一、保證合同的概念與特征

保證合同是指保證人和債權人訂立的在債務人不履行債務時，由保證人履行債務或承擔責任的協議。保證合同作為合同的一種，具有以下幾個法律特征：

1.保證合同是無償、單務合同。無償性是指債權人不需要向保證人支付對價即可獲得保證，雖然債務人可能給予保證人一定報酬作為對價來換取保證人為之提供保證，如擔保公司提供的保證，債務人、保證人之間成立有償合同，但由于債務人并不是保證合同的當事人，不影響保證合同的無償性。保證合同為單務合同是指僅保證人一方承擔債務而債權人并不需要承擔對待給付義務，雙方的權利義務不具有對等性。

2.保證合同是諾成合同。保證人與債權人雙方意思表示一致即可成立保證合同，并不需要另外交付標的物。

3.保證合同是要式合同。要式合同指法律要求必須具備一定形式的合同，《擔保法》第13條規定：“保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同。”表明了其為要式合同。

4.保證合同是從合同。保證合同是在主合同有效成立或將要成立的前提下才能成立并生效的，主合同無效將導致保證合同無效。

二、保證合同的當事人

根據《擔保法》第13條的規定，保證合同的當事人為債權人與保證人，保證合同的債權人為主債的債權人，債務人為保證人，下面對雙方當事人的資格條件分別作以探討。

（一）債權人

保證所擔保的債權一般為合同債權，非合同之債也可以設定擔保，根據《擔保法司法解釋》第1條規定：“當事人由民事關系產生的債權，在不違反法律、法規強制性規定的情況下，以擔保法規定的方式設定擔保的，可以認定為有效。”非合同之債包括因侵權行為、不當得利、無因管理等產生的債權故而債權人并不必然具備完全民事行為能力，無完全民事行為能力的債權人是否可以訂立保證合同呢？因為保證合同為無償合同、單務合同，保證合同的債權人是純獲利益的，所以只要其享有主債權，即使沒有完全民事行為能力，也不影響其訂立保證合同。

保證合同的債權人一般來講必須是個別特定的人，在不能特定的情況下要求債權人可得確定亦可。比如在保證人對債券發行人發行債券的行為提供擔保時，雖然保證人沒有與債券的認購人簽訂保證合同，但保證人與債券發行人簽訂合同的行為已表明其愿意為發行債券提供擔保的意思表示，該行為可視為其對債券認購人發出的要約，而認購人認購債券的行為表明其已經接受該要約，視為承諾，則保證合同成立并有效。[29]

（二）保證人

保證人是保證合同的債務人，是擔保主債務人履行債務的擔保人，根據《擔保法》第7條的規定：“具有代為清償能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。”保證人的范圍十分廣泛，可以為自然人、法人以及其他組織，但并非任何一個民事主體都可以擔任保證人，須具備一定的資格條件，符合擔任保證人資格的條件可稱為保證人的積極條件，那些主體不具備保證人的資格的條件的稱為消極條件。

1.保證人的積極條件即保證人資格

保證人的積極條件包括保證人須具備擔任保證人的民事行為能力以及具備代為清償債務的能力兩個方面。

（1）擔任保證人的民事行為能力，即保證行為能力。因為保證合同為單務、無償合同，保證人僅負擔義務不享有權利，故而擔任保證人須具備一定的民事行為能力，就自然人而言，須具備完全民事行為能力才可以擔任保證人，無民事行為能力人不具備擔任保證人的資格，關于限制民事行為能力人是否可以擔任保證人的問題，因《擔保法》沒有明確規定，根據《合同法》第47條第1款的規定：“限制民事行為能力人訂立的合同，經法定代理人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經法定代理人追認。”《民法總則》第19條的規定：“八周歲以上的未成年人為限制民事行為能力人，實施民事法律行為由其法定代理人代理或者經其法定代理人同意、追認，但是可以獨立實施純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力相適應的民事法律行為。”因保證合同不屬于“純獲利益的合同”或者“與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同”，所以限制民事行為能力人如訂立保證合同須經其法定代理人代理，或者事先同意、事后追認才產生法律效力，當然，如法定代理人代理限制民事行為能力人訂立保證合同損害了被代理人的利益，其須承擔損害賠償責任的。

關于法人與其他組織[30]擔任保證人的情況，因為它們均具備以自己的名義對外從事民事活動的“組織體”資格與一定的財產，是具備擔任保證人的民事行為能力的，雖然在公司法上對公司法人的保證行為能力作了一定的限制，主要是基于保持公司資本恒定、避免關聯交易、防止大股東或高管通過保證抽逃資金等原因來考慮的，根據《公司法》第16條、第122條及第148條等規定精神，董事、高管以公司財產為他人提供擔保須經股東會或董事會同意；公司為股東或實際控制人提供擔保須經股東會表決，且該股東或實際控制人不得參加表決；擔保金額的限制等，但公司作為一種營利性社團法人，對外提供擔保或接受擔保是其不可或缺的經濟活動，所以公司如果符合公司章程規定的條件和程序是可以提供擔保的。

（2）具備代為清償債務的能力。《擔保法》第7條規定：“具有代為清償能力的法人、其他組織[31]或者公民，可以作保證人。”保證人的代償能力指保證人代為清償或承擔賠償責任的能力與資格，這是保證功能的當然要求，如保證人沒有代償能力則保證對債權人來說也就失去了實際意義。關于保證人是否具備代償能力可以多方面考慮，首先其應擁有一定的代為清償的財產，因財產具有變動性，是否具備代償能力并不必然要求在保證合同訂立時一定要擁有足額的代償財產，如果保證人在訂立保證合同時無代償能力而后又具有代償能力的，或者訂立保證合同時不具有完全代償能力其后也不具有完全代償能力的，保證合同仍然是有效的；其次要對保證人的資產保有狀況、信用優劣狀況、技術力量等多方面進行綜合考察判斷，不僅僅以財產為限；[32]最后保證人是否具有代償能力還須結合保證債務的內容作具體判斷，根據法律規定，在債務人不履行債務時，保證人可能承擔兩種責任，包括承擔連帶責任或代為履行，如保證責任僅為承擔連帶賠償責任，保證人擁有足額財產即為有代償能力，如必須是代債務人實際履行主合同的話，保證人如沒有履行主合同要求的物品或技能，僅有足額貨幣資產也不能算是具有代償能力。

2.保證人的消極條件即不具備保證人資格

根據法律法規的相關規定，下列民事主體不具備保證人資格，若其擔保行為已作出，則為無效擔保：

（1）未經國務院批準的國家機關。《擔保法》第8條規定：“國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。”國家機關雖然可以作為民事主體參加民事活動，但其本職職能是運用政治權力管理國家與社會事務，其參與民事活動的目的只是維持機構的正常運轉，絕不可以參與營業性的經濟行為，故其不具備保證人的能力資格，同時，其活動經費來自國家財政撥款，是維持其正常的管理活動所必需，不可能用于承擔保證責任，所以其也不具有代為清償能力。但是在特定情況下，即“為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸”時，因外國政府或國際組織的貸款一般數額巨大，且多用于交通、能源等基礎設施建設，一般個人或單位不愿意也沒能力提供擔保，為了確保債務人在使用該貸款中獲得國家信用，通過國家機關提供擔保更能維護國家償還外債的信譽，[33]需要強調的是國家機關擔任保證人的決定性條件是“經國務院批準”。

（2）以公益為目的的事業單位及社會團體。《擔保法》第9條規定：“學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人。”《擔保法司法解釋》第16條規定：“從事經營活動的事業單位、社會團體為保證人的，如無其他導致保證合同無效的情況，其所簽訂的保證合同應當認定為有效。”根據上述規定，事業單位、社會團體能否作為保證人取決于其是否以公益為目的，以公益為目的的事業單位、社會團體其設立的目的是為社會公共利益服務而并非盈利，其雖擁有獨立的財產，但如因擔保而背負額外債務則會影響其公益服務職能的，故其不可以成為保證人。但如果是企業化管理的自負盈虧的事業單位或從事一些經營性活動的事業單位，是可以作為保證人的。

（3）企業法人的分支機構和職能部門。企業法人的分支機構指由企業法人設立并領取了營業執照，能夠在核準登記的經營范圍內從事經營活動，但不能獨立承擔民事責任的組織，如分公司、分廠、銀行支行等，其沒有獨立的法人資格且不具有自己的責任財產，原則上是不能作為保證人的。但根據《擔保法》第10條的規定：“企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人。企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。”及《擔保法司法解釋》第17條第1款第1句的規定：“企業法人的分支機構未經法人書面授權提供保證的，保證合同無效。”企業法人分支機構經法人書面授權是可以在授權范圍內提供保證的。

企業法人的職能部門是企業法人設立的內部工作機構，其職能是從內部管理的角度來劃分的，不具備獨立民事主體資格，絕不可以對外提供保證。《擔保法司法解釋》第18條規定：“企業法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。債權人知道或者應當知道保證人為企業法人的職能部門的，因此造成的損失由債權人自行承擔。債權人不知道保證人為企業法人的職能部門，因此造成的損失，可以參照擔保法第五條第二款的規定和第二十九條的規定處理。”實踐中，債權人會很容易區分保證人是否為企業法人的職能部門的，通常根據一般經濟常識通過名稱就可以直接對其性質作出明確判斷，如債權人明知或應當知道保證人為法人的職能部門，仍與之簽訂保證合同，因該保證合同無效造成的損失由其自行承擔，債權人不享有“信賴利益”。

三、保證合同的內容

保證合同的內容即保證合同的條款，根據《擔保法》第15條規定：“保證合同應當包括以下內容：（一）被保證的主債權種類、數額；（二）債務人履行債務的期限；（三）保證的方式；（四）保證擔保的范圍；（五）保證的期間；（六）雙方認為需要約定的其他事項。保證合同不完全具備前款規定內容的，可以補正。”上述條款并不全是保證合同成立的必備條款，保證合同不因為欠缺以上某些條款或對之約定不明而不成立或沒有生效，在保證合同成立后當事人可以通過補充協議或依據法律規定加以補正，《合同法》《擔保法》對保證方式、保證擔保范圍以及保證期間都規定了明確的補正規則。

四、保證合同的形式

保證合同為要式合同，必須滿足一定的形式要件，《擔保法》第13條規定：“保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同。”《擔保法》第93條也規定，保證合同可以是單獨訂立的書面合同，包括當事人之間的具有擔保性質的信函、傳真、電子郵件、微信、短信等，也可以是主合同中的擔保條款。《擔保法司法解釋》第22條規定：“第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的，保證合同成立。主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。”

依據上述規定，保證合同的形式一般有以下幾種：

（一）單獨的保證合同書

這是保證合同中最典型、最完善的合同形式，對保證合同的內容作出了明確的約定。它包括合同書、信函與數據電文等可以表現所載內容的合同形式。

（二）作為從條款的保證合同

債權人、債務人與保證人三方共同訂立一個合同，包括主合同的條款內容，保證合同的內容只作為部分條款出現，共存于同一合同文書中，形式上無明顯的主次之分，但在實質內容上保證合同依然以主合同的存在為前提。

（三）保證人單方出具承諾書的形式

保證人制作書面保證承諾書，明確表示為債務人履行債務承擔保證義務，并將承諾書交付給債權人，此行為雖然是保證人的單方行為，但保證人出具承諾書的行為可視為要約，債權人接受即具有承諾性質，保證合同成立。債權人接受保證的意思表示可以是口頭或書面形式，也可以是其積極行為，如收到承諾書后履行主合同的行為。

（四）以保證人身份簽字蓋章的形式

保證人與債權人之間沒有任何保證合同書，保證人僅僅以保證人的身份在主合同中簽字或蓋章的，也應視為保證合同成立。因為其在主合同上的簽字行為足以表明其愿意承擔保證責任的意思表示，債權人作為純受益一方，沒有理由不接受，除非其明確表示免除保證人的保證責任。此種形式在司法實踐中的爭議頗大，如甲向乙借款6萬元，丙以“擔保人”身份在借條上簽字，很多法院在判決書中推定，丙的“擔保人”身份為“保證人”，理由為“擔保人”是種概念，“保證人”是屬概念，“擔保人”的種類中包含“保證人”；因沒有約定擔保方式，故推定為連帶責任保證。筆者認為此規定應予以修改，或者以司法解釋的形式規定在適用法律時不得連續推定，不能任意擴大行為人的法律責任，同時建議現行規定修改為：對沒有約定擔保方式的，推定為一般保證。

（五）口頭形式

雖然《擔保法》規定保證合同應當采取書面形式，但該規定并非強制性、效力性規范，根據民法意志自由的原則精神，當事人之間采取口頭形式約定的保證并非一律無效。《合同法》第36條規定：“法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。”《擔保法》相對于《合同法》而言為特別法，在其沒有特別規定時，當然適用《合同法》的相關規定，在保證人自愿履行口頭保證合同所約定的保證義務時，債權人接受的，口頭保證合同成立。這種情況是擔保合同的特例。《擔保法》規定保證合同應當采用書面形式，未采用書面形式的，按照《合同法》的規定，合同沒有法律拘束力，也就沒有強制執行的效力，因此，口頭保證合同除保證人自愿履行外，沒有強制執行效力。[34]例如，2013年10月間，甲乙二人買賣車，雙方達成口頭協議，且由丙作保證，約定由甲出資13萬元購買乙一臺車，在甲支付了10萬元后先將車開走并辦理過戶手續，后無力支付，丙自愿代為履行。本案系因買賣合同關系產生的口頭保證合同的形式，保證人自愿履行保證合同義務時，債權人接受的，該合同未違反法律、法規強制性規定，合法有效。保證人自愿履行保證義務，如保證人不履行保證義務，則甲不能申請法院強制執行保證人的財產，因此，“口頭保證合同”具有一定的風險性，實踐中，不予提倡。