一、擔保物權的概念

擔保物權，是為了擔保債務的履行，在債務人或第三人的特定物或權利上所設定的物權。

擔保物權的主要功能是擔保債權的實現。由于擔保人要以一定的物或權利作為擔保，這就為債權的實現提供了切實的保障。擔保物權制度對于鼓勵交易、促進交易的迅速達成起到十分重要的作用。在現代市場經濟下，擔保物權本身作為社會融資的基本手段，對經濟的繁榮有著積極的作用。企業和個人在向金融機構融資時，最有效的手段即提供物的擔保。因此，擔保物權已經成為成功獲得社會融資的重要保障。

擔保物權是在私有制條件下形成的古老的民事法律制度。在傳統民法中，擔保物權包括抵押權、質權、留置權。《民法通則》只規定了抵押權、留置權，未區分出質權。1995年6月全國人民代表大會常務委員會通過，1995年10月1日起實施的《擔保法》則對抵押權和質權進行了區分，并對抵押權、質權、留置權作了具體的規定。最高人民法院于2000年12月13日起發布了《擔保法司法解釋》（共134條）。《物權法》將《擔保法》中的擔保物權的內容納入自己的體系。

二、擔保物權的特征

（一）擔保物權是為擔保主債權的實現而設定的從權利

設定擔保物權的目的是以一定的物或權利作為擔保來保證債務的履行和債權的實現，而債權人的債權因一定的擔保物的存在而得到充分的保障。

（二）擔保物權是債務人或第三人提供一定的物或財產權利進行擔保的限制物權。或者說是在債務人或第三人的特定財產上設定的權利

1.擔保物權是為擔保主債權的實現而設定的從權利

擔保物權的設立，是為了保證主債債務的履行，使得債權人對擔保財產享有優先受償權，所以它是對主債權效力的加強和補充。擔保物權的本質機能就在于通過對一定的標的物交換價值的控制而確保當事人之間發生的債權債務關系能夠得到確實的實現。因此，其以擔保債權的實現為目的。[70]這是擔保物權與同屬于限制物權的用益物權的重要區別之一。

2.擔保物權是債務人或第三人提供—定的物或財產權利進行擔保的限制物權，或者說在債務人或第三人的特定財產上設定的權利

擔保物權必須存在于債權人以外的人（債務人或第三人）的物或權利上。由于物權是權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，所以擔保物權的客體即擔保財產必須是既存的、特定的。擔保物權的標的物，必須是特定物（抵押物可以為不動產、動產，質權、留置權則為動產），否則債權人就無從由其價值中優先受償。這里的特定，應解釋為在擔保物權的實行之時是特定的。所以，于將來實行之時為特定的標的物上設定擔保物權仍然有效，如以流動倉庫中的貨物為抵押權的標的物。例如，動產浮動抵押權設定時，其客體并不特定，包括抵押人現有的和將有的動產，但是實現抵押權時該抵押財產必須特定（《物權法》第196條）。

（三）以支配擔保物的價值為內容的權利

交換價值是一物與他物相交換而表現出來的價值，為什么說擔保物權支配一定的交換價值呢？因為，一方面，擔保物權是以獲取擔保物的交換價值為目的而設定的。擔保物權注重支配的是物和權利在拍賣、變賣時的價值。正因為如此，同一物之上可以基于對交換價值的分割而設立多個物權，并且擔保物權可以實行物上代位。所謂物上代位權一般是指物權擔保中（如抵押、質押）擔保物因意外損害或其他原因，使擔保物消失而換來賠償金（或受讓款等其他財產時），擔保權人仍享有的對擔保物換來的該賠償金（或受讓款等其他財產）的擔保物權。另一方面，擔保物權中重要的內容是換價權，所謂換價權是指在債務人不履行債務時，債權人有權將擔保物進行拍賣、變賣，并就所得價款優先受償。德國學者哈里?韋斯特曼主張，擔保物權就是“物權的換價權”。交換價值是一個抽象的概念，而普遍存在于各種物之上。擔保物權人對于物的支配表現在對其交換價值的支配，而一般不是對其使用價值的支配。正是從這個意義上說，擔保物權被稱為價值權。擔保物權的價值權和換價權是擔保物權的本質特征。

（四）擔保物權是從物權

設定擔保物權是為了確保債務人履行債務。擔保物權的存在，是以債權的存在為前提的，并且隨著債權的轉移而轉移，隨著債權的消滅而消滅，因此，它是從屬于債權的從物權。

（五）擔保物權是他物權

擔保物權是在他人的所有物上設定的，擔保物的所有人是債務人或其他第三人。對于擔保物權人來說，擔保物是他人的所有物，因此，這就是為什么我們稱擔保物權為他物權。

擔保物權人享有排除他人干涉權和追及權。

擔保物落入他人之手，擔保物權人可以追及主張其權利。同時，在債務人不履行債務時，可以行使對擔保物的處分權，并取得受償的權利。

（六）擔保物權實現方式的特點

對其他物權而言，權利人不僅可以直接支配其物，而且可以直接依法享有對物的占有、使用等權能，并可以排除他人的非法干涉。但對擔保物權來說，權利人一般不能直接地實現擔保物權，必須通過法定的方式，如依據拍賣、變賣程序來實現其擔保物權。例如，抵押權的實現，必須由抵押權人在債務人不履行債務時，將抵押物依法交付有關機構，依據一定的程序，進行拍賣或變賣。抵押人不能直接沒收抵押物，或擅自拍賣抵押物而從中優先受償。這就是說，擔保物的換價權必須通過一定的程序才能實現。強調擔保物權實現的特殊性對保護債務人及一般債權人的合法權益是十分必要的。

（七）具有從屬性、不可分性和代位性

擔保物權的屬性，和一般物權相比較，除具有一般物權所共同具有的支配性、優先性、排他性等特性外，還具有：

1.從屬性。所謂從屬性，是指在一般情況下擔保物權是從屬于主債權的從權利，其在效力上必須依附于被擔保的主債權。不過，擔保物權的從權利性質并不影響其可以作為一種物權獨立存在。擔保物權的從屬性主要表現在三個方面：

（1）成立上的從屬性。在一般情況下，擔保物權的成立應當以已經成立并生效的債權的存在為前提。如果債權根本不成立或未生效，則擔保物權即使成立也并不生效。如果債權在成立以后被宣告無效或撤銷，則擔保物權也相應無效。需要注意的是，因擔保物權的價值權化，擔保物權與其所擔保的債權之間的主從關系有轉化的傾向，可以預期，在未來的債權的擔保中，擔保物權可能先于債權成立，而擔保物權設立的目的可能在于誘導債權成立。

（2）移轉上的從屬性。如果債權發生轉讓，則擔保物權也應當相應地轉讓，因為擔保物權不得與債權相分離。擔保物權人不得單獨將擔保物權轉讓給他人，而自己保留債權，否則轉讓無效；也不得將債權轉讓給他人，而自己保留擔保物權，更不得將債權和擔保物權區別開而分別轉讓給不同的受讓人。

（3）消滅上的從屬性。是指擔保物權隨著債權的消滅而消滅。

2.不可分性。所謂不可分性，是指擔保物權的各個部分應擔保債權的全部，享有擔保物權的債權人有權就擔保物的全部行使擔保物權，擔保物是否被分割或產生部分的毀損滅失，或擔保物權所擔保的債權是否已經部分履行，都對擔保物權的存在不產生影響。具體地說：

（1）擔保物的各個部分擔保債權的全部，享有擔保物權的債權人可以就擔保物的全部行使擔保物權。

（2）債權是否被分割對擔保物權的存在不產生影響。例如，甲對丙享有10萬元的債權，丙以其房產作為抵押，后來，甲將債權分割并分別轉讓給兩人，兩人分別享有一部分債權。分割后的債權人就各自的債權對丙的全部房產享有抵押權。

（3）擔保物權所擔保債權是否已被部分履行，對擔保物權的存在不產生影響。例如，甲以其自行車5輛作為質物向乙借款2000元，此后甲清償了1000元的債務，此時，甲是否可以要求乙返還2輛自行車呢？從擔保物權的不可分性而言，即使債務已履行了一部分，但債權人在債務未完全清償以前，可以就擔保物的全部行使權利。

（4）如果擔保物發生部分滅失，則未滅失的部分仍應擔保全部債權，而不能相應地縮小擔保的債務范圍。當然，如果擔保物因為可歸責于擔保人的原因發生部分滅失，擔保人有義務以其他財產補充擔保物所滅失的部分。

3.物上代位。所謂物上代位，是指擔保期間，擔保財產毀損、滅失或者被征收等，擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優先受償。例如，甲為了向乙借款，將其汽車1輛出質給乙，后因為發生火災，該汽車被燒毀，甲從保險公司獲得賠償，該賠償金應當成為質押的標的，債權人可以對此賠償金優先受償。關于物上代位，《擔保法》已經對此做出了明確規定。擔保物毀損滅失之后，擔保人獲得的賠償金或者保險金極易被擔保人挪作他用，為了保障擔保物權人的權利的實現，《擔保法司法解釋》第80條規定：“在抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權人可以就該抵押物的保險金、賠償金或者補償金優先受償。抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權所擔保的債權未屆清償期的，抵押權人可以請求人民法院對保險金、賠償金或補償金等采取保全措施。”

擔保物權形成以后，權利人有權采取必需措施以保全擔保物的價值。如果擔保物因擔保人的原因而發生價值的減少時，擔保物權人有權就擔保物減少的價值而要求擔保人提供相應的擔保。

三、擔保物權的取得的基礎原因和擔保的債權的范圍

（一）擔保物權的取得

取得擔保物權的法律事實可以分為兩類。

1.基于法律行為而取得擔保物權

包括擔保物權的設定和擔保物權的讓與。

（1）擔保物權的設定。《物權法》第172條第1款第1句規定：“設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。”理解這一規定應明確：第一，留置權是法定擔保，留置權的成立無須訂立擔保合同，這種情況是特例；第二，擔保合同必須采取書面形式。

（2）擔保物權的讓與。基于擔保物權的從屬性，除非當事人另有相反的約定，當作為主權利的債權轉讓時，作為從權利的擔保物權將一并轉讓。

2.非基于法律行為而取得擔保物權

包括：

（1）因法律規定而直接取得擔保物權。如留置權、建筑工程的承包人的建筑工程價款優先受償權（《合同法》第286條）、民用航空器優先權（《民用航空法》第18條至第25條）、船舶優先權（《海商法》第21條至第30條）。

（2）因繼承而取得擔保物權。

（3）因取得時效而取得擔保物權（《物權法》未規定）。

（二）擔保物權擔保的債權范圍

《物權法》第173條規定：“擔保物權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現擔保物權的費用。當事人另有約定的，按照約定。”

關于“擔保范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金”參見第二章“第三節二、保證責任的范圍”，內容相同，這里不再贅述。

關于“保管擔保財產的費用”，《擔保法》根據擔保物權的不同類型分別規定了不同的擔保范圍。例如，《擔保法》第46條規定，抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用。《擔保法》第67條規定質押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金、質物保管費用和實現質權的費用。《擔保法》第83條規定留置權的被擔保債權范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金、留置物保管費用和實現留置權的費用。可見，不同類型的擔保物權，其擔保范圍亦不相同。留置等法定擔保與抵押等約定擔保的擔保范圍不同，需轉移占有的質押擔保與無須轉移占有的抵押擔保的擔保范圍亦不相同。通常而言，保管擔保財產的費用僅發生在轉移擔保物占有之擔保場合，諸如質押和留置。《物權法》放棄了《擔保法》那種“區別對待”的立法方式，轉而采用“一般規定”的立法方式，在各擔保物權分則中不再另行規定擔保物權的被擔保債權范圍，而是在本條通過概括的方式將各種擔保物權的擔保范圍予以整合規定，統一確立了擔保物權的被擔保債權范圍。

關于“實現擔保物權的費用”，擔保物權的實現有變賣、拍賣等多種方式，其實現途徑可以是通過擔保物權人自力救濟的方式，也可以是通過訴訟的方式。無論擔保物權人即債權人通過何種方式實現擔保物權，皆會發生諸如拍賣費、變賣費、訴訟費、申請法院強制執行費等，從而構成實現本條所規定的實現擔保物權的費用。

盡管本條統一規定擔保物權的擔保范圍，但《物權法》與現行《擔保法》一樣，在擔保物權的擔保范圍問題的確定方面采取當事人意思自治原則，即本條對擔保物權的擔保范圍的規定屬于任意性法律規范，在當事人沒有特殊約定時，可以直接發生效力；但如果當事人對擔保范圍另有特約的，則當事人之間的特約條款具有有效的效力。無論當事人特別約定的擔保范圍是大于法律規定的范圍還是小于法律規定的范圍，都是法律所允許的。這就是本條但書的含義之所在。

以案說法

執行分配方案異議之訴，審理范圍僅限執行方案合理性，執行分配范圍限于抵押擔保的債權范圍

天津市濱海新區法院（2014）濱民初字第1433號“某銀行與孫某等執行分配方案異議之訴案”，2012年，生效判決主文前三項判令李某償還銀行貸款本金、利息、罰息、復利，逾期利息，律師費；第四項確認李某“如未按本判決指定期間履行上述給付義務”，銀行有權以抵押物拍賣、變賣價款優先受償；“如被告未按本案判決指定期間履行，應加倍支付遲延履行期間債務利息。”2014年，就案涉抵押房產拍賣款278萬元分配，執行法院執行通知書確定銀行按抵押登記價值200萬元優先受償，其余40萬余元屬于未擔保債權，與其他執行申請人按比例分配13萬余元。

天津市濱海新區法院審理后認為：銀行所持生效判決確定了優先受償權具體項目及數額或計算方法，并未限制優先受償權數額，該內容明確具體，具有可執行性，且已發生法律效力，應作為執行依據。[71]《民事訴訟法》第253條規定：“被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務的，應當加倍支付遲延履行期間的債務利息……”該條款明確了遲延履行期間債務利息是債務人未履行生效判決確定的義務而產生的法律后果，其立法本意是最大限度地保護權利人合法權益，給遲延履行債務人以懲罰，該債務利息具有懲罰性質。而民事判決確定的金錢給付義務中的利息是當事人基于法律關系而產生的，具有補償損失性質，故兩種利息性質明顯不同。《物權法》第173條規定：“擔保物權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現擔保物權的費用。當事人另有約定的，按照約定。”《擔保法》第46條規定：“抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用。抵押合同另有約定的，按照約定。”同時，條款中的利息應與主債權具有同一性，不應理解為包括遲延履行期間的利息本案中合同約定擔保范圍包括：本合同項下借款本金、利息、復利、罰息、違約金、損害賠償金以及訴訟（仲裁）費、律師費、保管費、處置費、過戶費等貸款人實現債權和擔保權費用，而銀行與李某事先亦未特別約定將遲延履行期間債務利息（加罰部分）納入抵押擔保范圍。故銀行將遲延履行期間利息（加罰部分）納入優先受償范圍主張缺乏法律依據，不予支持，判決撤銷執行通知書，確認執行依據主文“上述給付義務”指該主文前三項。

四、物的擔保、人的擔保、混合共同擔保

擔保物權通常稱為物的擔保。嚴格地說，物的擔保與擔保物權仍然有一定的區別。擔保物權中所說的物并不限于有體物。在擔保物權中，還存在著權利質權、優先權等以無體物（權利）為標的物的情況。但由于擔保物的典型形式是動產和不動產，所以一般認為，它是與人的擔保相對應的一種形式。

所謂人的擔保，是指自然人或法人以自身的資產或信用擔保債務的履行的一種擔保制度。人的擔保最早起源于古代的“人質”，即債務人以人身作為保證。但近現代意義上的人的擔保，主要是指以第三人的信用以及全部財產作為債權實現的擔保。人的擔保的典型方式是保證。人的擔保屬于債權請求權擔保。在這種擔保中，擔保權人不能直接支配擔保人的特定財產，而只能在債務人不履行債務時，請求擔保人承擔擔保責任。

人的擔保和物的擔保的區別主要有：

（一）用于擔保的財產或者信用不同

人的擔保通常以第三人的一般責任財產及信用財產做擔保，或者說是以債務人不履行債務時的第三人的全部財產做擔保；而物的擔保則是以特定的財產做擔保，其中包括動產、不動產和權利等。人的擔保是增加可供清償的一般責任財產，如果保證人在債務人不清償債務時，具有足夠的代債務人清償的財產能力，人的擔保將對債權的實現起到可靠的保障。但是，由于一般責任財產具有浮動性、不穩定性，因此，在債務人不履行債務時，保證人可能沒有足夠的財產承擔債務。這樣，債務不能得到完全履行的危險仍然存在。而物的擔保不受個人財產變動的影響，所以，比人的擔保更加可靠。

（二）主體不同

人的擔保的主體只能是債務人以外的第三人，而物的擔保的主體則包括債務人和第三人。

（三）法律效力不同

人的擔保本質上仍然是一種合同關系，其產生的是一種債權，不具有優先受償性。債權人所享有的對保證人的請求權只能與其他債權人按比例分配保證人的財產。而物的擔保產生的是一種物權，具有優先受償性。正因為如此，一般認為，當兩種擔保同時存在時（混合共同擔保），物的擔保在法律效力上一般優先于人的擔保。

高圣平先生主張，物的擔保責任與人的擔保責任之間的關系，主要涉及債權人與保證人、物上保證人之間以及保證人與物上保證人之間的關系，與公益無涉，因此，宜由當事人自由約定。如當事人約定物的擔保責任或人的擔保責任優先，抑或物的擔保責任與人的擔保責任平等，則均無不可。如當事人沒有相反約定，宜采“物的擔保責任與人的擔保責任平等說”。[72]

其理由是：保證對于主債務具有補充性，但對擔保物權并不具有補充性，因此，保證人對物上保證人無法主張先訴抗辯權。[73]此外，基于公平理念，債權人究竟先就擔保物實行其擔保物權或向保證人請求清償，有其選擇的自由，物上保證人與保證人的地位并無差別。[74]

混合共同擔保：《物權法》第176條對混合共同擔保作出了規定：“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。”這一條規定分為兩類情形三種情況：

1.當事人之間就如何實現債權有約定的，債權人應當按照約定實現債權，按照約定實現擔保物權。

2.當事人之間就如何實現債權沒有約定的或者約定不明的，分兩種情況：（1）債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；（2）第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。

3.提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。

物保與人保并存時，應對《物權法》第176條作“物保相對優先”理解。債權人濫用選擇權時，應承擔不利后果。

以案說法

債權人濫用物保與人保選擇權時，應承擔不利后果

最高院（2016）最高法民終40號“某銀行與某實業公司等保證合同糾紛案”，2011年，制品公司以借新還舊方式向銀行借款1.7億余元。同日，雙方簽訂三份重組金額分別為2000萬元、8000萬元、3000萬元的貸款重組合同，銀行同時與實業公司、酒精公司簽訂連帶責任保證合同，與制品公司簽訂最高額為1.9億余元的抵押合同，與化工公司簽訂最高額為3000萬元的抵押合同。2015年，銀行起訴實業公司承擔連帶保證責任。

最高法院裁判主旨意見：銀行基于制品公司停產且未歸還本息借款等事實，有權依借款合同約定請求提前歸還借款本息。本案借款合同明確約定借款用途為重組貸款，故對本案主債權金額認定不能僅依重組走賬金額認定，而應結合證據與實際情況進行審查；銀行提供的列入重組部分原借款始終無法提供對應合同，另一部分原借款合同項下借款已由法院作出生效判決并已執行終結，均應從銀行主張的保證債權金額中予以扣除。[75]《物權法》第176條規定：“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。”銀行決定提前收回本案主債權，并依法應知道該主債權不僅附著債務人制品公司的物保且亦附著第三人化工公司的物保，亦應知道關于實現擔保物權的約定應為明確，但其發起本案訴訟之時，卻不予起訴制品公司與化工公司，甚至在實業公司申請追加制品公司參與訴訟時，在實業公司主張在放棄制品公司與化工公司物保價值范圍內相應免責時，依然拒絕追加債務人制品公司，不予追加第三人化工公司；且銀行關于其放棄第三人化工公司物保而保證人不得相應免責的主張，不僅違背其與化工公司物保合同關于實現抵押權的明確約定，亦違背其為獲此抵押向保證人所作特殊承諾；尤其是，在銀行另案起訴債務人制品公司主張1億元債權過程中，未經保證人實業公司書面同意卻一致變更放棄本案債權原所附著的債務人制品公司的物保；故實業公司主張免于承擔本案保證責任訴請，有事實與法律依據，應予支持。銀行對其錯誤理解有關法律精神、片面審查本案合同相關條款以及濫用債權人訴訟權利的法律后果與風險，均應自行承擔。判決駁回銀行訴請。

關于債務人抵押與第三人保證混合共同擔保情形，物保合同被確認無效，債權人、擔保人均有過錯的，保證人應依法承擔債務人不能清償債務部分二分之一連帶責任。

以案說法

物保無效，債權人、擔保人有過錯時之保證人責任

廣西桂林中院（2013）桂市民四終字第16號“胡某與方某等民間借貸糾紛案”，2011年，胡某提供方某50萬元借款，約定期限為兩個月，月利率2%，胡某以自有兩輛車抵押擔保，蔡某、宋某提供連帶責任保證。胡某提供借款后，方某并未交車。其后，方某將其中一輛車過戶至他人名下，另一輛車經查無相關登記信息。2012年，胡某訴請方某、蔡某、宋某承擔連帶清償責任。

桂林中院認為：案涉借款協議簽訂后，方某未將抵押車輛交給胡某，亦未到相關部門辦理抵押物登記，而方某其后又將其中一輛車過戶至他人名下，另一輛車查無相關信息，故方某存在轉移財產和欺詐行為，應承擔相應過錯責任。作為抵押權人胡某，對抵押物審核不嚴，亦未及時要求辦理抵押登記，致使抵押物流失，對抵押物流失有過錯，可減輕擔保人責任。《擔保法司法解釋》第7條規定，主合同有效而擔保合同無效，債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。本案借款協議中的擔保責任，因方某提供擔保財產不實，擔保人在保證同時亦未對債務人擔保物進行審查，債權人胡某亦如此，導致擔保物流失和不存在。擔保人、債權人均有過錯，故對債務人不能清償債務部分，擔保人蔡某、宋某應承擔二分之一責任。[76]從雙方所簽借款協議看，雙方約定借款期限為兩個月，月利率2%，并未超過中國人民銀行同期貸款利率4倍，該利息合法，應予保護。方某逾期未還款，按雙方約定應支付給對方違約金，但約定違約金過高，應按中國人民銀行同期貸款利率4倍給付違約金。同時，擔保人蔡某、宋某在方某與胡某所簽借款協議上已明確保證人蔡某、宋某與借款人負連帶返還借款本息責任。擔保人意思明確，承擔的是借款本息返還責任，故對律師費及其他違約責任，蔡某、宋某不負連帶清償責任。判決方某償還胡某借款本息，蔡某、宋某對方某不能清償部分的二分之一承擔連帶清償責任。

五、流質契約的禁止

（一）流質契約的概念和特征

所謂流質契約，又稱絕押契約，是指當事人雙方在設立抵押或質押時，在擔保合同中規定，債務履行期限屆滿而擔保物權人尚未受清償時，擔保物的所有權移轉為債權人所有。

流質契約的含義包括：1.流質契約簽訂的時間限于債務履行屆滿前，常見于抵押和質押的擔保設定；2.流質契約的內容為債務人在不能清償債務時，擔保物的所有權為債權人所有；3.流質契約改變了法定的物權實現方式。

流質契約的特點主要有：

第一，主要在約定擔保物權中采用。當事人通過訂立抵押或者質押合同設立擔保物權時才可能在擔保合同中約定流質契約條款。直接根據法律規定產生的物權，一般不會出現流質條款。

第二，流質契約不僅能在擔保合同中事先約定，也可以在擔保合同之外另行約定。在擔保物權實現時，當事人約定擔保物折價協議并不屬于流質條款。

第三，流質契約通常規定擔保物的所有權完全歸債權人所有。

（二）禁止流質契約的原因

大陸法系歷來有禁止流質契約的傳統。《擔保法》第40條規定：“訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。”第66條規定：“出質人和質權人在合同中不得約定在債務履行期屆滿質權人未受清償時，質物的所有權轉移為質權人所有。”《物權法》第186條、第211條已作出相同的規定，禁止流質契約在中國的立法目的主要表現在：

1.保護債務人。

2.有利于保護擔保物權人以外的其他債權人的利益。

3.防止國有資產流失。

當事人違反了《擔保法》關于禁止流質契約的規定，并非指設定擔保物權的行為無效，設定行為因符合法律而有效，其無效僅以預先約定擔保物所有權移轉的部分為限。流質契約無效并不影響整個擔保合同的效力。

立法禁止流質契約的原因主要在于保護債務人，大凡債務人舉債多處于急迫困窘之時，不排除債權人會利用此機會逼迫債務人訂立流質契約，以價值甚高的擔保物擔保小額之債權，希冀債務人不能清償時不經任何程序徑行取得擔保物的所有權，謀取非法暴利的行為，即使債務人事后可以顯失公平、重大誤解為由行使撤銷權，但舉證存在很大難度，故由法律直接規定流質契約無效，可達到更有效保護債務人利益的目的。同時，在擔保物的價值過分高于被擔保的債權額時，擔保物歸債權人所有后，則又會造成債務人財產的減少，進而降低其償還其他債權人債權的能力，造成了其他債權人與擔保物權人之間的利益失衡，更不排除擔保當事人惡意串通，通過流質契約的合法形式逃避對其他債權人的債務。

關于流質契約與折價補償協議的區別，首先二者訂立的時間要求不同，折價補償協議必須是在債務履行期限屆滿后訂立的，就是說擔保物權實現的條件已具備，雙方可以就擔保物權的實現方式進行協商，而債務履行期限屆滿前訂立的擔保物徑直歸債權人所有的協議，因為其實際上排除了擔保物權實現時對債權債務以及擔保財產的清算程序，進而會損害債務人利益，應認定為流質契約并予以禁止。根據《物權法》及《擔保法司法解釋》的相關規定，債務履行期屆滿，當事人是可以協商以折價的方式將擔保財產轉移給債權人所有的，所謂折價也就是將擔保財產沖抵部分或全部債權，其在性質上仍屬于擔保物權的實現方式的一種，是對擔保物交換價值的確認，而流質契約則是事先規定可以不經清算程序，直接轉移擔保財產的所有權，其實質是改變了法定的擔保物權的實現方式，造成實現程序的不透明性，完全缺乏外部監督，極有可能導致債務人利益的損害。

最后，關于流質契約的效力，流質契約被認定無效不影響擔保合同其他內容的效力，在整個擔保合同中，關于流質的約定只是擔保實現方式條款部分，其他關于擔保設定等內容仍是擔保當事人之間真實的意思表示，不能因流質條款的無效而歸于無效。

六、擔保物權消滅與擔保物權訴訟時效

《物權法》規定擔保物權的消滅主要包括以下情形：

（一）主債權消滅

擔保物權屬于從權利，主債權消滅，擔保物權亦消滅。《擔保法》第52條規定，抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅時，抵押權也消滅。第74條規定，質權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，質權也消滅。第88條規定，債權消滅的，留置權消滅。一般來說，被擔保主債權消滅的原因主要有五個方面：1.清償，是指債務人或第三人清償全部主債權，從而使債消滅的行為；2.提存，是指由于債權人的原因致使債務人不能按期償還到期債務，債務人將清償標的交付給特定提存部門或約定的第三人，從而使主債權消滅的行為；3.抵銷，是指擔保物權人與債務人互負債務，根據法律規定或者合同約定符合抵銷條件而導致主債權消滅的行為；4.免除，是指擔保物權人在不損害第三人合法權益的情況下全部免除債務人的債務而致使主債權消滅的行為；5.混同，是指擔保物權與債務因婚姻、繼承、合并等原因同歸于一人，從而使主債權消滅的行為。以上原因均可導致主債權消滅，擔保物權保全債權的目的不復存在。

（二）擔保物權實現

擔保物權的實現，是指擔保物所擔保的債權已屆清償期而債務人不能履行債務時，擔保物權人通過行使擔保物權而使其債權得到優先受償。擔保物權實現后，擔保法律關系消滅。即使其債權未完全受償，擔保物權也消滅。

（三）放棄擔保物權

權利既可以行使，也可以放棄，這是權利人的自由。債權人放棄擔保物權必須有明確的意思表示，且須具備民事行為能力。

（四）擔保物權消滅的其他情形

這是法律規定的兜底條款。法律明確規定擔保物權消滅的，擔保物權依法律的規定而消滅。例如，《擔保法》規定：抵押權因抵押物滅失而消滅；質權因質物滅失而消滅；債務人另行提供擔保并被債權人接受的，留置權消滅等。當然，擔保物權的消滅既可以基于法律的規定，當事人也可以約定其消滅的情形。

以案說法

關于主債權訴訟時效期間屆滿后，主債務人自愿履行債務的，抵押人是否要承擔擔保責任，擔保物權是否消滅

2009年2月23日，王某在某銀行貸款人民幣30000元，借款期限為三年，即自2009年2月23日至2012年2月22日。同日，李某與某銀行簽訂抵押合同，李某自愿以其房屋為王某的借款提供抵押擔保，并且辦理了抵押登記手續。借款到期后，王某未還本付息，某銀行未向王某催收，也未行使抵押權，直至2014年8月3日，某銀行才向王某催收該款，王某表示愿意履行還款義務并在催收通知上簽字。

本案分歧意見：第一種意見認為，主債權訴訟時效期間屆滿后，主債務人自愿履行債務，應當視為對原債務的重新確認，主債權有效，抵押權也應有效。因此，抵押人依然要承擔抵押擔保責任。

第二種意見認為，根據《物權法》第202條規定，抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。本案中，某銀行未在主債權的訴訟時效期間行使抵押權，即使主債務人自愿履行，抵押人也無須承擔抵押擔保責任，也即抵押權不受法律保護。

筆者同意第二種意見，理由如下：

關于擔保物權與訴訟時效制度的關系，《擔保法》及《擔保法司法解釋》與《物權法》作出了不同的規定。《擔保法》第52條規定，抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅。《擔保法司法解釋》第12條第2款規定，擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟時效結束后的二年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持。而《物權法》第202條規定，抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。很顯然，對抵押物權的行使期限，《擔保法》及《擔保法司法解釋》與《物權法》的規定相矛盾，根據新法優于舊法，上位法優于下位法的原則，應適用《物權法》的規定。也就是說，抵押權人應當在主債權的訴訟時效期間行使抵押權，逾期行使的不受法律保護。

筆者認為，《擔保法司法解釋》第12條第2款規定的“擔保權人在訴訟時效結束后的二年內行使擔保物權”，這里的二年應是除斥期間，也即不變期間，不適用中止、中斷、延長的規定。而《物權法》第202條規定的“主債權訴訟時效期間”是適用中止、中斷、延長的規定的。也即如果債權人在主債權的兩年訴訟時效期間內向債務人（含抵押債務人）主張權利，那么適用訴訟時效中斷的規定，從債權人主張權利時起訴訟時效重新計算。抵押權人行使抵押權的期限也隨著主、從債務的訴訟時效中斷而中斷。本案中，債務人在訴訟時效期間屆滿后，自愿履行債務的行為是否會引起訴訟時效中斷呢？根據《最高人民法院關于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或者蓋章的法律效力問題的批復》的規定：“根據《中華人民共和國民法通則》第四條、第九十條規定的精神，對于超過訴訟時效期間，信用社向借款人發出催收到期貸款通知單，債務人在該通知單上簽字或者蓋章的，應當視為對原債務的重新確認，該債權債務關系應受法律保護。”筆者認為，對債務的重新確認并不代表主債務的訴訟時效的中斷。所謂的訴訟時效期間的中斷，是指在訴訟時效期間進行中，因法定事由的發生致使已經進行的訴訟時效期間全部歸于無效，訴訟時效期間重新計算。訴訟時效期間中斷的條件有兩個，一是存在法定中斷的事由；二是法定中斷的事由發生在訴訟時效期間內。很顯然，本案王某自愿履行債務的行為不是發生在主債權的訴訟時效期間內，不符合訴訟時效中斷的情形。

因此，如果抵押權人未在主債權訴訟時效期間內行使抵押權，主債權、抵押債權不能當然消滅，但均成為自然債權，即使主債務人自愿履行債務，對抵押權人民法院也不予強制保護。

抵押權人未在主債權訴訟時效期間行使抵押權的，抵押人在抵押權人勝訴權喪失后，得請求法院確認抵押權消滅。

以案說法

抵押權未在主債權訴訟時效期間行使，抵押人可申請確認消滅

河南漯河中院（2014）漯民四終字第41號“某貿易公司與某信用社抵押權糾紛案”，2000年，貿易公司以其房產為化工公司向信用社貸款150萬元提供抵押擔保。2013年，貿易公司以信用社未在主債權訴訟時效期間內行使抵押權為由，訴請確認抵押權消滅，并判令返還其房產證及土地證。

漯河中院認為：《物權法》第202條規定：“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。”據此，抵押權人未在抵押權訴訟時效期間行使的，喪失勝訴權，但抵押人自愿履行的除外；抵押人在抵押權人勝訴權喪失后，得請求法院確認抵押權消滅。[77]本案中，信用社與化工公司所簽借款合同約定借款期限為一年，借款債權訴訟時效為二年，信用社作為抵押權人在主張債權訴訟時效期間內未提供證據證明其曾行使過抵押權，其抵押權因已超過主債權訴訟時效未行使而不受法律強制保護，故對于貿易公司要求確認信用社抵押權消滅訴請，予以支持。