一、抵押權設定方式

（一）基于法律行為而取得抵押權。可以分為抵押權的設定與抵押權的轉讓兩種。基于法律行為而取得的抵押權，學理上稱為約定抵押或意定抵押權。

實踐中，通過抵押合同而設定抵押權的情形最為常見。所以，《物權法》第172條第1款第1句規定：“設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。”

抵押合同的形式。《物權法》第185條第1款規定：“設立抵押權，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。”

抵押合同的內容。《物權法》第185條第2款規定：“抵押合同一般包括下列條款：（一）被擔保債權的種類和數額；（二）債務人履行債務的期限；（三）抵押財產的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權歸屬或者使用權歸屬；（四）擔保的范圍。”

《物權法》第186條規定：“抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。”

《物權法》第192條規定：“抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。債權轉讓的，擔保該債權的抵押權一并轉讓，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”因此，當一債權人向他人轉讓債權時，抵押權隨同該債權一并轉讓，受讓人因此而取得抵押權。此種取得抵押權的方式即為抵押權的轉讓。

（二）非基于法律行為而取得抵押權。包括基于法律規定而取得抵押權即法定抵押權、基于公信原則而取得抵押權以及通過繼承而取得抵押權。

二、抵押當事人

抵押當事人包括抵押人和抵押權人。抵押權人就是指債權人，因為抵押權是擔保主債權而存在的，所以，只有被擔保的主債權中的債權人才能成為抵押權人。抵押人即抵押財產的所有人，是以自己的財產為自己或他人的債務設定抵押的人，他既可能是債務人，也可能是第三人。由于抵押在性質上是一種處分財產的行為，因此抵押人必須對設定抵押的財產享有所有權或處分權。

三、抵押物

抵押物又稱為抵押財產，它是抵押權的標的或客體，然而并不是所有的財產都可以用來作為抵押標的物。一方面，抵押財產必須是某項特定的財產，或者該財產具有特定的范圍。如果不能特定，抵押權人就無法支配抵押財產，從而不可能順利地實現抵押權。另一方面，由于抵押權的實現要將抵押物拍賣、變賣，因此抵押物必須是可以轉讓的物。凡是法律禁止流通或已被強制執行的財產是不得作為抵押物的。還要看到，由于抵押權的設定不是以標的物的占有移轉為公示要件，而是以登記或其他的方法進行公示，因此抵押權必須能以登記或其他的方式予以公示。

《物權法》第180條規定了可以用來抵押的財產的范圍。債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：（一）建筑物和其他土地附著物；（二）建設用地使用權；（三）以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權；（四）生產設備、原材料、半成品、產品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通運輸工具；（七）法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。抵押人可以將上列財產一并抵押。第181條還規定，“經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押。”第182條規定：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押。”第183條規定：“鄉鎮、村企業的建設用地使用權不得單獨抵押。以鄉鎮、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。”

《物權法》在從正面規定可以抵押的財產的同時，又從反面規定了不得用于抵押的財產范圍（第184條）：（一）土地所有權；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外；（三）學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施；（四）所有權、使用權不明或者有爭議的財產；（五）依法被查封、扣押、監管的財產；（六）法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。

四、抵押權設定后所及標的物的范圍

抵押權設定后所及標的物的范圍就是抵押權對標的物的效力范圍，是指抵押權人實現抵押權時，可以就哪些財產進行折價，或拍賣、變賣并優先受償。抵押權作為價值權，它通過支配、控制標的物的交換價值確保其債權優先受償，其標的物的范圍自然應與所有權標的物的范圍一致，并以登記記載事項、范圍為準。但是，由于抵押權并不轉移對標的物的占有，抵押物在抵押人使用、管理過程中，其物質或價值表現形態都可能會發生變化，這種變化有些是由于抵押物本身的自然屬性造成的，有些則可能是由于抵押人或第三人等人為因素造成，但不管其形態如何變化，只要不影響抵押權的實現，其對債權的擔保作用都不應發生影響。但隨著抵押物構造與價值表現形態的變化，有必要對抵押物的范圍進行固定并適當延伸。因此，在一定條件下，對抵押權標的物以外的其他物品或者權利，也納入抵押權標的物的范圍，其目的是維護抵押物的經濟效用及交換價值，并兼顧雙方當事人的利益。當然，這種對抵押權標的物范圍的擴張不是無限度的，因為這將對一般債權人的利益產生影響。抵押權標的物的范圍增加，也就同時意味著一般擔保財產范圍的減少，雙方存在著此消彼長的關系。為了平衡抵押權人和一般債權人的利益關系，緩解因抵押物范圍擴張導致的價值分配緊張關系，有必要確定一個合理的界限，這個界限便是抵押權所及標的物的范圍。

關于抵押權效力所及標的物的范圍，大多數國家都有明確規定，除抵押物本身外，抵押權的效力還及于抵押物的從物、從權利，抵押物在扣押后由抵押物產生、分離的天然孳息，抵押物可以收取的法定孳息，等等。依據《擔保法》第47條，《擔保法司法解釋》第62條、第63條、第64條以及《物權法》第197條的規定，中國法律規定抵押權標的物的范圍除主物外，還包括天然孳息、法定孳息、從物、附和物、混合物、加工物。下面就標的物的范圍逐一加以探討。

（一）從物

依據物與物之間的相互關系，可將物區分為主物與從物。從物是指非主物的構成部分，而是一個獨立物，常有增進主物的效用且同屬于一人的物。從物的判斷標準有四個：（1）從物非主物之成分；（2）常助主物的效用；（3）從物與主物同屬一人；（4）須交易上無特別習慣。對于從物與主物的區分應嚴格從以上幾個標準綜合加以判斷，重點關注從物與主物應當具備經濟上、使用效能上緊密結合的關系。從主物與從物的判斷標準可以將那些不具備以上要件的物的組成部分、不能幫助主物發揮經濟效用的物，與主物不屬同一人所有的物以及交易習慣另有特別約定的物從從物中分離開。因此《擔保法司法解釋》第63條但書規定的“抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押物的效力不及于抵押物的從物”的表述不科學，因為既然從物與主物分屬不同的人，即使能夠增進主物的價值，也不能成立法律上的主從關系，而僅是經濟上的主從關系。

關于抵押權的效力能否及于抵押權設定時已存在的從物，學者間的分歧并不大，一般均認為能夠及于已存在的從物。《擔保法司法解釋》第63條對此也作出了明確規定，即“抵押權設定前為抵押物的從物的，抵押權的效力及于抵押物的從物”。因為從物與主物之間存在經濟上的結合關系，從物的存在就是為了能夠更好地發揮主物的經濟效用，如果沒有從物，主物的經濟效用將大受影響，其交換價值也將得不到充分發揮。而從物與主物結合在一起則可增進主物的使用價值，其交換價值也將隨之提高。民法上“主物的處分及于從物”的法律原則是固有的基本原則。因此，對于抵押權設定前已存在的從物，抵押權在實行時，其效力當然及于該從物，且該項從物并不以登記為要件，即使沒有進行登記，亦當然為抵押權的效力之所及。鄭玉波先生指出，此項抵押物范圍的擴張，是基于法律規定，并非依當事人的意思，故無須登記。[79]

關于抵押權的效力是否及于抵押權設立后所發生的從物，理論界有肯定說、否定說及折中說三種不同觀點。王澤鑒教授對此曾非常精辟地指出：“關于抵押權設定后所發生之從物，是否為抵押權效力所及，學者間所見不同，甚為分歧，尚未形成通說，可謂擔保物權法上一項重大之爭議問題。爭議之重點，非在于其是否符合當事人（抵押權人及抵押人）之意思，而是在于當事人利益之沖突及調和。于此情形，涉及利益有二：（1）抵押權人之利益。從經濟目的而言，從物既在常助主物之效用，具有依存關系，則抵押權之效力倘不及于從物，不能一并拍賣，勢必減損抵押物之價值，影響抵押權人之利益。（2）一般債權人利益。后增之從物，倘為抵押權效力之所及，抵押權人得優先受償，共同擔保因而減少，一般債權人難免蒙受損失。肯定說偏重保護抵押權人，否定說偏重保護一般債權人。”[80]有的學者從保護抵押權人的利益考量，認為抵押權的效力應及于抵押權設定后新發生的從物，抵押權人能夠就其折價款優先受償。因為，既然抵押權存續期間內從物與主物都歸于同一人之手，如果抵押權的效力不及于從物，則主物的效用無法充分加以發揮，這樣會損害抵押權人的利益且不利于社會資源的有效配置。[81]有的學者從保護一般債權人的利益出發，認為此時抵押權的效力不應及于抵押物的從物，但可以在實現抵押權時將該從物一并予以拍賣，只是對于從物賣得的價款抵押權人沒有優先受償權。[82]還有的學者站在對抵押權人與一般債權人之間的利益加以平衡的角度看問題，認為應將動產與不動產區別對待，如果從物是動產的，則無論設定前或設定后均成為抵押物從物，為抵押權的效力所及；而如果從物為不動產，則不為抵押權效力所及。[83]

本書認為，抵押權制度故為保護抵押權人的利益而設，但也不能因此而忽視了一般債權人的利益。過分強調保護抵押權人的利益或者過分保護一般債權人的利益均是不可取的。因為在法律地位上抵押權人與一般債權人都是平等的。抵押權效力問題涉及抵押權人與一般債權人的利益沖突與平衡，畢竟抵押人的財產總量是有限的，他除以抵押物對抵押權人的債權提供特別擔保外，還需要以其他財產為一般債權人的債權提供信用擔保。由于抵押權設定時，抵押當事人對于此后產生的抵押物之從物未有預見，該項抵押物之從物亦未進行登記，第三人亦無從登記簿查詢該從物之存在，并對其交易進行合理預期，從而維護交易安全。如果強調抵押權的效力及于其設定后新增的從物，則勢必減少抵押人的一般責任財產，從而對抵押人之一般債權人的利益產生影響，這對于一般債權人來說是極不公平的。因此，應該認為抵押權標的物的范圍不包括抵押權設定后抵押物新增的從物，不論其為動產還是不動產，以保護抵押人一般債權人的利益。但是如果抵押權實現時，抵押人不存在一般債權人或一般債權人的共同擔保并未因此而受影響時，可以及于抵押物上新增的從物。當然，不論抵押權的效力是否及于從物，因為主物與從物之間具有經濟上的結合關系，兩者只有結合在一起才能使抵押物充分發揮其經濟效用，并大大增加抵押物的交換價值，為兼顧抵押權人和一般債權人的利益，可使兩者一并拍賣，但抵押權人就從物所得變價金無優先受償權。

實踐中應注意的問題是：其一，從物因抵押人正常的交易活動而從抵押物分離開，抵押權對已分離的從物是否發生效力。有學者認為，此時抵押權對已經分離的從物不發生效力，債權人在債務人不履行債務時，不得就從物行使追及權。[84]我們認為，對于該問題應區分不同情況進行區別對待，如果抵押權設定時該從物已經產生并就其存在進行了登記，則抵押權的效力及于該從物，即使該從物在抵押權實現時已從主物分離，受物權追及效力的影響，抵押權人對其仍有追及權。如果抵押權設定后新增從物，因其原則上本不為抵押權效力之所及，則其與抵押物分離后，抵押權人就已經分離的從物，自然不發生效力，不得行使追及權。其二，當事人之間可以協議排除抵押權對從物的效力。因為抵押權的設定一般是由當事人通過抵押合同創設的，根據意思自治原則，當事人當然有權將其加以排除，法律對此必須予以尊重。在當事人通過協議將抵押物的從物從其抵押權效力范圍予以排除時，該協議應屬有效。抵押權實現時無權就抵押物之從物折價款優先受償。即使當事人并未以協議加以排除，但如果對于從物作為獨立物進行登記時，在當事人對此未作其他約定的情況下，抵押權的效力一般也不能及于該從物。因為登記具有物權公示效力，當事人既然將從物作為獨立物進行登記，則其有意將其從抵押權效力中加以排除。

（二）從權利

從權利是指附屬于主權利并為輔助主權利的效力而存在的權利。例如，對于土地使用權而言，其從權利包括相鄰通行權、相鄰排水權、地役權等。從抵押權的效力范圍角度看，從權利是從屬于抵押物利用權的權利，是抵押人基于抵押物上主權利的行使需要而產生，并與抵押物同一命運的權利。從權利雖然依附于主權利而存在，具有從屬性，但它依然具有自己獨立的經濟效用即使用價值和交換價值，在它具有可讓與性的前提下，當然可以成為抵押權效力所及的對象。因此，在以主權利或其所屬標的物為抵押時，抵押權的效力也及于其從權利。對此日本民法和中國臺灣地區“民法”都有明文規定。《日本民法典》第281條規定：“（一）地役權作為需役地所有權的從權利，與之一起移轉，或成為需役地上存在的其他權利的標的。但設定行為另有訂定時，不在此限。（二）地役權，不得與需役地分離而讓與或作為其他權利的標的。”中國臺灣地區“民法”第862條第1項規定：“抵押權之效力，及于抵押物之從物與從權利。”關于從權利是否可以作為抵押權效力所及的對象問題，《擔保法》《擔保法司法解釋》以及《物權法》都沒有規定。理論上認為，以主權利為抵押時，抵押權的效力也及于其從權利，而且該從權利是否已為抵押權之設定登記，亦在所不問。例如，以需役地使用權作為債權擔保設定抵押權時，抵押權的效力應及于該地役權，為了保全該抵押物的經濟效用，中國臺灣地區民法學界通說認為對于從權利應從寬解釋，不僅包括本質上的從權利，本質上雖非從權利，但抵押物存在所必需的權利亦包括在內。例如，以建筑物抵押時，土地與建筑物雖為獨立的不動產，但建筑物的使用，不能脫離土地而存在，建筑物對基地的利用權，如地上權、租賃權等，亦應認為系從權利，而為抵押權的效力所及。至于該項權利是否具有讓與性，在抵押權設定時登記與否，在所不論。再如，以土地承包經營權抵押時，其灌溉取水權，也應當理解為從權利。對抵押物的從權利從寬解釋，顯然使抵押物的經濟效用達到最大化，抵押權的效力因而得到了強化，抵押權實行之后，抵押物的受讓人就不會因他人享有抵押物的從權利而受到種種牽制、妨害，從而順暢地利用抵押物，使效益最大化。[85]因此，《物權法》應當堅持權利本位的思想，對抵押物的從權利從寬解釋，使抵押權保持完整的狀態，以便彰顯抵押權的效力，推動抵押權制度發展，活躍資金融通。

（三）孳息

根據兩物之間存在的產生與被產生的關系，物可分為原物與孳息。原物指依其自然屬性或法律規定能產生新物的物。孳息則為由它們所生的收益物，孳息分為天然孳息和法定孳息。所謂天然孳息，是指按照物的自然屬性所產生的收益；法定孳息則是指通過與他人間的法律關系所產生的收益。抵押物的孳息不論是天然孳息，還是法定孳息，自其與抵押物分離之時起便具有了獨立性，且其是抵押人為使用收益抵押物而獲得的使用價值或交換價值，是抵押人經營管理抵押物的成果。在其被依法扣押之前當然不能屬于抵押權效力范圍之內。然而，當抵押權人實行抵押權從而使抵押物被人民法院依法扣押之日起，由于抵押人已喪失對抵押物的占有，其對抵押物的現實支配力和使用收益的權利隨之喪失，而抵押權人卻因抵押物的扣押可以對抵押物所生的天然孳息以及法定孳息進行現實的支配，因抵押權人行使抵押權致使抵押財產被人民法院依法扣押的，如果抵押財產的孳息仍為抵押人收取，則會使抵押人為收取孳息而拖延處理抵押財產，不利于保護抵押權人的利益。此時剝奪抵押人對抵押財產孳息的收取權，有利于抵押權人順利實現抵押權，也能夠充分發揮抵押財產擔保債權受償的功能。[86]為了切實有效地保障抵押權人的債權實現，應當承認抵押權人實行抵押權并扣押抵押物后，無論是天然孳息還是法定孳息均應納入抵押權的效力范圍之內。《擔保法》第47條規定：“債務履行期屆滿，債務人不履行債務致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權人有權收取由抵押物分離的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押權人未將扣押抵押物的事實通知應當清償法定孳息的義務人的，抵押權的效力不及于該孳息。前款孳息應當先充抵收取孳息的費用。”《物權法》第197條也規定：“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，致使抵押財產被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權人有權收取該抵押財產的天然孳息或者法定孳息，但抵押權人未通知應當清償法定孳息的義務人的除外。前款規定的孳息應當先充抵收取孳息的費用。”

1.天然孳息

就抵押物而言，天然孳息應專指果實以及不動產的其他出產物。對于天然孳息，各國法律均明文規定自抵押物扣押后抵押物所生的天然孳息為抵押權人的權利。例如，《法國民法典》第2176條規定：“負擔抵押權的不動產帶來的果實、收益，僅自占有該不動產的第三人受到清償催告之日起始予交還，如訴訟開始后停止達三年時，僅自提出新的催告之日起，始應交還前述果實、收益。”中國臺灣地區“民法”第863條規定：“抵押權之效力，及于抵押物扣押后由抵押物分離之天然孳息”。中國法律關于抵押權及于抵押物天然孳息的范圍的規定與其他國家的立法相一致。

關于抵押權的效力及于抵押物扣押之后的天然孳息的立法是否公正，很多學者提出了不同看法。有些學者從抵押人、一般債權人的利益出發，認為此項制度的確有失公正；有些則從抵押人的利益出發，認為抵押權既以特定物為對象，當天然孳息已與抵押物分離，則其本身即為獨立之物，而天然孳息的分離，于抵押物價值通常不會產生影響，故在理論上抵押權及于孳息的理由甚難成立。同時，雖抵押物扣押后，抵押人不再能夠對抵押物進行占有和利用，但于此時發生的孳息大都為抵押人經營抵押物的結果，只是依抵押物之天然屬性孳息尚不能從抵押物中分離而已，若認抵押權的效力可以及于抵押物扣押后的孳息，則實質上與規定抵押權效力及于抵押物扣押前的孳息無異，這對于抵押人及一般債權人都有不利。[87]

本書認為，盡管抵押權所支配的抵押物具有特定性，天然孳息與抵押物分離之后已成為獨立的物，將抵押權的效力擴張至抵押物被扣押之后產生的天然孳息確實能夠影響抵押人對抵押物的使用收益，對抵押人及一般債權人的利益均產生影響，但扣押抵押物是實現抵押權的必要條件。抵押物既已被扣押，抵押人自然就不能再就抵押物繼續使用收益，由此產生的天然孳息也不能由抵押人收取。如果允許抵押人繼續收取抵押物產生的天然孳息，會使抵押人為收取天然孳息多獲收益而拖延甚至阻礙處理抵押物，不利于保護抵押權人的利益。為了保護抵押人的利益而損害甚至犧牲了抵押權人的利益，這與抵押擔保的立法目的不合。因此，法律規定在抵押物被扣押之后剝奪抵押人對抵押物天然孳息的收取權，有利于抵押權人順利實現抵押權，也能夠充分發揮抵押財產擔保債權受償的功能。

依《擔保法》第47條以及《物權法》第197條的規定，抵押權的效力及于抵押物扣押后產生的天然孳息，因此抵押權的效力是否及于孳息以抵押物是否已被扣押為分界點，即只有在抵押物被法院扣押之后，由該抵押物產生的天然孳息才屬于抵押權效力所及的標的物范圍之內，如果在此之前由抵押物正當分離產生的天然孳息，屬于抵押人正常使用抵押物所獲得的收益，且其已與抵押物分離而成為獨立物，自然不能為抵押權效力之所及。然而，在抵押物的天然孳息未與抵押物分離之前，抵押人或第三人故意造成天然孳息從抵押物不當分離，如故意采摘尚未成熟的果實而丟棄，因為此時的天然孳息尚未與抵押物正當分離，從性質上看仍屬抵押物的組成部分，人為故意使之不當分離已構成對抵押物的侵害，該行為使抵押物的價值予以減少，抵押權人有權要求行為人停止侵害，并有權要求抵押人恢復抵押物的價值，或者提供與減少的價值相當的擔保。當然在抵押權人行使抵押權前，天然孳息即將收獲而未來得及收取，由于抵押人對此已付出了勞動，理應獲得收益，此時為了平衡抵押權人與抵押人的利益，應給予抵押人必要的寬限期，以便抵押人能夠收取由抵押物產生的天然孳息，不致因抵押權的實行遭受額外的損失。如果抵押物上產生的天然孳息是由第三人基于租賃權而產生的，則抵押權的效力不得及于第三人應收取的天然孳息。[88]

2.法定孳息

對于抵押物來說，法定孳息僅指房屋、土地使用權、各種動產出租而收取的租金。與天然孳息相同，法定孳息也是抵押物使用收益的結果，本質上也不應屬于抵押權標的物的范圍，但是自抵押物被扣押后，由抵押物產生的法定孳息得為抵押權的效力所及，對此各國立法亦有規定。例如，《瑞士民法典》第806條規定：“（1）被擔保的土地附有使用租賃或用益租賃關系時，其擔保責任及于從提起變價執行之日或從對債務人破產程序開始之日起至變價之日止的租金的或佃租的債權。（2）前款的擔保責任，在為上述執行發出通知或破產公告之后，始對承租人或租佃人生效。（3）對尚未到期的租金或佃租，土地所有人的法律行為或其他債權人的扣押，在租金或佃租債權到期前，擔保物已開始變價執行的，不得對抗不動產擔保權人”。中國臺灣地區“民法”第864條規定：“抵押權之效力，及于抵押物扣押后抵押人就抵押物得收取之法定孳息。但抵押權人，非以扣押抵押物之情事，通知應清償法定孳息之義務人，不得與之對抗。”中國《擔保法》第47條、《物權法》第197條對此亦有規定，但在未通知應當清償法定孳息的義務人的法律后果方面有所不同。根據中國現行法律的規定，抵押權人實行抵押權時，有權自抵押物被扣押之日起收取抵押物的法定孳息，但必須是抵押權人已經通知了應當給付法定孳息的義務人。抵押權人如果未將抵押物被扣押的事實通知負有清償法定孳息義務的人，則無權要求該義務人向其交納法定孳息，該法定孳息也不為抵押權效力之所及，抵押權人無權就該法定孳息優先受償。因為法定孳息的取得，取決于義務人的給付行為，通常情況下義務人負有向抵押人給付孳息的義務。如果抵押權人未將扣押事實通知義務人，義務人就無法將孳息交付給抵押權人，抵押權的效力也就無法及于該孳息。而根據《瑞士民法典》和中國臺灣地區“民法”的規定，抵押物扣押后，抵押權效力及于法定孳息，抵押權人未將抵押物扣押的事實通知清償義務人時，并不喪失對該法定孳息的優先受償權，而僅是不能以抵押權對法定孳息的效力對抗清償義務人，即該義務人不知其情事而將法定孳息給付于抵押人時，仍發生清償的效力，抵押權人不得對該義務人主張清償無效。此項通知既系對法定孳息清償義務人的對抗要件，故縱未通知，抵押權人對抵押人就此項法定孳息的優先受償也無影響。[89]比較中國現行立法與中國臺灣地區“民法”的不同規定可以看出，中國臺灣地區的對抗要件說更為合理。因為在現實生活中物的使用關系是非常復雜的，在抵押物被依法扣押之前，抵押權人并不占有控制抵押物，其對于抵押人與他人發生的法律關系未必能夠了解，即使抵押物上存在租賃關系等抵押權人也不一定知道，讓其去通知該清償義務人實屬有點強人所難，若因此而喪失對該法定孳息的優先受償權，實有違公平合理之處，其抵押權也將因此受損。“法律既然為加強抵押權的保護，承認抵押權效力及于扣押后的抵押物的法定孳息，就應維持其效力。”[90]因此，中國物權立法似乎應采對抗要件說，以切實維護抵押權人的合法權益。

（四）添附物

附合、混合和加工，在學說上總稱為添附。其中，附合與混合為物與物的結合，加工為工作與物的結合，均有添加結合的關系，均為動產所有權變動的原因。因添附結果而形成的物，若允許恢復原狀，或根本不可能，或對社會經濟不利，因此在現代各國法制下，法律通常使其成為一物，規定由一人取得添附物的所有權，或共有合成物，從而使所有權單一化。

1.不動產附合

不動產附合即動產與不動產附合，是指動產與他人的不動產相結合而失其獨立性，成為不動產的重要成分，因而發生動產所有權變動的法律事實。不動產附合在實務中比較常見的有建筑材料等動產與建筑物等不動產的附合，此時動產成為建筑物的重要成分，動產所有權即因附合而喪失，由建筑物所有人取得。動產與不動產的附合必須具備以下要件：（1）須為動產與不動產附合；（2）須動產成為不動產的重要成分；（3）須不屬同一人所有。動產發生附合于不動產的情形后，即產生物權變動的效果，由不動產所有人取得該動產所有權，此項取得系依法律的直接規定，而非基于他人既有的所有權，為原始取得。動產所有權因附合而消滅，原存在于動產上的一切負擔，隨原動產所有權的消滅而一并消滅。喪失權利而受損害者，可依關于不當得利的規定而求償。

2.混合

混合是指不同所有人的動產混雜在一起，不能識別或識別需費過巨，而發生所有權變動的法律事實。構成混合須具備以下要件：（1）須動產與動產混合，包括固體與固體、液體與液體、氣體與氣體的混合，以及各類形態物質間的相互混合；（2）須混合的動產與被混合的動產分屬不同的所有人，如同屬一人所有，則不產生混合的問題；（3）混合后須達到不能識別或識別需費過巨的程度。混合成立后即發生物權變動的效果，原則上動產所有人按其動產混合時的價值共有混合物的所有權，因混合而喪失所有權的動產所有人可以取得相應的補償金。

3.加工

加工是指對他人的動產加以制作或改造，從而發生物權變動的法律事實。按照近現代各國民法，加工的構成通常須具備以下要件：（1）加工標的物限于動產；（2）加工的材料必須屬他人所有，如加工人加工屬于自己所有的材料，則不產生加工的問題；（3）須有加工行為，如紡紗織布，以布料制作衣服；磨麥成粉，以面粉制作面包等，都包含了工作與動產的結合，因而屬于加工行為。加工人能否取得加工物所有權，應以加工物所增加值是否明顯超過原材料的價值作為判斷標準。如果明顯超出，則由加工人取得加工物的所有權。此項取得屬原始取得，材料所有人的所有權因而消滅，該材料上原有的其他權利（如質權）同時消滅。反之，如果加工物所增價值未超過材料價值，則由材料所有人取得加工物所有權，材料上的其他權利（如質權）則繼續存在。在材料所有人因他人加工喪失材料所有權的情形，材料所有人可依侵權行為或不當得利的規定要求賠償。

關于抵押物的添附所產生的法律后果，《擔保法》及《物權法》均未規定，《擔保法司法解釋》第62條彌補了這一缺陷，該條規定：“抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有權為第三人所有的，抵押權的效力及于補償金；抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押權的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人與抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押權的效力及于抵押人對共有物享有的份額。”上述司法解釋對抵押權對抵押物的效力是否及于抵押物的附合物、混合物或者加工物作出了解釋，并以附合物、混合物或者加工物的所有權歸屬作為判斷依據，符合民法關于處理附合物、混合物或者加工物的基本原則，無疑是一種比較合理的解釋，但其忽視了抵押物因附合、混合或者加工后其價值的變化，對抵押權的效力及于添附物時的效力范圍未作任何限制，實踐中極易造成損害抵押人以及抵押人、一般債權人利益的后果，因為抵押物在發生附合、混合或者加工后，其價值可能遠遠超出原抵押物的價值，如將白銀加工成首飾或雕刻成其他藝術品，其價值可能會成倍增長，如果不對添附后形成的添附物的擔保范圍作適當限制，則抵押權的效力將及于該添附物的全部價值，顯然對抵押權人極為有利，而此種情況卻損害了抵押人及其他一般債權人的利益。中國臺灣地區“動產擔保交易法”第4條之一就明確規定：“動產擔保交易之標的物，有加工、附合或混合之情形者，其擔保債權之效力，及于加工物、附合物或混合物，但以原有價值為限。”此處的原有價值是指沒有發生加工、附合或混合之前原抵押物的總價值，即抵押權實現時原抵押物的總價值。中國上述司法解釋的缺陷在于漏缺了一項重要的限制內容，即當抵押權的效力及于添附物時，其效力范圍應以“原有價值”為限，這與司法解釋的起草者對于添附物的認識不夠深入、全面有關系，如李國光、奚曉明等人所著《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋理解與適用》一書中就認為“附合物，不論其附合物為動產或者不動產，也不論附合是在設定抵押權之前還是之后，都屬于抵押權的效力范圍”[91]。

（四）代位物

抵押權標的物在發生毀損、滅失或被征收等情況下，抵押權的效力得及于抵押物的保險金、損害賠償金以及征收補償款等之上，該保險金、賠償金及補償金即為抵押物的代位物。

抵押權是純粹的價值權或者價值期待權，不以直接占有抵押物實體并支配其使用價值為內容，而是支配抵押物的交換價值。“抵押權設置的目的，一般是債權人為防止因債的不履行所發生的損失而考慮的，也就是希望能借此而獲得與債權具有同等價值的補償。所以，抵押物須具有價值就成為抵押權法律關系的靈魂，交換價值才是抵押權人所追求的對象，而抵押物不過是這種交換價值的一種物質載體。”[92]因此，不論抵押物的有形載體如何變化，只要其交換價值沒有發生變化，抵押權的效力便不受影響，基于抵押權的追及效力，抵押權得繼續在該代位物上存在。例如，A因經營需要向B借款500萬元，并由C以其價值600萬元的房屋一套為B的債權提供抵押擔保，并辦理了抵押權登記，C的房屋在D保險公司辦理了財產保險，保險金額為550萬元。后因C的鄰居E不小心失火造成C的房屋被大火燒毀，D保險公司理賠保險金550萬元，則該550萬元保險金即為抵押物房屋的代位物，抵押權人B可以就該房屋的保險賠款550萬元優先受償。

關于抵押權的效力能否及于抵押物的代位物問題，近現代各國民法均有規定，但具體規定差別較大。德國、瑞士民法中關于代位物的規定相對狹窄，而意大利和日本民法對物上代位規定較為寬泛。根據《德國民法典》第1126條（前段）的規定，土地所有權抵押的，要求定期給付的權利與土地所有權結合的，抵押權擴及于對此給付的請求權。第1127條第1項規定，為土地所有權人或者土地自主占有人的利益而將屬于抵押權的標的物提交保險的，抵押權擴及于對保險人的債權。第1128條第1項規定，將建筑物提交保險的，如果保險人或者投保人將損害的發生通知抵押債權人，并且自收到通知之時起經過一個月的，保險人始得向投保人支付保險金額，其效力及于抵押債權人。抵押債權人可以在期滿前就支付向保險人提出異議。不能通知的，可以免予通知；在這種情況下，上述一個月期限自保險金額到期之日起開始計算。瑞士民法關于抵押權，僅就租金請求權、保險金請求權、公用征收補償金請求權上，承認有物上代位。《日本民法典》第304條就先取特權的物上代位進行了規定，即“1.先取特權，對債務人因其標的物變賣、租賃、滅失或毀損而應受的金錢或其他物，亦可行使。但是，先取特權人于支付或交付前，應實行扣押。2.關于債務人于先取特權標的物上設定物權的對價，亦同。”根據《日本民法典》第372條的規定，第304條先取特權的物上代位的規定，準用于抵押權。由此可見，日本民法中關于抵押物代位物的規定最為寬泛，不僅包括抵押物損毀、滅失所得的保險金、賠償金、補償款等，還包括因抵押物轉讓所得價金、租賃所得租金，且不以金錢為限，也包括其他替代物。中國臺灣地區“民法”第881條規定：“抵押權，因抵押物滅失而消滅。但因滅失得受之賠償金，應按各抵押權人之次序分配之。”依照上述立法規定，只有在抵押物滅失、毀損的情形下承認物上代位，其代位物范圍包括抵押物損害賠償金、保險金、補償金、抵押物之變形物及其請求權上，但抵押物因為租賃或變賣而取得之債權不屬代位物的范圍。

《擔保法》第58條規定：“抵押權因抵押物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應當作為抵押財產。”該條對抵押權的代位性作出了具體規定，顯然其規定的抵押物代位物的范圍比較狹窄。《擔保法司法解釋》第80條第1款對上述規定作了一些擴張，將抵押物代位物的范圍擴張至保險金、賠償金或者補償金，規定：“在抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權人可以就該抵押物的保險金、賠償金或者補償金優先受償。”《物權法》第174條規定：“擔保期間，擔保財產毀損、滅失或者被征收等，擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優先受償。被擔保債權的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。”根據上述法律及司法解釋的規定，抵押物的代位物應符合以下條件：

第一，代位物須因抵押物毀損、滅失或者被征收等原因而發生。抵押物毀損是指抵押物的毀壞造成損失而言，其雖尚未達到全部消滅的程度，但價值卻因此而較少。例如，將抵押的機動車發動機毀壞，則該抵押物的價值勢必銳減，抵押人因此應取得的損害賠償金實際上是抵押物的經濟變形物，抵押物因毀損而減少的價值轉移到該賠償金上，故應歸于抵押物代位物的范圍。抵押物滅失分為絕對滅失和相對滅失兩種情形，前者是指抵押物形體消滅，客觀上失其存在；后者則指抵押物所有權主體的變更。根據中國現行立法的規定，抵押物只有在絕對滅失的情況下，才可能發生抵押權消滅，抵押人由此所得賠償金等應歸于代位物范圍。如果抵押物只是相對滅失，如抵押人將抵押物轉讓給第三人，抵押人雖然失去其所有權，抵押權并不因此而受影響。征收是指國家為了公共利益的需要依法取得個人或組織財產所有權的行為。征收導致所有權的喪失，對所有權人造成損害，因此必須給予相應的補償。抵押物因被征收取得的補償金應歸于代位物范圍。此外，代位物還可因被征用而發生。所謂征用是國家因搶險、救災等緊急需要而強制使用個人或組織的財產。被征用的財產使用后應當返還被征用人，抵押財產被征用或者征用后毀損、滅失的，應當給予補償。該補償金在性質上亦應屬于被征用抵押物的代替物。抵押物毀損、滅失或被征收、征用，其程度與范圍并不以及于全部抵押物為限，即使部分毀損、滅失或被征收、征用的也應包括在內，如抵押房屋三間，其中一間被大火燒毀即是。

第二，抵押物在客觀上必須有代位物存在。抵押物毀損、滅失或者被征收的，必須有因此應取得的賠償金、保險金、補償金或其請求權存在，才能發生物上代位的問題。因為只有存在賠償金、保險金、補償金等代位物，抵押物的原有價值才能繼續在其上存在，抵押權所支配的交換價值也能在該代位物上繼續得以體現，使抵押權移存于代替物上，否則抵押權將歸于消滅。值得注意的是，該項賠償金、補償金等代位物應該來自第三人，其中補償金是國家依法對個人或組織的財產進行征收、征用后所給予的補償費用，賠償金也應指因第三人侵權或自然原因致抵押物毀損滅失而由第三人支付的損害賠償費用或者由抵押物保險人支付的保險金，其來源均系出自第三人。如果抵押物因抵押人自己的原因而毀損滅失，如將抵押的建筑物拆除后，以原建筑材料在原址上重建的建筑物，因抵押權已因抵押建筑物的滅失而消滅，新建的建筑物并非抵押權效力所能及，故該重建的建筑物就不是原抵押物的代位物。因為抵押建筑物是否具有同一性，不僅應依其物理上之構造作為區別標準，尚應以社會觀念決定之。況上述建筑物均非來自第三人之賠償也。[93]抵押物的代位物并不限于賠償金、補償金等，也應包括相應的請求權在內。此外，此項賠償金、補償金等也不以金錢為限，其他賠償物或補償物也應包括在內，如拆遷個人的房屋后另為其還建的房屋也應該視為代位物。

第三，代位物必須為抵押人依法有權取得。抵押人是以其財產設定抵押權的人，抵押人既可以是債務人本人，也可以是債務人之外的第三人即物上保證人，還包括抵押物的第三取得人。因為抵押權之物上代位性乃重在抵押物交換價值，故其代位物均應為抵押權效力所及，抵押物第三取得人，于此自應與物上保證人同其地位。[94]在通常情況下，抵押物因毀損、滅失所得的損害賠償金及補償款等都由抵押人取得，此項賠償金、補償金等作為抵押物的代位物自然沒有問題。但在抵押物已投保財產損失保險時，情況則有些復雜。盡管中國《保險法》規定只有在人身保險合同中才可以由被保險人或者投保人指定第三人為受益人，但許多國外的保險法則允許在財產保險合同中由投保人或被保險人指定第三人（包括抵押權人）作為保險合同的受益人，在此情況下抵押物保險金的受益人既可以是被保險人本人，也可以是被保險人以外的第三人。在抵押人以抵押物與保險人簽訂保險合同，并以抵押人作為被保險人的情況下，當保險事故發生后，抵押人所取得的保險金，自然可以作為抵押物的代位物，抵押權人可以就該保險金優先受償。但在受益人為第三人的情況下，情況則比較復雜。對此學者間也有不同見解。謝在全先生認為，其保險金請求權系屬于第三人，而非抵押人所得受，此項保險金自非抵押物之代位物。[95]鄭玉波先生則認為，受益人的指定系在抵押前者，其就保險金取得之權利，不受抵押權之影響，故非抵押權效力所及；如系在抵押后，指定受益人者，則抵押權人就保險金之權利，仍應優先于受益人。[96]中國大陸有的學者認為，受益人對保險金之請求權是債權，而抵押權是物權，依物權優先于債權的原則，仍應優先承認抵押權的效力，即保險金應為抵押物之代位物。[97]我們認為，指定抵押人以外的第三人作為抵押物保險金的受益人，一般都是基于投保人、被保險人與第三人之間存在的特殊關系，如親屬關系等，之所以指定第三人為受益人是因為被保險人與其存在的法定撫養、扶養關系，抵押財產的保險金有時具有一定的撫養、扶養費用的性質，而受撫養、扶養的權利則屬于人身權范疇，應區分具體情況進行分析。如果該受益人的指定系在抵押權設定之后，則因為抵押權已經登記公示，具有對世效力，第三人的保險金請求權不能對抗此前已經成立的抵押權，此時的保險金自然應屬抵押物的代位物，為抵押權效力之所及。但假如保險合同指定第三人為受益人在抵押權設定之前，則應區分受益人與抵押人之間的關系以及該保險金的用途而定，如果第三人系抵押人的被撫養人，且該保險金具有撫養費性質，則該保險金是為了保障第三人的生存發展所需，抵押權的效力自然不能及于該保險金；但如果受益人與抵押人之間存在其他關系或該保險金并非用于對第三人的撫養費用，則該第三人對保險金的請求權為債權，而抵押權為物權，根據物權優先于債權的原則，則應承認該保險金為抵押物的代位物，由抵押權人優先受償。如果受益人為抵押權人本人，則自應由抵押權人取得該保險金，不過此時抵押權人乃基于保險合同的約定取得保險金，該保險金并不屬于代位物。對此，《城市房地產抵押辦法》第23條有明確規定：“抵押當事人約定對抵押房地產保險的，由抵押人為抵押的房地產投保，保險費由抵押人負擔。抵押房地產投保的，抵押人應當將保險單移送抵押權人保管。在抵押期間，抵押權人為保險賠償的第一受益人。”

以上分析內容結合中國現行立法的規定，中國法律規定的抵押物的代位物具體應包括以下幾類：（1）賠償金，即抵押物因第三人侵權行為所致毀損滅失時，第三人依據其依法應承擔的責任而支付的賠償費用。（2）保險金，即在抵押人就抵押物投保財產損失保險的情況下，保險事故發生后，由保險人依據保險合同的約定，在保險金額范圍內向抵押人支付的賠償金。（3）補償金，即國家為了公共利益的需要依法征收個人、組織的財產，或者在緊急情況下依法征用個人、組織的財產所給予的經濟補償。（4）抵押物的變形物，如設定抵押的房屋因倒塌形成的磚瓦門窗等動產。通說認為，該動產既為抵押物的變形物，則其較諸抵押物因滅失所得受之賠償金，更應屬于抵押物代位物的范圍。[98]但如果保險人已向抵押權人支付了全部保險金額，并且保險金額等于保險價值的，則根據《保險法》第59條的規定，受損保險標的的全部權利歸于保險人，上述抵押物的變形物即應排除在代位物范圍之外。（5）上述代位物之請求權。抵押物代位物不僅包括賠償金、保險金等金錢及變形物，還包括取得上述物品的請求權在內。

在司法實踐中，還有兩種情況值得探討：其一為轉讓抵押物所得價款是否應為抵押權效力所及。對于該問題，各國立法態度差異很大，德國、瑞士、法國等對此均采否定態度，理由為：抵押物被讓與他人后，抵押權人仍然可以行使物權的追及效力，追及受讓人處實行其抵押權。因此，既然抵押物存在，則無物上代位的必要。與此不同的是，日本民法承認抵押物轉讓價金上可以成立物上代位，日本民法對于買賣實行雙重救濟模式，即對受讓人的追及權與對抵押人的物上代位請求權同時存在。[99]《物權法》第191條規定：“抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。”根據上述法律規定，如果抵押人經抵押權人同意轉讓抵押物的，該轉讓行為有效，此時受讓人取得抵押物完全的所有權，抵押權人不能對該轉讓的抵押物實行追及效力，只能就轉讓抵押物的價款提前清償其債權或提存。從這個意義上來說，《物權法》也承認了抵押權的物上代位可以及于轉讓標的物的價金。其二為抵押人租賃抵押物所得租金能否成立物上代位。德國、瑞士、日本等國民法認為，租金亦為抵押物的代位物，因此可以成立物上代位。然而租金的物上代位，與其他一般物上代位差別極大。一般物上代位是在抵押物本身的代位物上產生，而租金的物上代位卻產生于抵押物所生的孳息，但孳息并非抵押物交換價值的體現。另外，就抵押權之本質而言，抵押物之占有、使用、收益原則上仍委諸所有人。直至抵押權之實行（即抵押權效力之發動），抵押權人方始參與這些權利。因此，抵押權效力之及于天然孳息或法定孳息唯有在抵押物經扣押后被扣押范圍內受承認。此與一般物上代位顯有不同。[100]根據《物權法》第197條第1款的規定，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，致使抵押財產被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權人有權收取該抵押財產的天然孳息或者法定孳息，但抵押權人未通知應當清償法定孳息的義務人的除外。租金債權涉及的是抵押物的法定孳息，該法定孳息并非抵押物的代位物，因此，抵押權的物上代位不能及于租金。

以案說法

拆遷人拆除已抵押房產，抵押權設定后所及標的物的范圍及于抵押物代位物，拆遷人未盡注意義務應承擔賠償責任

內蒙古高院（2014）內民再二字第00019號“某銀行與某政府侵權糾紛案”，2007年，玻璃公司以房產、機器設備等為本公司及眼鏡公司向銀行貸款提供抵押擔保。2009年，縣政府、城管大隊根據房產、機器設備等評估結果，依拆遷補償協議將2000萬余元轉至玻璃公司賬戶后，將玻璃公司全部建筑及設備拆除。2010年，銀行以其抵押權受侵害為由，訴請縣政府、城管大隊賠償未獲償貸款797萬余元。

內蒙古高院判決認為：眼鏡公司、玻璃公司向銀行借款，并以涉案房產、機器設備等設定抵押，銀行對玻璃公司房產、機器設備等享有抵押權，若債務到期未獲清償，在抵押房產拆遷時，銀行依法對房產、機器設備拆遷補償款（即抵押物代位物）優先受償。因房產拆遷時債權履行期尚未屆滿，可將拆遷款先予提存。現抵押房產已滅失，該房產拆遷款亦未提存，所擔保債權無法得到充分擔保，銀行抵押權已受侵害。[101]拆遷房屋已設定抵押，縣政府、城管大隊未能向抵押權人告知拆遷情況和將補償款向公證機關提存，而將拆遷款直接支付給抵押人，致使銀行喪失了主張抵押權或要求提存補償款機會，最終導致銀行優先受償權受損。據此，認定縣政府、城管大隊在拆遷過程中，未盡到必要的、合理的注意義務，對銀行損失存在過錯，應承擔侵權賠償責任。因玻璃公司無其他財產可供執行，縣政府、城管大隊賠償責任應以銀行未能從抵押人處獲償部分為限。[102]縣政府、城管大隊主張銀行存在怠于行使權利行為和事實缺乏證據證實。另外，銀行認為因被告侵權行為導致其無法實現抵押權，請求權基礎為侵權，與其同眼鏡公司、玻璃公司借款合同糾紛訴請對象不同，銀行對本案有合法訴權。判決縣政府、城管大隊賠償銀行797萬余元。

實務要點：拆遷人未能在拆遷前通過相關職能部門查明拆遷房屋已設定抵押，未能向抵押權人告知拆遷情況和將補償款向公證機關提存，而將拆遷款直接支付給抵押人，致使抵押權人優先受償權受損的，應認定拆遷人未盡必要、合理的注意義務，應對抵押權人損失承擔侵權賠償責任。抵押權設定后所及標的物的范圍及于抵押物代位物，即拆遷補償款。