每一項實踐都保持著自己的特性及其特殊的形態(tài)、保持著自身的種種形式和存在條件，從而使這種實踐得以維持下來。[1]

在本書中，我將展開“近現(xiàn)代中西法概念理論比較研究”。這類研究，也許是人們熟悉的。但是，我希望本書研究具有獨特性。所謂獨特，是就相關(guān)的問題、思路、內(nèi)容、方法而言的；我的問題、思路、內(nèi)容、方法，期待能有別于一般常見的法律、法學(xué)上的歷史比較研究；更為重要的是，它們希望提供一個新的法學(xué)歷史的理解方案，當(dāng)然包括新的知識提煉。在導(dǎo)論中，我主要在這些方面作出說明。

一、“史學(xué)”研究

“近現(xiàn)代”一詞，標(biāo)志著歷史含義。因此，我首先需要從“史學(xué)意識”進(jìn)入。

在近現(xiàn)代，西方民族國家的法學(xué)家，以及法律家，提出了各種各樣的法律概念理論；與此類似，當(dāng)然同樣是在近現(xiàn)代，處于現(xiàn)代性焦慮的中國的法學(xué)家以及法律家，也提出了各種各樣的法律概念理論。怎樣研究、認(rèn)識、理解它們？

對于學(xué)者而言，甚至對于一般讀者而言，最為熟悉的可能就是曾經(jīng)閱讀過的西方法學(xué)史，以及中國法學(xué)史這類學(xué)科作業(yè)中的話語梳理。在這些“史學(xué)”中，我們了解了西方，了解了中國，我們大致知道了西方各種理論之間的歷史關(guān)系，彼此的橫向聯(lián)絡(luò)；知道了中國各種理論之間的類似關(guān)系和聯(lián)絡(luò)。于是，西方以及中國的“理論”，被我們研究、認(rèn)識、理解了。經(jīng)由這里，西方和中國的那些理論，被當(dāng)作知識也被我們記憶了，也許，一種“經(jīng)驗”或“教訓(xùn)”也被我們“經(jīng)歷”了。

這樣把握近現(xiàn)代西方或者中國的法律概念理論，是正常的；在一定意義上，也是具有合法性的。因為，“史學(xué)化”的撰述，以及它所引發(fā)的知識記憶，為人們帶來了較為清晰的這一時期的法律概念理論的大致框架，以及內(nèi)容，可能另外包括了對“法律含義”本身的深入洞悉。知識，特別是歷史過程中的知識，是可以這樣表達(dá)的。此外，就學(xué)術(shù)性的社會分工而言，這樣把握提示了必要的學(xué)科邊界，人們對此是容易認(rèn)同的。

（一）

但是，其中兩個問題是需要追究的。

第一，被描述的思想變遷是否就是“單純觀念”的？

無論西方還是中國的法學(xué)史，其中法律概念思想的呈現(xiàn)，基本上是“單純觀念化”的，是從“理論”到“理論”的。我們發(fā)現(xiàn)，或者讀到，法律概念的思想或者是這樣被表達(dá)的，或者是那樣被表達(dá)的，當(dāng)然，有時我們可以看到被展現(xiàn)的“話語演進(jìn)”“話語沖突”，還有“話語領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的爭奪”。但是，這種“史學(xué)化”的操作，使思想變遷成為“平面”“孤立”的對象，切割了思想與外界的聯(lián)系；即使知道了從邏輯推論的角度而言思想何以會是如此，理由是什么，人們也依然會產(chǎn)生這樣的疑問：思想僅僅是觀念推動的？或者，僅僅是自我生產(chǎn)的？

其實，人們早已知道，也如馬克思（Karl Marx）曾經(jīng)說過的，思想不可能僅僅是觀念推動的，自我生產(chǎn)的；在很多情況下，經(jīng)濟(jì)需求、政治利益、軍事壓力以及其他社會因素，可以制約或者牽引思想的走向；思想不是那么單純學(xué)術(shù)的。

于是，僅僅在觀念的層面上描述思想變遷，顯然，容易鉗制我們原本應(yīng)該具有穿透力的思考視線，無法看到宏觀意義上的“立體”以及經(jīng)由這種“立體”而來的“相互聯(lián)系”的更為具有誘惑力的微觀社會內(nèi)容，進(jìn)而，無法反觀思想，在充滿循環(huán)流動的社會語境結(jié)構(gòu)中揭露思想的深層欲望，揭發(fā)思想的實踐企圖。這對作為學(xué)術(shù)對象的法律而言，是更為重要的。因為，如同我在本書將要通過歷史深入討論的，在法律語境中，法律實踐和法學(xué)是特別相互糾纏的；而法律實踐，在近現(xiàn)代，本身就是明顯與具體的經(jīng)濟(jì)需求、政治利益、軍事壓力等緊密聯(lián)系的。這個問題，是上述法學(xué)史的范式無法回避的困難。

第二，思想的主體經(jīng)歷在“思想”中具有怎樣的意義？

思想生產(chǎn)的主體是思想者。思想者的經(jīng)歷，眾所周知，是不能忽略的。但是，法學(xué)史的運作時常對此視而不見，或者輕描淡寫。這意味著，一方面，我們有時無法看到思想主體的經(jīng)歷在法學(xué)史中的表達(dá)；另一方面，即使有時看到了思想者的“履歷”，這一“履歷”，對于讀者來說，也不過是思想敘述的簡單鋪墊，比如，作為“生平簡介”。人們知道這樣一個事實：不同的主體經(jīng)歷并不妨礙類似思想的生產(chǎn)，同時，相反，相同的主體經(jīng)歷并不意味著類似思想的提出；此外，主體經(jīng)歷有時扮演了激勵思想生產(chǎn)的關(guān)鍵角色。于是，主體經(jīng)歷和思想的關(guān)系，肯定是復(fù)雜而有意義的。不將主體經(jīng)歷和思想勾連起來進(jìn)行考察，我們極為可能忽略了思想產(chǎn)生的一個直接動因；同時，也因此，我們可能無法具體清晰地在上述“思想背景”（經(jīng)濟(jì)的、政治的、軍事的，等等）和思想之間建立邏輯連接，如果我們已經(jīng)意識到了兩者的關(guān)聯(lián)。主體經(jīng)歷，是我們理解思想和社會相互聯(lián)系的關(guān)鍵通道。過去法學(xué)史的范式，在這方面的作為頗為有限，因而，依然是需要追究的。

（二）

其實，需要追究的，不止這樣兩個問題。還有其他問題也是不應(yīng)放過的。

比如，其他學(xué)科的思想，經(jīng)濟(jì)學(xué)的、倫理學(xué)的、宗教學(xué)的、政治學(xué)的思想等，是怎樣和法律概念理論發(fā)生刺激與反饋關(guān)系的？雖然通過法學(xué)史，我們知道了，在近現(xiàn)代，其他學(xué)科的思想時常影響了法律概念理論，但是，我們不太清楚后者是怎樣反饋的，以及反饋之后對于法律概念理論本身又有怎樣的進(jìn)一步的意義。作為個案，邊沁（Jeremy Bentham），以及他的學(xué)生奧斯丁（John Austin），都是典型例子。對于兩者來說，不僅其他學(xué)科思想影響了他們的法律概念思考，而且，他們自己的哲學(xué)、政治學(xué)、倫理學(xué)的思想，也影響了他們的法律概念思考。更為需要注意的是，兩者法律概念的思考通過反饋的方式，又在影響他們的其他學(xué)科的觀念，同時回轉(zhuǎn)過來，進(jìn)一步地調(diào)整、加深或者鞏固了他們的法律概念設(shè)想[2]。于是，在他們的其他學(xué)科思想和他們的法律概念理論之間，另外一種需要考察的循環(huán)結(jié)構(gòu)，呈現(xiàn)出來。這種結(jié)構(gòu)，在法學(xué)史中，是最為不易被人覺察的，但是，它肯定是有價值的。

再如，其他法律觀念，民法的、刑法的、憲法的觀念等，是怎樣和法律概念理論糾纏的？可以發(fā)覺，對于民法、刑法、憲法的不同認(rèn)識，是會影響法律概念思考的。如果認(rèn)為民法是首要的，法律概念理論容易走向“契約論”的道路，盡管，這當(dāng)然不是必然的。如果認(rèn)為刑法是根本的，法律概念理論容易走向“強(qiáng)制論”的道路，盡管，這同樣不是必然的。人們認(rèn)識法律概念的性質(zhì)，自然主要是從作為實踐樣本的“這種法律”“那種法律”出發(fā)的，是在“法律例子”中概括、提升的；因此，法律概念理論時常是種人們未必覺察的、對某種具體法律的特征進(jìn)行聚焦描述的抽象理論。反之，又是自然而然的，對于被提出的一種法律概念理論，人們也會在另外的“法律例子”中加以驗證，以期使其具有更為廣泛的解釋能力；或者，反之，在另外的“法律例子”中加以否證，以期發(fā)現(xiàn)這種法律概念理論是缺乏解釋力的，從而展開質(zhì)疑、修補(bǔ)、重塑、更新、推翻的工作。在近現(xiàn)代，當(dāng)法律成為最為耀眼的社會治理方式，法理學(xué)成為一門“科學(xué)”的時候，這是尤為顯著的。可以指出，在此，關(guān)鍵是具體法律特征的理解和法律概念性質(zhì)的理解是怎樣展開互動的。“史學(xué)化”的上述研究范式，對此沒有作出必要的嘗試努力。

（三）

然而，更為需要抓住不放的問題是：這種“史學(xué)化”的學(xué)術(shù)是怎樣建構(gòu)了一個“中心/邊緣”模型的思想歷史？或者，這樣來說：為什么一些思想可以表達(dá)為“歷史記憶”，另外一些可以表現(xiàn)為“歷史遺忘”？為什么一些思想是重要的，另外一些是不重要的？記憶/遺忘、重要/不重要的標(biāo)準(zhǔn)，又是什么？在近現(xiàn)代，通過中西法學(xué)史，我們知道西方的薩維尼（Friedrich Carl von Savigny）、奧斯丁、霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）、施塔姆勒（Rudolf Stammler）等，中國的沈家本、伍廷芳、王寵惠、吳經(jīng)熊等，是歷史記憶的對象，是重要的，其他則可能是歷史遺忘的對象，或者是不重要的，或者，僅僅是次要的。但是，為什么可以這樣建構(gòu)？

人們當(dāng)然可以強(qiáng)調(diào)，在曾經(jīng)出現(xiàn)的法學(xué)文本的閱讀中，這些角色——被視為重要的角色——是經(jīng)常出現(xiàn)的，是為學(xué)者普遍提到的；而學(xué)術(shù)的“中心”，或者“重要”，正是以這種方式作為表達(dá)的。但是，隨著法學(xué)文本數(shù)量的擴(kuò)展，隨著人們閱讀對象的鋪開，特別是隨著“法學(xué)生產(chǎn)的地理位置”的不斷轉(zhuǎn)換，中心/邊緣、重要/不重要，是可以發(fā)生變化的。例如，當(dāng)深入閱讀近現(xiàn)代以來德國的法學(xué)文本，特別是從近現(xiàn)代美國的法學(xué)文本轉(zhuǎn)向近現(xiàn)代德國的法學(xué)文本，進(jìn)而展開不斷深入閱讀的時候，霍姆斯，慢慢變得并不那么重要，甚至是不重要的，他似乎是被遺忘了，盡管，他在美國學(xué)術(shù)中好像總是旗幟人物，至今都是“中心”的、“重要”的。又如，相應(yīng)來說，當(dāng)深入閱讀近現(xiàn)代以來中國的法學(xué)文本，特別是從近現(xiàn)代西方的法學(xué)文本轉(zhuǎn)向近現(xiàn)代中國的法學(xué)文本，進(jìn)而展開這種閱讀的時候，沈家本，慢慢變得似乎特別“耀眼”，甚至是“中心”的、“重要”的，應(yīng)當(dāng)是特殊的記憶對象，盡管，他在西方學(xué)術(shù)中是不重要的，甚至提到“被遺忘”都是不太恰當(dāng)?shù)摹＿@里，說明著一點，中心/邊緣、重要/不重要，本身就是“法學(xué)地方性”的。問題可能在于，從不同民族國家的法學(xué)角度來看，中心/邊緣、重要/不重要，總是不免重新被人定義的。另一方面，從時間向度來看，中心/邊緣、重要/不重要的位置關(guān)系，也是不免重新被人定義的。曾經(jīng)“中心”的、“重要”的，時過境遷，變得“邊緣”了、“不重要”了；反之亦然。

那么，這里隱藏的深層問題是什么？

眾所周知，法律是解決實踐問題的，特別是地方化、時間化的實踐問題，隨之而來的法律實踐，則是“地方性”和“時間性”的，也因此，法律概念理論的提出，必須面對“地理歷史”中的法律實踐譜系，對其作出必要而又有效的回應(yīng)與解釋。學(xué)術(shù)中的法律概念理論，一直以來都存在著“普遍化”的欲望情結(jié)，比如，追求具有普遍解釋力的法律定義。當(dāng)然，這也是一般理論的某種內(nèi)在要求。但是，如前所述，這種概念理論的提出，是在具體法律樣本的追蹤中醞釀的。提出者，當(dāng)然可以像孟德斯鳩（Charles de Secondat，Baron de Montesquieu）那樣盡力對世界各國的法律樣本進(jìn)行分類、歸納、總結(jié)，然后，期待一個普遍性的“理論勝利”[3]。然而，直接有效地說明本土地方性的法律現(xiàn)象，又是首要的、必需的，甚至是不可避免的。因為，一方面，跨越本土的具體法律進(jìn)而直接放眼世界的各種法律，從法律認(rèn)識論的角度來說，是不大容易的，甚至是有些不大可能的，畢竟，其數(shù)量也許是浩如煙海的；另一方面，更為關(guān)鍵的是，如此將會首先失去本土的法學(xué)學(xué)術(shù)市場，以及法律市場，從而使法律概念理論的生命力在這些“市場”中無從談起。因此，我們也就可以看到，霍姆斯的“法律是種預(yù)測”的概念定義，在美國普通法的“地方”中，非常容易挑起法學(xué)家與法律家的想象[4]；薩維尼的“法律體現(xiàn)民族精神”的特征描述，在德國當(dāng)時各邦習(xí)慣法依然非常盛行，而且各邦法律權(quán)力依然難以統(tǒng)一的“地方”中，非常容易激起法學(xué)家與法律家的情緒[5]。從時間上說，作為例子，因此，我們也就可以看到，薩維尼的主要觀念——民族精神中的法律——在德國民法典的草擬進(jìn)入實質(zhì)階段之前，是權(quán)威性的理論，但是之后，其權(quán)威性讓位給了潘德克頓學(xué)派（Pandektistik）這樣的法律實證主義。[6]

這一深層問題，一旦凸顯出來，也就更為無情地暴露了某些“中心/邊緣”模型的法學(xué)史的先驗霸權(quán)意識；此外，反向逐一回到前面幾個問題的追究，也就更為清晰地提示了，忽視法律概念理論與帶有“地方性”“時間性”的諸如民法的、刑法的、憲法的觀念的關(guān)系，忽視法律概念理論與同樣帶有“地方性”“時間性”的諸如經(jīng)濟(jì)學(xué)的、倫理學(xué)的、宗教學(xué)的、政治學(xué)的觀念的關(guān)系，忽視法律概念理論和主體經(jīng)歷的緊密連接，忽視法律概念理論和具體社會背景的有機(jī)互動，是非常不恰當(dāng)?shù)摹?

這一深層問題，一旦凸顯出來，甚至更為徹底地說明了，不斷地重新書寫法律概念理論的“他者”歷史，是可以的，也是可能的，甚至是必要的。

于是，關(guān)于法律概念理論的“史學(xué)”研究，需要新的理解。

二、“比較”研究

在近現(xiàn)代，一個為人十分熟知的事實是：民族國家法律的早期交往。法律的早期交往，意味著一個民族國家不可避免地要對其他民族國家展開法律、法學(xué)上的認(rèn)知、研究，有時還包括了猜測、想象；而猜測、想象，有時不可避免地又是認(rèn)知、研究的前提。在這一過程中，法律以及法學(xué)意義的“異邦”，逐漸地被建構(gòu)起來，其中，對照比較，則是必經(jīng)的手段。當(dāng)然，前面提到的“法學(xué)地方性”，已經(jīng)暗示著“比較”問題，因為，“地方性”意味著“不同地方”這一事實；而將“不同地方”的法律概念理論聯(lián)系起來的時候，對照比較，又是自然而然的。在此，“史學(xué)”研究走向“比較”研究，幾乎是必需的。作為學(xué)術(shù)的法學(xué)努力，也是這樣操作的。那么，怎樣看待這里學(xué)術(shù)意義上的比較，或者“比較法學(xué)”？

以往的法學(xué)比較研究，包括法律概念理論上的比較研究，為人們提供了“異同”的知識，提供了異同產(chǎn)生的因果理解，另外，提供了歷史中不同法律概念敘事的歷史淵源的認(rèn)識，以及不同法律概念理論的已經(jīng)展現(xiàn)或者可能展現(xiàn)的推論演繹空間的差異，進(jìn)而，將法律以及法學(xué)理論，從橫向、縱向兩個方面，以并排互映的方式，搭建起來。之中，除了由此及彼、由彼及此的理解把握，人們可能進(jìn)一步地得到了“優(yōu)劣”對照的提示，同時，也如前面開始提到的，人們可能在另一層面上“經(jīng)歷”了“經(jīng)驗”與“教訓(xùn)”，進(jìn)而，得到了如何改善本國法律、法學(xué)的他者啟發(fā)。

但是，三個問題在這類比較研究中被忽略了。

（一）

第一，“世界流通”的問題。

法律概念理論的比較，既可以是宏觀的，也可以是微觀的。比如，德國與英國法律概念理論的比較，可能是宏觀的；德國薩維尼與英國梅因（Henry Maine）法律概念學(xué)說的比較，可能是微觀的。然而，無論宏觀的還是微觀的，比較的敘述手段，在一個方面，容易限制人們的思考視野。這里的意思是說，這種比較，易使人們總是注意“兩者之間”的問題。當(dāng)然，比較也可以在“三者”或者“N者”之間展開。然而，問題是同樣的：人們依然得到的是“彼此之間”的內(nèi)容。這里需要追問的要害，在于“二元分立”或者“多元分立”。

可以指出，如果回到近現(xiàn)代時期，人們可以看到一個“移動”現(xiàn)象：隨著民族國家法律的早期交往，一種法律，一個法律概念，可以經(jīng)過一個民族國家進(jìn)入另外一個，從另外一個再進(jìn)入第三個，依此持續(xù)。當(dāng)然，還有反之而行的，也即經(jīng)過后一個民族國家逆向進(jìn)入前一個，從前一個逆向進(jìn)入更早的一個，不斷回溯。比如，西方早年傳教士信奉的法律觀念，通過其自身的世界游歷，可以傳輸給他所進(jìn)入的一個民族國家，或者，依此傳輸給多個民族國家；留學(xué)生在一個留學(xué)地或者多個留學(xué)地所學(xué)習(xí)的法律觀念，經(jīng)過環(huán)游，以及回國的方式，可以被帶到留學(xué)生新留學(xué)的民族國家，以及留學(xué)生自己的民族國家。反之，這樣的傳教士，又可以將被傳教的民族國家的法律觀念，逆向帶回傳教本國；這樣的留學(xué)生，又可以將留學(xué)派出國的法律觀念，還有某個環(huán)游逗留地的法律觀念，逆向推往留學(xué)的目的地。在法律概念中，就傳教這一途徑而言，宗教性的法律定義學(xué)說的全球“移動”，可能是個典型例子；就留學(xué)這一途徑而言，薩維尼的法律定義學(xué)說的全球“移動”，可能是個典型例子。此外，在人物“環(huán)游”的旁邊，還有文本的“環(huán)游”，比如，直接的外文閱讀、翻譯本的閱讀等。[7]

在此，一個“世界流通”的概念，凸顯出來。

在“世界流通”概念中隱藏的信息是這樣的：其一，現(xiàn)在認(rèn)為的某些所謂“普遍性的法律”，或者“法律觀念”，是經(jīng)過不斷“流通”而形成的，準(zhǔn)確來說，是不斷經(jīng)過特定的某些民族國家在社會學(xué)術(shù)實踐中的“傳輸”而形成的，然后，成了今天認(rèn)為的“世界法律產(chǎn)品”；其二，與此相連，這些所謂的“普遍性”的“法律”，或者“法律觀念”，尤其是作為典型例子的“現(xiàn)代法律概念”的普遍意義，是在充滿微觀話語權(quán)力斗爭的流通中逐步建構(gòu)的，或說，是在具體微觀的殖民/反殖民、接受/反接受、推廣/反推廣、模仿/反模仿的對壘中，逐步獲得思想領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的，它們，并非本身就是“普遍”的。就其二來說，正如本書部分章節(jié)深入討論的，在近現(xiàn)代傳教士、留學(xué)生的傳輸各種法律概念理論的過程中，我們可以清晰地發(fā)現(xiàn)這種斗爭，或者對壘。

經(jīng)過這一信息的揭示，我們可以發(fā)覺，“二元分立”或者“多元分立”的比較研究，不可避免地面對這樣一個追問：針對近現(xiàn)代而言，被比較的兩個民族國家的法律概念理論，比如，前面提到的德國與英國的法律概念理論，以及被比較的兩個人物的法律概念理論，比如，前面提到的德國薩維尼與英國梅因的法律概念理論，它們，究竟在什么意義上是作為原本自我的“存在”而被比較的？近代時期，英國有人去過德國，對德國的某種法律理論至為欣賞，從而效仿，例如，奧斯丁即是如此，因而在他的著述中便有德國法律觀念的蹤跡[8]。而薩維尼的著作，不論翻譯過來的，還是原文的，在梅因所在的“學(xué)術(shù)地方”廣為流傳，梅因自己也了解了這些內(nèi)容，因而在梅因的思想中，難以認(rèn)為沒有薩維尼的“副本”。[9]在這個意義上，“英國理論”難道是一個不包含“德國理論”的英國理論？“梅因理論”難道是一個不包含“薩維尼理論”的梅因理論？由此，人們似乎難以認(rèn)為“比較”可以在原本自我的“存在”的比較意義上加以展開，難以認(rèn)為，“比較”所強(qiáng)調(diào)的“彼此之間”，是一個真正的“彼此之間”。這意味著，近現(xiàn)代的特殊“流通”歷程，已經(jīng)在某些重要方面沖擊了原本自我“存在”之間比較的特定模型，瓦解了“彼此之間”的概念。進(jìn)而言之，越是從近代移向現(xiàn)代，人們越是可以發(fā)現(xiàn)，原有的“比較”預(yù)設(shè)模式，包括“彼此之間”的位置理解，似乎無法像其最初設(shè)想的那樣在兩個或者多個“獨立”對象之間加以展開，它本身必須面對沖擊，從而調(diào)整自己；必須說明，原有的“被比較的對象的設(shè)定”，是否掩蓋了，至少是部分地掩蓋了，一個經(jīng)由“相互流通”而來的彼此裹挾、融合的“同類”問題。當(dāng)我們將“近現(xiàn)代”和之前的沒有“民族國家法律的早期交往”的時代，比如古代，對照起來，這一點，可能是更為明顯的。

如果深入思考，我們另外可以發(fā)覺，由于“世界流通”的存在，甚至作為典型例子的影響奧斯丁的德國學(xué)說，或者，薩維尼的學(xué)說，其本身也有一個接受他者思想的問題。比如，影響奧斯丁的德國學(xué)說，就與法國19世紀(jì)初期的與拿破侖法典制定運動緊密聯(lián)系的立法學(xué)派的理論，有著淵源聯(lián)系。[10]薩維尼的學(xué)說，也與法國某些法學(xué)的理論，有著某種關(guān)聯(lián)。[11]在此，一個有意思的關(guān)于“理論蹤跡”的系譜現(xiàn)象，逐漸清晰浮現(xiàn)：在“世界流通”的背景中，一個法律概念學(xué)說，極為可能總是經(jīng)由另外一種法律概念學(xué)說，演化而來；而且，這可以是不斷延宕的。這意味著，在近現(xiàn)代，即使承認(rèn)法律理論可能有著一個“來源”，但是，追溯這個“來源”，也許是意義不大的；相反，重要的是，應(yīng)當(dāng)在理論鏈條系譜和影響這一系譜“生長”的社會微觀對壘斗爭之間建立思考空間，將理論演化和具體實踐活動的相互關(guān)系，揭示出來，追問為什么一種法律概念理論可以這樣而不是那樣游走，其對法律實踐究竟意味著什么，以及法律實踐又是怎樣“推動”“要求”“限制”法律概念理論的。就此而言，原有的“比較”模式，必須面對知識譜系學(xué)和知識社會學(xué)的嚴(yán)厲挑戰(zhàn)。

此外，與“世界流通”概念中隱藏的信息相互聯(lián)系，一個新的問題也會逐漸清晰起來：微觀話語權(quán)力的斗爭，在殖民/反殖民、接受/反接受、推廣/反推廣、模仿/反模仿中的微觀對壘，它們，本身對法律概念的生產(chǎn)，具有怎樣的特別意義？顯然，原有的“比較”模式，在此是存在盲點的。

（二）

第二，中西對立的問題。

對于中國學(xué)者而言，最為熟悉的比較研究，可能就是“中西比較研究”。當(dāng)然，一些西方學(xué)者，在現(xiàn)當(dāng)代，也非常熱衷于這類“中西”的比較研究。在法律以及法律觀念，包括法律概念理論的中西比較研究中，一種典型的“二元對立”模式，頗為明顯地呈現(xiàn)出來。這一模式，要么建立了一種現(xiàn)代性的“中西對比”，從而說明中國走向西方的必要性，甚至必然性；要么建立了一種反抗現(xiàn)代性的“中西對比”，進(jìn)而說明中國保存自我的必要性，直至不可妥協(xié)性。當(dāng)然，也有折中的觀點：建立“取長補(bǔ)短”的“中西對比”。

針對近現(xiàn)代，人們當(dāng)然不能否認(rèn)“二元對立”問題的存在。的確，經(jīng)由中國傳統(tǒng)法律、法學(xué)而來的“近現(xiàn)代中國法律、法學(xué)”，有時存在著“如何面對西方”的問題。例如，延續(xù)中國古代法律許多內(nèi)容的《大清律例》，有時，存在著“怎樣面對西方刑法、民法，當(dāng)然還有其他法律而自我調(diào)整”的問題；延續(xù)中國古代“政治思想和法律思想合而為一”的法學(xué)知識，有時，存在著“怎樣面對西方職業(yè)化”的法學(xué)知識的問題。

但是，如果我在前面提到的“世界流通”的概念可以成立，尤其是經(jīng)由“世界流通”概念而來的“相互裹挾、融合”的概念可以成立，那么，“二元對立”的問題，也就可以轉(zhuǎn)化為“中國是如何卷入、參加世界化的”這樣一個問題；而且，隨著近代移向現(xiàn)代，也就可以轉(zhuǎn)化為“已經(jīng)部分世界化的中國如何進(jìn)一步地卷入、參加世界化”的問題。在“世界化”的概念中，“中國”的身份，不斷發(fā)生變異，“中國”不斷在“失去自我”“融入他者”的過程中，改變著自己的內(nèi)涵。于是，在近現(xiàn)代，人們可能更多的是面對著這樣一個問題：在“中國”內(nèi)部隱藏的“部分西方”，怎樣面對西方？這意味著，作為例子，當(dāng)我們注意清末民初中國的各種法律，以及法律思想，并且將其與西方法律和法律思想進(jìn)行對比的時候，我們實際上至少是在某些層面上將清末民初中國法律和法律思想中的“部分西方”，與西方進(jìn)行對比。在這種對比中，是否存在著學(xué)術(shù)上的合法性？或者，可以這樣來問，將研究的重心從“單純對比”轉(zhuǎn)向“復(fù)雜巡視”，是否在學(xué)術(shù)上是更為恰當(dāng)?shù)模?

當(dāng)然，對于“中西對立模式”而言，這還是一個表面上的問題。

一個更為深入的問題是，當(dāng)不斷發(fā)掘近現(xiàn)代中國法學(xué)家、法律家的法學(xué)文本的時候，人們可以發(fā)現(xiàn)，至少其中相當(dāng)一部分的文本，并沒有預(yù)設(shè)“中西對立”這樣一個后來為人固守的理論模式。從那一時期的中國法學(xué)家、法律家的法學(xué)文本，特別是今天意義的“法律專業(yè)”的法學(xué)文本來看，它們，有時似乎是在淡化中西對立的意義上，討論一般性的法律問題。比如，正像本書第五章、第八章所涉及的，包括我在一篇論文[12]中詳盡描述的，民國時期的法律學(xué)者，知道中國傳統(tǒng)的各類法律制度、法律學(xué)說，知道西方以往的各類法律制度、法律學(xué)說，然而，他們時常將其作為“沒有民族國家身份”的制度資源、理論資源，來討論普遍性的問題。在他們看來，一個規(guī)則秩序，一個法律原理，一個制度學(xué)說，是在全球各個“地方”可以普遍加以分析闡述的對象。在本書分析討論的吳經(jīng)熊、張志讓、李晉、費青、黃右昌等民國法學(xué)家、法律家的例子，當(dāng)然還有本書的其他例子中，我們可以清晰地發(fā)現(xiàn)這一點。于是，需要深入探討的是：當(dāng)被分析的對象，比如民國時期職業(yè)化的法律學(xué)者，他們的學(xué)說本身就忽略“中西對立”的時候，是否在任何情況下，后來的研究，都可以繼續(xù)運用“中西對立”的模式來認(rèn)識這一時期的法律概念理論？或者，有限定地來講，即使承認(rèn)“中西對立”的情形在近現(xiàn)代是部分存在的，我們也需分析，就法律問題這一具體語境而言，“中西對立”的情形，究竟是主要的，還是次要的？

我們可以發(fā)覺，在某種意義上，“中西對立”的理解模式來自對近現(xiàn)代中西政治、經(jīng)濟(jì)、文化的宏觀對峙的認(rèn)識。在近現(xiàn)代，中西早期的面對面的軍事斗爭、政治爭奪、經(jīng)濟(jì)博弈和文化撞擊，也許要比中西早期的法律交往，來得更為刺眼，更為“觸動了中國人的自尊”，因而，更為引人注目；在時間上也許更是“早期”的。在那樣的斗爭、爭奪、博弈、撞擊中，“中西對立”，也就更易為人所記憶。正是在這種記憶中，甚至更是由于在這些斗爭、爭奪、博弈、撞擊中的“中國慘痛教訓(xùn)”，一種“二元對立”的理解模型，逐漸具有了延伸到其他理解領(lǐng)域的理由和根據(jù)。在“船堅炮利”（林則徐語）、“救國圖強(qiáng)”（康有為語）、“師夷制夷”（魏源語）、“中體西術(shù)”（馮桂芬語）等語詞號召中，對法律、法學(xué)的理解，幾乎完全成了軍事、政治、經(jīng)濟(jì)和文化的附屬理解。因此，即使是在考察法律、法學(xué)問題，諸如林則徐、張之洞、康有為、魏源、梁啟超、孫中山等首先在軍事、政治、經(jīng)濟(jì)、文化上頗為重要的人物的法律思考，遠(yuǎn)比職業(yè)化的法學(xué)家、法律家，如沈家本、伍廷芳、吳經(jīng)熊等人的法律思考，尤其是同時以及稍后的更為職業(yè)化的其他法學(xué)家、法律家的法律思考，來得更為具有“意義”。這里，其他方方面面的“更為刺眼”“更為早期”，特別遮蔽了具有一定獨立性的法律、法學(xué)的問題，進(jìn)而，在中國的比較法學(xué)中，壓抑了本應(yīng)獨立注意的法律、法學(xué)的比較可能。可以指出，在此，如果看到了“二元對立”理解模型得以延伸的理由和根據(jù)，那么，我們是否也應(yīng)看到對其限定甚至修正的理由和根據(jù)？進(jìn)而言之，我們是否需要理解“中西對立”模式背后隱藏的問題？

（三）

第三，中國視角的問題。

“中西對立”的比較學(xué)術(shù)，自然不是完全不適當(dāng)?shù)摹Ｒ驗椋渲须[含著一個“從中國角度看”的立場。無論學(xué)習(xí)西方的“現(xiàn)代性”觀念，還是固守傳統(tǒng)的“反現(xiàn)代性”觀念，還是折中取舍的“緩和中西”的觀念，都意味著一個“期待中國應(yīng)當(dāng)怎樣發(fā)展”的欲望存在。但是，在學(xué)術(shù)操作的意義上，西方的比較法學(xué)，在“法律科學(xué)”層面上的影響是重大的。當(dāng)“中西比較”在學(xué)者手中越來越從實用、實踐的目的（我們都知道，在中西遭遇的初期，中西比較，無論在實踐家還是在理論家的視野中，總是，而且必然是比較實用化、實踐化的，因為需要解決的問題是具體實踐的、具體實用的）轉(zhuǎn)向抽象、理論的目的，當(dāng)其本身越來越成為一門純粹學(xué)科的時候，“中國視角”，也在逐漸失去了自己的存在。在這個過程中，自詡“科學(xué)”、客觀中立的而且外在于各個民族國家法律、法學(xué)立場的比較法學(xué)，作為現(xiàn)代學(xué)科，逐步宣揚(yáng)了一種“世界視角”，[13]在中國的法學(xué)中，隨之逐步替換或者壓抑了“中國視角”。

然而，可以發(fā)覺，同時也如一些敏銳的學(xué)者所提醒的[14]，所謂的“世界視角”，其實是種變相的“西方視角”，是西方中心主義的。一方面，“世界視角”的提出本身，就是緣自西方的；另一方面，比較的內(nèi)容，總是以西方作為軸心的。此外，比較的標(biāo)準(zhǔn)、方法、目的等，也是依據(jù)西方的“科學(xué)”意識形態(tài)來建構(gòu)的。所有這些，幾乎都在“走向西方”。因此，“科學(xué)”的、客觀中立的比較法學(xué)，無形中成了西方主義的同時又是另外一種改頭換面的“現(xiàn)代性表達(dá)”的法學(xué)話語。

其實，這點，也未必就是更為關(guān)鍵的問題所在。更為關(guān)鍵的是，在這種轉(zhuǎn)換過程中，真正的中國問題，時常被忽略、漠視、放逐了。法律是務(wù)實的，是要解決具體實踐問題的，因此，法學(xué)盡管可以成為學(xué)術(shù)化的，然而，也必須重視務(wù)實的品性。如果這一觀點是有益的，而且是需要堅持的，那么，重新凸顯“中國問題”的意識，則是無法回避的。在此，“中國問題”是這樣的：其一，中國后來的法律、法學(xué)的發(fā)展，和近現(xiàn)代的中國法律、法學(xué)的變遷，有著緊密聯(lián)系；其二，其中一部分，作為民族國家發(fā)展的直接手段之一，不斷地發(fā)揮著作用；其三，其中一部分，作為適度偏離“民族國家的大軍事、大政治、大經(jīng)濟(jì)、大文化”的社會制度、社會思想，不斷地自我獨立化地發(fā)揮著作用；其四，在后面一部分的那些制度、思想中，有些內(nèi)容，恰恰是因為中國獨特的現(xiàn)實而存在的。作為例子，我們能夠感到，近現(xiàn)代以來，中國一直面對著因人口逐漸增多而累積出現(xiàn)的范圍廣泛的貧困、落后、掙扎，于是，一種“從中國出發(fā)”的左翼制度、思想觀念，無論作為民族國家發(fā)展的直接手段之一，還是作為自我獨立化的制度思想，從未消失，甚至相反，倒是逐漸興盛，最終，其成了長期以來的中國最為重要的現(xiàn)實之一。應(yīng)該指出，這一作為例子的“中國問題”，是不能也無法視而不見的。在此，將其納入比較法學(xué)的視野，顯然，是非常有價值的。這一納入，在重新構(gòu)筑比較法學(xué)的某些內(nèi)容的同時，在重新調(diào)整“中西比較”的某些方法、標(biāo)準(zhǔn)、目的的同時，也在質(zhì)詢著所謂“科學(xué)”、客觀中立的比較立場，進(jìn)而在深層方面質(zhì)詢著西方中心主義，以及以另外一種形式出現(xiàn)的“現(xiàn)代性觀念”，最終，也將提供一種重新思考中國法律、法學(xué)建設(shè)的他者方案的可能：概括來說，我們無法回避“中國問題”的立場，反而應(yīng)當(dāng)堅持這一立場。

顯然，正統(tǒng)的比較法學(xué)，尤其在中國后來發(fā)展起來的正統(tǒng)比較法學(xué)，在此，幾乎是沒有什么可觀作為的。在這個意義上，提出“中國問題”的意識，實際上是以否定之否定的方式，辯證地將近現(xiàn)代初期曾經(jīng)出現(xiàn)的、實際實用的“中國問題”意識的比較嘗試，予以“增添新鮮內(nèi)容”的還原，進(jìn)而，調(diào)整新的比較策略，拓展比較法學(xué)的認(rèn)識空間。

（四）

另外可以補(bǔ)充的是，在此，提出需要反思“科學(xué)”的、客觀中立的“世界視角”的問題，與前面提到的需要重視“世界流通”的思想，并不是潛在矛盾的。因為，其一，“世界流通”的概念，本身就是淡化“前進(jìn)目標(biāo)”意義上的西方中心主義的，甚至是否定這種西方中心主義的，其中強(qiáng)調(diào)的是，各個民族國家法律、法學(xué)的“流動參與”，并不假定何者是天然的更重要的，或者比較次要的，盡管，從法律、法學(xué)的生產(chǎn)來說可能存在著“從何處流轉(zhuǎn)過來”的問題（但這也未必就是一個真問題，見前文）；其二，“世界流通”的概念，本身也不是號稱“科學(xué)”的、客觀中立的，在“流動參與”觀念的提示中，是可以承認(rèn)甚至鼓勵“本國立場”的，“流動參與”的行動，本身就是本國實踐這一目的推動的，也需在實踐目的的變換中不斷調(diào)整，更為準(zhǔn)確地說，在“世界流通”概念的背后，人們可以發(fā)現(xiàn)一個“如何從本國出發(fā)解決本國實際問題”的期待。因此，在法律語境中，帶有西方色彩的“科學(xué)”的、客觀中立的學(xué)術(shù)意念，并未在邏輯上緊緊尾隨我所提出的“世界流通”的思想。于是，“中國問題”的意識，可以成為“世界流通”概念的一個延伸。反之，“世界流通”概念，可能恰是“中國問題”意識的前提基礎(chǔ)之一。

三、思路和觀點

正是因為上述關(guān)于法律概念理論的“歷史”研究、“比較”研究存在著某些缺陷，筆者將嘗試在如下幾個方面作出學(xué)術(shù)努力。

（一）

第一，我將探討這樣一個問題：在近現(xiàn)代，就法律語境而言，法學(xué)家的身份和法律家的身份的彼此融合，具有怎樣的特殊意義？

與當(dāng)代相比，正如本書后面一些篇章所不斷提到的，近現(xiàn)代中的法律概念理論的生產(chǎn)者，時常更為明顯地將法學(xué)家和法律家的雙重身份，緊密地結(jié)合起來。具體來說，他們時常更為表現(xiàn)為不僅擔(dān)當(dāng)“法學(xué)教授”的社會角色，而且擔(dān)當(dāng)“法官”“律師”甚至“立法者”的社會角色；并且，時常在具體的法律實踐中，親力親為地、相互融合地發(fā)揮兩類角色的職場專業(yè)作用。

人們當(dāng)然可以認(rèn)為，近現(xiàn)代是法律職業(yè)內(nèi)部社會細(xì)化分工的開始階段，因此，角色的“不分彼此”，特別是在具體的法律實踐中“相互融合”，是自然而然的；也因此，在這個基礎(chǔ)上形成的法律概念理論，以及其他法律理論，是比較籠統(tǒng)、粗糙的，而籠統(tǒng)、粗糙的表象，也是不足為怪的。這樣，相互融合的身份，并不具有怎樣的特殊意義。

但是，這里的一個研究目標(biāo)是，更為彼此融合的角色身份，以及在具體法律實踐中將其不斷貫徹，可能更為凸顯著理論中的法律理論和實踐中的法律理論的緊密糾纏，以及法律實踐對于法學(xué)分析的至關(guān)重要。法律是要解決實際問題的（我不斷地重復(fù)了這點，因為這是我的研究的核心預(yù)設(shè)之一），因此，身為法學(xué)家的同時，又從事著法律職業(yè)的實踐家的工作，也就更為容易使法律理論的思考者，去反省理論中的法律理論在實踐中的具體意義，以及實踐中的法律理論對一般理論本身的反射刺激。另一方面，近現(xiàn)代呈現(xiàn)的各種軍事、政治、經(jīng)濟(jì)、文化上的斗爭，當(dāng)然包括法律上的斗爭，以及由此而來的價值分歧，經(jīng)過宏觀轉(zhuǎn)為微觀，并且順此而產(chǎn)生的影響，也較易使處于雙重身份的思考者，站在自己的立場，去提出不同的法律主張，進(jìn)而表達(dá)不同的作為一般法律觀念的法律概念理論。于是，法律概念理論，極為可能表達(dá)著包含具體斗爭內(nèi)容的理論/實踐的雙重欲望。在此，一個頗有研究價值的深層問題可以牽引出來：在法律語境中，一般性的法律概念理論如何可能，或者，“科學(xué)”的普遍化法律概念描述，是否實際上可以還原為具體法律實踐中的帶有立場性的思想表達(dá)？此外，我們可以進(jìn)一步地追問：一個看似可以普遍化的法律概念思想，是否實際上是種個體化的、帶有具體價值傾向的實踐法律概念主張的話語傳播，包括國內(nèi)的和民族國家之間的話語傳播？

比如，19世紀(jì)初期至中期的薩維尼，既是著名的法學(xué)教授，又是重要的立法大臣，而且，時常接受法院的邀請撰寫司法判決的意見，將自己的法律思想帶入法律實踐[15]。同樣，19世紀(jì)初期至中期的奧斯丁，既擔(dān)任了法學(xué)教授的職位，又從事過律師職業(yè)，而且之后長期擔(dān)任政府法律委員會的顧問，去提出針對實踐問題的法律意見，同樣將自己的法律思想和法律實踐相互勾連起來[16]。與此類似，民國時期的吳經(jīng)熊，也在擔(dān)任法學(xué)教授的同時，出任法官，展開律師業(yè)務(wù)，參加立法委員會提出立法意見，甚至草擬立法，在自己的法律理論和法律實踐之間建立具體的互動聯(lián)系[17]。在這樣的社會角色的混同糾纏中，以及通過法律實踐，薩維尼的“民族精神”式的法律觀念，奧斯丁的“法律命令”式的法律觀念，以及吳經(jīng)熊的“社會文化”式的法律觀念[18]，是否可以簡單地理解為普遍化的“科學(xué)”學(xué)術(shù)的努力？即使他們自己認(rèn)為，自己的學(xué)術(shù)努力正是較為純粹的、普遍化的“科學(xué)”努力，我們也許依然需要這樣一個觀點：在19世紀(jì)德意志的具體法典制定的斗爭中，人們才能更好地理解薩維尼的思考理念；在19世紀(jì)英格蘭的具體立法改革——特別是由邊沁開始倡導(dǎo)——的斗爭中，人們才能更為恰當(dāng)?shù)乩斫鈯W斯丁的學(xué)術(shù)工作；在20世紀(jì)初期民國的立法內(nèi)容紛然雜陳而為人們廣泛爭論、法律判決不斷引起各界的思想矛盾的背景中，人們才能更為豐富地理解吳經(jīng)熊的意識追求。因為，同時作為法律實踐的一分子，他們，似乎從來沒有從充滿價值企圖的法律斗爭中抽身出來，去“閉門造車”地冥想法律觀念。進(jìn)一步說，我們也許需要這樣地看待問題：經(jīng)由角色身份的融合這一微觀途徑，人們在某個方面才能更為具有穿透力地洞察薩維尼、奧斯丁、吳經(jīng)熊等人的設(shè)想在理論/實踐雙重場域中的真實位置，以及它們在法律概念理論變遷中的真實意義。畢竟，我們需要意識到，他們的設(shè)想，是在以身份糾纏作為標(biāo)志的、社會化的個人實踐中孕育的，是在法律化的學(xué)術(shù)/實踐的雙重斗爭市場中生產(chǎn)的，而這樣的市場，既在制約他們的孕育、生產(chǎn)，也在接受他們設(shè)想的同時調(diào)整自我需求。

所有這些，在“近現(xiàn)代”這一特殊時期，也許可以找回其歷史的“具體起源和答案”。

（二）

第二，我將研究一個“法律行動者”視角的問題。在此，作為界定，“法律行動者”的視角，含義是指一個總是內(nèi)在于法律、法律概念理論活動的參與者視角。

如前所述，近現(xiàn)代中西法律、法學(xué)的歷史比較研究，時常自覺或者不自覺地將“大軍事、大政治、大經(jīng)濟(jì)、大文化”的觀念，去壓抑了具有一定獨立性的法律、法學(xué)問題的觀念。在此，所謂“具有一定獨立性”，是指兩個方面的含義。其一，法律、法學(xué)有時是在民族國家之間的宏觀沖突的軍事、政治、經(jīng)濟(jì)、文化的邊旁自我存在、變遷的。其二，法律、法學(xué)與宏觀沖突的軍事、政治、經(jīng)濟(jì)、文化的彼此關(guān)系，并不一定是以后者影響、牽引、制約前者來實現(xiàn)的，它們之間是互動的，而互動的結(jié)果之一，也許是前者有時決定了后者。

就第一個含義來說，如果深入近現(xiàn)代各個民族國家的內(nèi)部，我們時常可以看到，許多法律、法學(xué)問題，比如，日常的婚姻、協(xié)議、收養(yǎng)、登記、侵權(quán)等制度，以及相關(guān)的法學(xué)思考，比如，典型的法律概念理論，并不因為民族國家之間的宏觀沖突的“大軍事、大政治、大經(jīng)濟(jì)、大文化”的在場，而改變自己的日常性質(zhì)。作為例子，正如人們時常意識到的，在近現(xiàn)代，民族國家之間宏觀的軍事、政治、經(jīng)濟(jì)、文化的對抗，即使在某些方面顯示了一個民族國家對另外一個民族國家的“占領(lǐng)”“控制”，也不意味著后者在地理意義上全面地被“占領(lǐng)”“控制”。于是，在本國領(lǐng)土的許多層面上，相當(dāng)一些日常性的法律、法學(xué)活動，依然是按照自己的內(nèi)在模式繼續(xù)運作、變遷著（當(dāng)然不是完全不受宏觀方面的影響）；其中行動的人物主體，時常依然是以“解決具體法律實踐問題”的方式進(jìn)入、參與法律活動的，并不怎么關(guān)心民族國家的“大方面”。在這個意義上，看到一個與日常法律、法學(xué)活動相關(guān)的觀察視角，是必要的。而這一視角，如果視為日常的“法律行動者”的視角，那么，就意味著，用來觀察近現(xiàn)代一個民族國家和另外一個民族國家之間相互關(guān)系的軍事、政治、經(jīng)濟(jì)、文化行動者的視角，不能壓抑，更不能排斥掉，這一“法律行動者”的視角。與此相關(guān)，“法律行動者”視角在今天的理論意義在于：當(dāng)代廣袤的一些日常中國法律秩序和法學(xué)思考，和近現(xiàn)代的中國日常法律、法學(xué)活動，有著千絲萬縷的延續(xù)聯(lián)系，是不能完全依賴宏觀的社會政治文化解釋框架，特別是“中西之間如何”的這種宏觀的二元沖突框架，作出說明的。

就第二個含義來說，當(dāng)法律、法學(xué)和宏觀軍事、政治、經(jīng)濟(jì)、文化有著互動關(guān)系，甚至有時決定了后者的時候，人們也就需要看到法律、法學(xué)自身的有時存在的“領(lǐng)先”作用。這里并非是說，法律、法學(xué)自己有時有著多么了不起的旗幟影響，法律、法學(xué)由此應(yīng)該成為社會的基本甚至唯一的治理形態(tài)與話語，而是在說，在一定意義上，法律、法學(xué)有時可以成為重要的征服對方的一種策略手段，而在成為這種策略手段之際，可以擁有自己的演化路線。從實踐看，在近現(xiàn)代，人們時常可以發(fā)覺中國與其他民族國家之間的法律、法學(xué)意義上的爭執(zhí)，比如，最為明顯的例子，也許就是關(guān)于治外法權(quán)的爭執(zhí)。在這種爭執(zhí)的背后，當(dāng)然存在至關(guān)重要的軍事、政治、經(jīng)濟(jì)包括文化的覬覦、對壘、較量，而且，這些宏觀因素，大致來說是基礎(chǔ)性的、決定性的。但是，不能否認(rèn)，爭執(zhí)的各方也都努力在法律、法學(xué)上奪取“說理”的控制權(quán)，試圖通過“法律說理”戰(zhàn)勝對方，從而凸顯了法律、法學(xué)——包括法律概念理論——作為有效手段的獨立價值。正是在這個意義上，我們才能進(jìn)一步地理解，作為例子，為什么林則徐在軍事、政治、經(jīng)濟(jì)、文化斗爭準(zhǔn)備的過程中，翻譯研習(xí)國際法、他國律例，試圖和“外夷”在法律、法學(xué)上一決高下；[19]而在民國初期，為什么東吳大學(xué)法律學(xué)院非常重視“租界”的法律沖突的研究，試圖使中國政府在面對“西人”時可以更為主動、有力[20]……當(dāng)然，恰恰是在這里，如果透過表層深入地挖掘，那么，在另一方面更為深入的知識社會學(xué)的問題是：法律、法學(xué)，包括法律概念理論，如何在成為一門“手段學(xué)問”的時候，恰恰巧妙地順此培育了近現(xiàn)代法律專業(yè)的興起，進(jìn)而帶來了法律技藝的發(fā)展，使法律職業(yè)最終逐步有效地成為能和軍事職業(yè)、政治職業(yè)、經(jīng)濟(jì)職業(yè)、文化職業(yè)相互“抗衡”，并且分享社會資源的“合法一方”，甚至，從社會角色身份的意義上，奠定了“現(xiàn)代法治話語”的“人員基礎(chǔ)”。

此外，“法律行動者”的視角，另有這樣一個學(xué)術(shù)功能：避免將近現(xiàn)代歷史研究中的后殖民主義話語范式在中西法律、法學(xué)的比較研究中簡單地加以延續(xù)。前面，我提到了警惕西方中心主義，以及現(xiàn)代性的問題。在歷史比較研究中，將西方中心主義、現(xiàn)代性問題提示出來，并且給予揭露，是后殖民主義話語的有益警覺。[21]但是，在法律語境中，只有將“法律行動者”的分析模型帶入“中西關(guān)系”中，才能深入、完整地——相對法律、法學(xué)而言——澄清西方中心主義、現(xiàn)代性等觀念所存在的“自身困境”的問題，才能將后殖民主義話語的有益警覺，轉(zhuǎn)換為法律分析、法學(xué)分析這些領(lǐng)域的有益警覺。具體來說，當(dāng)看到了前面提到的“具有一定獨立性”的兩個含義，我們也就可以意識到，恰恰因為法律、法學(xué)可以在一定意義上自在自為地存在、演化，而且，法律、法學(xué)——包括法律概念理論——在特定情況下具有策略手段上的決定意義，所以，中西關(guān)系的理解，有時，則必須要從擺脫了“西方影響中國/中國回應(yīng)西方”模式束縛的微觀法律活動這一角度，去展開。在此，獨特而又深層的問題是：在中西關(guān)系中，法律、法學(xué)——包括法律概念理論——的具體交織交往活動，究竟扮演了怎樣的歷史角色，以及，怎樣以微觀方式、由點及面地構(gòu)筑了今天復(fù)雜的法律局面，而這樣一種法律局面和“中西關(guān)系”究竟具有怎樣的聯(lián)系？

從更為普遍的“學(xué)術(shù)功能”來說，“法律行動者”的視角，也許能使一般的法律、法學(xué)的歷史比較研究避免成為其他學(xué)科意義的一般歷史比較研究的學(xué)術(shù)模仿，進(jìn)而，避免缺乏“法律、法學(xué)”的獨特意義，從而避免對法律學(xué)科沒有實質(zhì)性的學(xué)術(shù)推進(jìn)。

（三）

第三，我將圍繞法律概念話語問題，研究宏觀背景和微觀背景究竟在什么意義上可以相互聯(lián)系起來。前面，我強(qiáng)調(diào)了一個“法律行動者”的視角，強(qiáng)調(diào)了法律、法學(xué)問題和“宏觀問題”的適度分離。但是，像所有人都認(rèn)為的那樣，我也認(rèn)為在近現(xiàn)代法律問題有時和“宏觀問題”明顯地聯(lián)系在一起。因此，宏觀背景和微觀背景的聯(lián)系，對于法律概念理論問題，又是需要討論的。

針對近現(xiàn)代法律概念話語的研究，正如前面提到的，以往學(xué)術(shù)操作已經(jīng)注意了宏觀背景和微觀背景的問題，而且，有時，也隱約地暗示了兩者的相互關(guān)聯(lián)。但是，這種注意、暗示，是比較簡化的、含糊的，也即較為簡單地或者模糊地“看到了”“提到了”宏觀背景的影響作用，以及微觀背景的影響作用，包括兩者的相互關(guān)聯(lián)。在一定意義上，這種注意和提示，沒有覺察兩種背景相互關(guān)聯(lián)的內(nèi)在機(jī)制。而對于法律概念話語來說，這種內(nèi)在機(jī)制，可能是比較重要的。在我看來，某些層面的具體法律實踐，也許是理解這種內(nèi)在機(jī)制的一個途徑，也許能使人們對宏觀背景和微觀背景的相互聯(lián)系的認(rèn)識，更為具體地清晰起來。因為，在近現(xiàn)代，對法律概念話語提出者而言，某些層面的具體法律實踐，由于前面提到的“法學(xué)家”和“法律家”的角色混同，時常具有了“法學(xué)色彩”和“法律色彩”的雙重搭配；而在這些層面的具體法律實踐中，實踐的參與者不會，而且不能，回避宏觀背景和微觀背景的雙重壓力。在這種雙重壓力中，法律概念話語也就帶有了可以分析辨識的宏觀背景因素和微觀背景因素。另一方面，猶如前文已經(jīng)暗示的，法律概念話語提出者，是不能無視法律職業(yè)市場和法學(xué)職業(yè)市場需求的。法律職業(yè)市場和法學(xué)職業(yè)市場的需求，有時不僅體現(xiàn)著宏觀背景的實質(zhì)影響，而且，相對法律概念話語提出者而言，還孕育著微觀背景的隱蔽滋生，比如，個人所遭遇的法律工作的環(huán)境，個人所面對的法律職業(yè)收入的回報，以及個人從事教育的法學(xué)院的學(xué)科模式等。而法律概念話語提出者的法律實踐本身，恰恰又是在回應(yīng)這里所說的市場需求的過程中展開的。其實，作為例子，在本書所提到的許多近現(xiàn)代法律概念理論提出者的經(jīng)歷中，我們都能發(fā)現(xiàn)，某些層面的具體法律實踐，是如何通過“法學(xué)色彩”和“法律色彩”的雙重搭配，折射著宏觀背景和微觀背景的影響，以及，是如何通過法律、法學(xué)職業(yè)市場的需求，帶出宏觀因素和微觀因素的圖像的。

具體的法律實踐這一概念，在近現(xiàn)代，揭示了法律概念話語提出者是怎樣行動的，是怎樣將法學(xué)話語推入法律事件、怎樣將法律事件融入法學(xué)話語的。因此，這一概念，在“某些層面”的限定下，可以卓有成效地將理論生產(chǎn)過程的宏觀背景和微觀背景勾連起來，使人們深切地感受知識社會學(xué)的策略在法律、法學(xué)歷史比較研究中的靈動、智慧。然而，最為重要的是，這一概念，如同“法律行動者”的視角這一概念一樣，并且與其相互并列，可以使人們明確地發(fā)現(xiàn)法律語境中的歷史比較研究，如何可以實質(zhì)性地不同于其他領(lǐng)域的歷史比較研究，如何可以避免法律、法學(xué)的歷史比較研究成為其他領(lǐng)域的歷史比較研究的簡單延展，從而如何可以獨立自身。它對近現(xiàn)代法律、法學(xué)的立體化的深度研究，進(jìn)而啟發(fā)當(dāng)代法律、法學(xué)的立體化的深度研究，既是提綱挈領(lǐng)的概念，又是“核心激勵”的概念。

（四）

第四，從微觀實踐的角度，我將研究“中國因素”和“西方因素”在近現(xiàn)代究竟是在什么意義上對撞的，以及對撞的結(jié)果是在怎樣的意義上可以對之作出判斷的。

首先需要說明的是，在我看來，在法律、法學(xué)領(lǐng)域里，當(dāng)然也在法律概念理論領(lǐng)域里，近現(xiàn)代的“中國因素”和“西方因素”，是通過具體的陣地戰(zhàn)來展現(xiàn)自己實力的。這里包含著兩層含義。其一，雖然我們可以認(rèn)為，總體上看，近現(xiàn)代的中國法律、法學(xué)呈現(xiàn)了“中國因素”不斷退卻、“西方因素”不斷推進(jìn)的局面；但是，這僅僅是在“似乎如此”的意義上的一種認(rèn)為。因為，一旦深入微觀領(lǐng)域，我們可以感到，說明究竟是“中國因素殘留著”還是“西方因素滲透著”，是個并非容易判斷的問題。例如，在制度上，就司法方式而言，因為“審判”和“調(diào)解”在中國各個“地方”中的近現(xiàn)代意義上的長期共存，我們很難斷定這是中國的勝利，或者西方的勝利。因此，這里的“陣地戰(zhàn)”是激烈的、膠著的。其二，即使需要或者允許作出一個總體上的“中西勝負(fù)”的判斷，不論其是否“似乎如此”，我們也必須通過具體的陣地戰(zhàn)去歸納、概括和總結(jié)。而歸納、概括和總結(jié)所面對的問題是：法律、法學(xué)的領(lǐng)域——包括法律概念理論的領(lǐng)域——是非常廣泛的，我們難以在各個層面上逐一考察進(jìn)而宣稱究竟中國是主要的，還是西方是主要的。于是，認(rèn)為“中國因素和西方因素通過具體的陣地戰(zhàn)來展現(xiàn)自己實力”，是現(xiàn)實的。

然而，這些又不是特別重要的。特別重要的是，有些被認(rèn)為是中國本身的法律、法學(xué)的內(nèi)容，在西方，我們也能發(fā)現(xiàn)彼此相像的對應(yīng)物；反之亦然。例如，前面提到的“調(diào)解”，眾所周知，就不是中國獨有的，在西方比如美國我們也能看到這樣的糾紛解決方式。再如，中國古代法家提到的工具式的“法律概念理論”，正像民國學(xué)者早已提到的[22]，在近代英國邊沁、奧斯丁的法律實證主義理論中，也能找到對應(yīng)的觀念表達(dá)。反過來看，即使是為后來中國學(xué)者津津樂道的英國普通法制度，其在早期，和中國封建帝王派出特定人物（比如欽差大臣）或特定機(jī)構(gòu)解決糾紛，也是頗為類似的；早期的普通法法院，實質(zhì)上正是皇家派出的代表國王意志的“巡回治理”機(jī)構(gòu)[23]。

這提示著，一方面，我們需要謹(jǐn)慎小心地對待被建構(gòu)出來的“中國”和“西方”，[24]仔細(xì)看看究竟哪些可以歸屬“中國”，或者歸屬“西方”；另一方面，在仔細(xì)識認(rèn)之后，從微觀實踐的角度去具體分析“中西”關(guān)系，是更為具有邏輯根據(jù)的。

微觀實踐角度的“中西分辨”，在理論上，還有一個重要的意義：促使我們在具體的法律實踐中洞察“中西”背后的實質(zhì)問題。具體來說，在“中西”背后，有時可能隱藏的不是“西學(xué)東漸”“西方影響中國/中國回應(yīng)西方”的問題，而是中國內(nèi)部各方怎樣利用“中西”話語，去展開具體法律實踐斗爭的問題。[25]例如，在近現(xiàn)代，當(dāng)大量討論西方歷史主義法律概念理論，特別是薩維尼式的“民族精神”“民族習(xí)慣”等話語包裝起來的一般法律觀念的時候，而且，當(dāng)將其和西方實證主義法律概念理論聯(lián)系起來并且“對立起來”討論的時候，這些討論背后，可能恰恰潛藏著“如何對待中國具體立法作用”“如何對待中國民間習(xí)慣”“如何對待城鄉(xiāng)各自規(guī)則的關(guān)系”等中國內(nèi)部的斗爭意識，以及“中國法學(xué)家、法律家面對中國其他階層”的職業(yè)利益的爭奪焦慮。我們可以發(fā)現(xiàn)，在近現(xiàn)代中國，這些斗爭意識和爭奪焦慮，從來都是非常現(xiàn)實的。民間習(xí)慣，或者相對城市規(guī)則的鄉(xiāng)村規(guī)則，從來都希望保留自己的運作天地；早期的中國法學(xué)家、法律家，從來都希望在社會分工中獲得名正言順的職業(yè)擔(dān)當(dāng)和利益分配。而歷史主義和實證主義，極為可能成為反對或者支持“可否保留”“保留多少”“可否獲得”“獲得多少”的話語根據(jù)。在此，可以覺察，不是“中西彼此如何”影響著“中國自身如何”，而是“中國自身如何”挑起著、推動著“中西彼此如何”。因此，“中西分析”，有時，需要而且必須轉(zhuǎn)換成為“中國分析”的問題。而具體的法律實踐，可以為這樣一個問題的深入分析，提供獨特而又切實的思考路標(biāo)。

（五）

當(dāng)然，需要補(bǔ)充的是，以上提到的第一、二、三、四等方面研究的學(xué)術(shù)努力，依然是在歷史、比較的方法中展開的。同時，我的研究，盡管主要是圍繞法律概念理論而展開的，但是，其具有一定的普遍性的努力意圖，我希望這種研究，不僅可以提出近現(xiàn)代中西法律概念理論比較研究的新思路，而且可以拓展近現(xiàn)代中西與法律、法學(xué)有關(guān)的其他方面的比較研究的新途徑。

四、內(nèi)容、方法和材料

（一）

基于上述研究目標(biāo)，就內(nèi)容安排來說，在第一、二、三章，我將通過中西人物的具體接觸，以及這些人物對中文、西文“法律”概念的具體使用、翻譯，去探討近代初期中西法律概念理論在某些方向上是怎樣變遷的，以及這一變遷和微觀個人經(jīng)歷、微觀政治斗爭、微觀法律實踐、宏觀話語背景是怎樣聯(lián)系在一起的。當(dāng)然，探討之中，包含著中西微觀互動糾纏的仔細(xì)分析。這三章的研究，是為后來進(jìn)一步的中西比較研究開辟一個獨特的引導(dǎo)路徑，同時，強(qiáng)調(diào)了“中國視角”的開啟。

具體來說，在這三章中，首先，我將從早期的西方傳教士艾儒略和漢儒楊廷筠是如何使用漢文“法律”一詞這一問題切入，分析其中涉及的中西法律觀念，以及這些法律觀念和兩人的具體社會經(jīng)歷、政治欲望、法律認(rèn)識的相互關(guān)系，并且分析漢文“法律”字詞究竟是怎樣在中西微觀糾纏中實踐的，然后，揭示這種實踐在中西歷史比較上的意義。

其次，我將分析接下來的歷史中，中國的“康熙世界”和西方的“孟德斯鳩世界”，是怎樣推進(jìn)漢文“法律”觀念和西文“法律”觀念演化的，以及在各自推進(jìn)的過程中，又是怎樣彼此發(fā)生微觀人物聯(lián)系的，怎樣和微觀法律活動相互連接的。而且，我將分析，這種微觀人物聯(lián)系，以及和微觀法律活動的相互連接，在何種“互通”意義上，影響了后來的漢文“法律”概念的走向，以及西文“法律”概念的走向；因為，它們在近代歷史中本身就是非常重要的。之后，我將詳盡闡述，這種歷史比較考察可以得出的針對法律概念分析的理論價值，特別是與“世界流通”概念相關(guān)的“地理學(xué)科話語”的理論意義。

再次，我將分析鴉片戰(zhàn)爭前夕，諸如斯當(dāng)東（George Thomas Staunton）、馬禮遜（Robert Morrison）、麥都思（Walter H.Medhurst）、郭實臘（Karl F.A.Gützlaff）等深諳漢文的西方傳教士，是怎樣在具體語詞使用、翻譯的雙語活動中，結(jié)合背景意義上的中西法律觀念和法律活動，展開話語實踐的；其背后，又是如何隱藏著重要的具體政治目的，這些政治目的，又是怎樣辯證地和法律概念相互裹挾的；因為，所有這些，對于“近代轉(zhuǎn)向現(xiàn)代”這一時期的漢文“法律”概念的變遷本身具有不可忽視的作用，這從“中國角度”來講，尤需提到。

最后，我也將在聯(lián)系前面兩章理論分析的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步提示所有考察就“中西法律概念理論相互關(guān)系”而言的意義。

（二）

在第四章，我逐步拓展了對比中的中西法概念理論的語境視野。在延續(xù)“微觀分析”路線的時候，我將在更為豐富的“周邊環(huán)境”上，使比較研究在更為廣袤的平臺上得以推進(jìn)。我將表明，對于法律概念理論，將其臨近相關(guān)的各種“影響因素”加以辨識，并且加以對照，可以加深中西法律概念理論的對比認(rèn)識。

具體來說，我以西方的法律學(xué)者奧斯丁和中國的法律學(xué)者丘漢平作為典型個案，分析、比較他們各自法律概念理論的“語境條件”。這些“語境條件”包括：第一，其他學(xué)科重要人物思想的影響；第二，其他學(xué)科學(xué)術(shù)實踐的影響；第三，具體部門法學(xué)實踐的影響；第四，個人職業(yè)經(jīng)歷的影響；第五，微觀法律實踐的影響；當(dāng)然，還有其他等。以此作為基礎(chǔ)，我將揭示具有一定普遍意義的關(guān)于法律概念理論的“社會建構(gòu)”的問題。同時，我將分析論證，作為法律概念理論的具體生產(chǎn)者，法律學(xué)者，本身不僅僅是被動的、被影響的，其在近現(xiàn)代對“周邊環(huán)境”又有辯證的反向推動；由此，作為話語實踐，法律概念理論是十分生動而且具有活力的。

（三）

從第五章開始至第七章，我將在語境拓展考察的嘗試之后，首先，收回視野，轉(zhuǎn)向深入比較中西法律概念理論自身的內(nèi)在邏輯。我將表明，以中國視角作為限定，在西方某種法律概念理論中，我們可以發(fā)現(xiàn)其和中國大致同期的某種法律概念理論能夠“彼此貫通”。這種“彼此貫通”，是重要的。因為，它可能標(biāo)志著不同的法律概念理論時常面對著相似的社會實踐問題；此外，它可能標(biāo)志著，不同的法律概念理論，也許可以在邏輯上彼此扶助，推進(jìn)對方的理論演繹。于是，我將提示，對待中西比較框架也許需要一個新的在內(nèi)在邏輯上深度描述的模式理解。

具體來講，我將從特定的“中國意識”出發(fā)，比較中國的早期左翼革命法學(xué)的法律概念理論，和美國的早期實用主義法學(xué)的法律概念理論。我將說明，剖析兩種理論思考的內(nèi)在推論，以及將其論證方向揭示出來，我們可以發(fā)覺，前者的深入進(jìn)路之一，正是后者的話語期待；反之，后者的潛在邏輯之一，正是前者的理論欲望。當(dāng)然，作為重點，我特別強(qiáng)調(diào)了從當(dāng)時以及后來的“中國國情”出發(fā)，實用主義法學(xué)的法律概念理論究竟具有怎樣的協(xié)助左翼革命法學(xué)更為富有實踐性、更為富有解決中國實際問題的能力的意義。我進(jìn)而論證了一個觀點：針對中國的歷史現(xiàn)實，“左翼”與“實用”的法律觀念的相互結(jié)合，無論正統(tǒng)的“現(xiàn)代法律主義”在中國怎樣不可阻擋地前進(jìn)發(fā)展，依然是無法回避而且需要認(rèn)真對待的思想努力；其在場，幾乎是必然的。

其次，另一方面，在理論深度描述之后，我將這兩種頗具挑戰(zhàn)性的法律概念理論，像處理其他法律概念理論一樣，放在了較為普遍的法學(xué)學(xué)術(shù)語境、社會政治語境和較為具體的個人政治實踐、法律實踐的背景中，加以考察。但是，在此，必須強(qiáng)調(diào)的是，這種考察不是重復(fù)前面篇章的語境式考察，而是具有這樣一個思考意圖：就理論話語的“激進(jìn)”特點而言，其和學(xué)術(shù)性的強(qiáng)烈反叛、社會政治的特別動蕩、個人實踐的顯著坎坷、法律活動的異常復(fù)雜，究竟是在什么意義上相互聯(lián)系的？這里較為深化的理論路徑是這樣的：第一，法律是保守的，因而需要一個相對來說較為統(tǒng)一一致的法學(xué)學(xué)術(shù)共同體的集體認(rèn)同，一個相對來說較為平靜的社會政治條件，在理論提出上，應(yīng)該需要一個生存較為穩(wěn)定的職業(yè)群體。但是，第二，為什么情況有時恰恰是相反的，比如，法律本身并不總是保守，而且，即使保守也未必就和法學(xué)學(xué)術(shù)的集體認(rèn)同是對應(yīng)的，即使保守也未必就和平靜的社會政治條件、穩(wěn)定的職業(yè)群體有著聯(lián)系。其中，是否可以簡單地用“法律是穩(wěn)定的然而不能一成不變”的公式加以概括？或者，是否可以考慮，實際上因為各種復(fù)雜因素促成的立場態(tài)度，引發(fā)了法律內(nèi)部的資源爭奪，從而引發(fā)了法律保守性的復(fù)雜呈現(xiàn)，并且這是不可避免的？第三，如果立場態(tài)度十分重要，作為立場態(tài)度表達(dá)的“激進(jìn)”的法律人，其是怎樣策略地在面對法律保守之時，將學(xué)術(shù)斗爭、社會動蕩、個人逆境的因素融入（自覺或者不自覺地）法律實踐之中？所有這些，是第六章、第七章的若干隱蔽主題。

當(dāng)然，這幾章的努力，也是將前面幾章的“個人比較分析”轉(zhuǎn)向“學(xué)派比較分析”的一個實驗。

（四）

在第八章，我分析了與所有法律理論，當(dāng)然主要是法律概念理論，相關(guān)的一個問題——法學(xué)權(quán)威。在我看來，法律概念理論的“凸顯話語”，是和人們總是推崇的法學(xué)權(quán)威緊密聯(lián)系在一起的。在近現(xiàn)代，這樣一種緊密聯(lián)系，可以導(dǎo)致許多問題的追究，比如，當(dāng)法學(xué)權(quán)威的理論成為“經(jīng)典”的法律理論的時候，是否其中一定就是“普遍性”的學(xué)術(shù)尺度在發(fā)揮著作用？在這個獨特的歷史時期，“經(jīng)典”是否也像庫徹（John M.Coetzee）所說的，是歷史建構(gòu)的，而非本身就是“經(jīng)典”的[26]？與此相連，法學(xué)權(quán)威是在什么因素影響下成為“權(quán)威”的？這些因素是否需要仔細(xì)分辨，剝離因果？法學(xué)權(quán)威和法學(xué)學(xué)科的發(fā)展欲望、斗爭欲望存在著怎樣的聯(lián)系？是否這種發(fā)展欲望、斗爭欲望推動著法學(xué)權(quán)威的不斷生產(chǎn)，然后，后者的不斷生產(chǎn)又在挑起著這些欲望？是否在法學(xué)學(xué)術(shù)和其他學(xué)科學(xué)術(shù)的職場利益爭奪中理解“法學(xué)權(quán)威”的存在，更為恰當(dāng)？最后，回到法律概念理論本身，在近現(xiàn)代，法學(xué)權(quán)威在法律概念理論變遷中究竟扮演了怎樣的角色？

當(dāng)然，在近現(xiàn)代的中西對照中，法學(xué)權(quán)威的問題可以導(dǎo)致另外一些與本書主題直接相關(guān)的問題：第一，是否只有西方才有法學(xué)權(quán)威？這一問題的背后是這樣的，是否在近現(xiàn)代，中國法學(xué)學(xué)者總是“面向”西方的，因而這一時期的中國學(xué)者生產(chǎn)的法律概念理論是“追隨西方”的？第二，如果答案是否定的，那么，是否又需要重新看待這一時期的“中西法學(xué)關(guān)系”？第三，換個角度，當(dāng)認(rèn)為法律是解決實踐問題的，法學(xué)是與法律實踐相呼應(yīng)的時候，而且，當(dāng)認(rèn)為法律具有地方性的時候，這本身是否就意味著如果域外權(quán)威的理論不能解決問題，則替代性的“本土權(quán)威”理論走上本土歷史舞臺不可避免，從而中西法學(xué)權(quán)威在中國法學(xué)中的“變幻”，比如，中國的法學(xué)權(quán)威替代西方的，是自然而然的？實際的歷史考察，似乎可以印證這點。第四，將視線拉回到近現(xiàn)代，通過當(dāng)時語言的世界性（比如許多學(xué)者精通多種外語）和留學(xué)的互通性（比如域外學(xué)習(xí)訪問是比較普遍的），并且如果我們可以看到這是真實的，那么，為什么不能認(rèn)為，這一時期的中國法學(xué)研究更多地帶有了淡化中西二元對立的“世界法學(xué)研究”的特點，從而，并不是西方法學(xué)權(quán)威總在引領(lǐng)中國法學(xué)走向西方？在這最后一章，針對這些問題，我將嘗試概括性地作出一些探討和分析，進(jìn)而，將中西近現(xiàn)代法概念理論的比較研究，在一個方向上加以推進(jìn)，并且，暗示這種比較研究可以在多個方向上加以展開，從而說明這種比較研究在學(xué)術(shù)上的開放性。

（五）

就研究方法來說，在本書中，首先，我將特別以“個案研究”作為學(xué)術(shù)手段，將具體的、特定的法律概念理論對象放在歷史過程里的某個特定期待、事件、經(jīng)歷、環(huán)境、關(guān)系中，展開分析；或者這樣來說，從微觀入手，將理論與實踐、人物與背景、思考與欲望等具體關(guān)聯(lián)的細(xì)節(jié)機(jī)制揭示出來。我放棄了通常的將中西總體理論進(jìn)行總體比較研究的較為宏大的模式。

在我看來，“個案研究”方法，在歷史比較研究中，有其優(yōu)點。其一，清晰明確，可以使人在對比中從具體經(jīng)驗層面上直接拿捏具體知識的流變。其二，深入透徹，可以使人避免平面地理解理論對象，以立體方式從理論到實踐，再從實踐到理論，從人物到背景，再從背景到人物，從思考到欲望，然后再從欲望到思考，不斷并且反復(fù)地推進(jìn)，從而把握一種“對象的層次結(jié)構(gòu)”。其優(yōu)點預(yù)示著深度揭示福科（Michel Foucault）意義上的“知識/權(quán)力”關(guān)系。宏大模式，由于過去的運用是普遍的，缺乏新質(zhì)，同時，其本身沒有擺脫“平面簡單”的意識，從理論到理論，不能解釋理論的“社會動力”；另外，則是不能說明或者證明為什么“總體”就是一個較為真實的“總體”，或者，代表了一個實際的“總體”。于是，宏大模式需要一定的方法論上的懸置。

當(dāng)然，“個案研究”正如人們總是提到的，是個體化的，具有無法顧及更多對象的“孤立說明”的特點，因而，也有自己的問題。但是，在我的“個案研究”方法中，一方面，我將在深度描述具體“一個”的時候，時常和其他“N個”展開相互印證，借用歷史宏觀平臺的其他資料進(jìn)行相互對照；另一方面，更為重要的是，我將特別注意“一個”之中的某個對象因素是怎樣和同類的他者對象的因素發(fā)生現(xiàn)實關(guān)系的，并且將其勾連起來。這里的意思是說，我不僅盡力注意“一個”在“普遍說明意義”上的問題，而且，在另外一個層次上，著重注意“一個”是怎樣和“N個”相互往來的，進(jìn)而，從另外角度去挖掘人們期待的普遍意義，不使“個案研究”成為封閉的。

就第二個層次的意思來說，從近現(xiàn)代的歷史狀況本身而言，由于各個方面的“世界流通”，“一個”和“N個”實際上的確是有來有往的。例如，作為典型例子，中國的吳經(jīng)熊不僅去過美國，認(rèn)識了美國的霍姆斯，而且去過德國，認(rèn)識了德國的施塔姆勒，并且成了好朋友（當(dāng)然，吳經(jīng)熊另外認(rèn)識了其他中國學(xué)者和西方學(xué)者），因而，他們的理論、期待、事件、經(jīng)歷、環(huán)境、關(guān)系，就具有事實上的某種“交換”[27]。我們可以發(fā)覺，將這種“交換”進(jìn)行歷史層面上的某種還原，我們也就可以從另外一層意義上深入洞悉三個個案——吳經(jīng)熊理論/霍姆斯理論/施塔姆勒理論——在中西歷史比較研究上的另外意義的潛在“普遍性”。這在方法上是更為具有挑戰(zhàn)性的。

（六）

其次，與前面相互聯(lián)系，我將特別注意法律概念理論的“社會建構(gòu)”的分析。這是知識社會學(xué)的方法運用。毫無疑問，知識社會學(xué)的方法在法律理論分析上的運用是人們比較熟悉的。但是，對于具有提綱挈領(lǐng)的“法律概念理論”，尤其是比較意義上的“法律概念理論”，這種方法并不常見。

另外，這種方法在法學(xué)分析中也是需要推進(jìn)的。就需要推進(jìn)來說，以往的知識社會學(xué)方法在法學(xué)中的運用，更多地注意了“單向的社會建構(gòu)”，比如，更多地注意了各種社會因素怎樣單向地影響了法學(xué)思想的生產(chǎn)；沒有特別注意“理論與社會”的復(fù)雜互動，比如，社會因素和法學(xué)思想是怎樣相互糾纏的，以及互為刺激的；而復(fù)雜互動，也許是更為重要的，這對法律、法學(xué)而言，尤其如此。

復(fù)雜互動的意義在這里之所以是可以提出的，是因為，法學(xué)理論與法律實踐有著微妙關(guān)系。一方面，法學(xué)理論可以從法律實踐提煉出來，正如人們習(xí)慣理解的那樣。另一方面，在法律實踐中，法學(xué)理論時常扮演著十分重要的“干預(yù)”角色，甚至有時就是法律實踐的一個組成部分。因為，如同德沃金（Ronald Dworkin）早期法律理論所分析的，當(dāng)在法律實踐中需要論證自己的法律主張的時候，人們不可避免地需要運用“抽象”“一般”的法律理論，包括法律概念理論，作為自己的論證資源；于是，法律概念理論有時不知不覺地成了“法律”的一種正式淵源，其和所謂的法律規(guī)則、法律原則，交織在一起，成了法律決定——比如判決——的重要根據(jù)。[28]當(dāng)法學(xué)理論成為法律實踐的一個組成部分，特別是成為影響社會實際的法律決定的一個重要根據(jù)的時候，我們可以發(fā)覺，問題也就不是單純的“法律理論來源于法律實踐”，然后，單純的“法律理論再影響法律實踐”，相反，問題而是可以轉(zhuǎn)換為：糾纏成為一體的法律理論和法律實踐，是怎樣面對法律理論的？

在此，社會建構(gòu)的分析，顯然不能是單向的，從社會到理論，甚至不能是從社會到理論、從理論到社會的簡單來回的走向運動，而是應(yīng)該成為“理論/社會的內(nèi)在環(huán)流”的分辨運作。在這個意義上，知識社會學(xué)的方法，在保持原本自身意義的同時，也就需要在法律、法學(xué)領(lǐng)域中得到新質(zhì)的推進(jìn)發(fā)展。

在本書中，我將嘗試這樣的方法運用和改進(jìn)。

（七）

就研究材料來說，在本書中，為了和上述研究方法相互呼應(yīng)，在涉及理論的“社會建構(gòu)”分析的時候，我將不僅注意通常所說的“官方正史”資料，而且注意“游記”“日記”“書信”“回憶”等輔助資料。同時，我并不排斥學(xué)界已經(jīng)大致研究過并且普遍承認(rèn)的第二手歷史資料，這種排斥，對于歷史分析似乎是沒有什么理由的。此外，我將注意當(dāng)下的“一般經(jīng)驗常識資料”的利用，作為協(xié)助。當(dāng)然，一切資料的運用，是以“基本可信”作為前提的。就此來說，我可能更為注意的是“歷史理解”，而非歷史資料本身的辨析。

另一方面，就“中西法律概念理論”這一主題而言，盡管相關(guān)理論生產(chǎn)者的“文本”資料的運用應(yīng)當(dāng)盡量是原文，而且我也盡力地使用原文，但是，對于現(xiàn)有的較為成功并被人們認(rèn)可的漢譯作品，或者英譯作品，我也采取徑直使用的態(tài)度。此外，對于“轉(zhuǎn)述”的文本資料，我也同樣采取不排斥的態(tài)度，只要這種“轉(zhuǎn)述”大體可以認(rèn)為是可靠的。

概括來說，一切材料的運用，是以“尊重可信”作為基礎(chǔ)的，目的大體在于構(gòu)筑理論分析的經(jīng)驗平臺。

（八）

現(xiàn)在，我們可以進(jìn)入歷史比較研究了。

注釋

[1] [英]斯圖亞特·霍爾：《編碼、解碼》，王廣州譯，羅鋼校，載羅鋼、劉象愚主編：《文化研究讀本》，北京：中國社會科學(xué)出版社，2000年，第345頁。

[2] 參見本書第四章。另關(guān)于奧斯丁，一個較為微觀細(xì)致的考察，參見Eira Ruben，“John Austin' Political Pamphlets，1824-1859”，in Perspectives in Jurisprudence，ed.，Elspeth Attwooll，Glasgow：University of Glasgow Press，1977，pp.20-41.

[3] 眾所周知，孟德斯鳩在《論法的精神》中展現(xiàn)了這樣一種欲望。見[法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上、下），張雁深譯，北京：商務(wù)印書館，1961年。

[4] 參見本書第五章。

[5] 參見本書第八章。

[6] 參見本書第八章。

[7] 與這些例子相關(guān)的討論，參見本書第一章、第八章。

[8] 參見本書第四章。

[9] 關(guān)于這個問題的討論，參見Michael Hoeflich，“Savigny and his Anglo-American Disciples”，American Journal of Comparative Law，37（1989），pp.25-26.

[10] 參見Karl Mollnau，“The Contributions of Savigny to the Theory of Legislation”，American Journal Comparative Law，37（1989），pp.84-86；另見Hendrik Hommes，Major Trends in the History of Legal Philosophy，Oxford：North-Holland Publishing Company，1979，p.208.

[11] 參見本書第四章、第八章。

[12] 劉星：《民國時期法學(xué)的“全球意義”——以三種法理知識生產(chǎn)為中心》，載《法學(xué)》2006年第2期，第35-52頁。

[13] 這在當(dāng)代中國學(xué)者熟知的諸如法國學(xué)者達(dá)維德（René David）的比較法學(xué)中，可以看得一清二楚。達(dá)維德的觀點，參見[法]勒內(nèi)·達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海：上海譯文出版社，1984年，第12-21頁。

[14] 例子，參見[美]杜贊奇：《從民族國家拯救歷史：民族主義話語與中國現(xiàn)代史研究》，王憲明譯，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2003年，第3-38頁。

[15] 我在本書第四章開始，不斷提到了這個例子。

[16] 參見本書第四章。

[17] 參見本書第八章。

[18] 關(guān)于吳經(jīng)熊的這個思想，見吳經(jīng)熊：《法律的基本概念》（《改造》第4卷第6期，1922年），載吳經(jīng)熊：《法律哲學(xué)研究》，北京：清華大學(xué)出版社，2005年，第3-13頁。

[19] 見林慶元：《林則徐評傳》，南京：南京大學(xué)出版社，2000年，第246-249頁。

[20] 參見[美]康雅信：《培養(yǎng)中國的近代法律家：東吳大學(xué)法學(xué)院》，王健譯，賀衛(wèi)方校，載賀衛(wèi)方編：《中國法律教育之路》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1997年，第261頁。

[21] 參見杜贊奇：《從民族國家拯救歷史：民族主義話語與中國現(xiàn)代史研究》，第3-38頁。

[22] 參見本書第六章。

[23] 早期普通法法院的“治理”性質(zhì)，及其與國王集權(quán)的關(guān)系，見[英]S.F.C.密爾松：《普通法的歷史基礎(chǔ)》，李顯冬、高翔、劉智慧、馬呈祥譯，北京：中國大百科全書出版社，1999年，第17-18頁。

[24] 關(guān)于被建構(gòu)出來的一個“西方”，并且與此相關(guān)的問題，參見[美]愛德華·W.薩義德：《東方學(xué)》，王宇根譯，北京：三聯(lián)書店，1999年，第6-7頁。

[25] 關(guān)于這個問題的一般性討論，可以參見劉星：《重新理解法律移植——從“歷史”到“當(dāng)下”》，載《中國社會科學(xué)》2004年第5期，第24-36頁。

[26] 參見John M.Coetzee，Stranger Shores：Literary Essays，1986-1999，New York：Viking，2001，pp.1-16.

[27] 參見本書第八章。

[28] 參見Ronald Dworkin，Law's Empire，Cambridge：Harvard University Press，1986，pp.3-44.