第一節(jié) 并購重組基本概念

本節(jié)主要講述企業(yè)并購重組的含義、相關(guān)釋義、基本特征和基本事項(xiàng)等內(nèi)容。

一、并購重組的含義

（一）并購重組術(shù)語及內(nèi)涵

目前理論上尚未對并購重組形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，沒有明確的內(nèi)涵和外延，并非嚴(yán)格意義上的法定用語，但在政策上和實(shí)踐中，早已廣泛使用和運(yùn)用，散見于各類政策性規(guī)范及實(shí)務(wù)類、學(xué)術(shù)性文本當(dāng)中。一般認(rèn)為，并購重組泛指企業(yè)為獲得、剝離、盤活特定經(jīng)營資源等而實(shí)施的一系列重大經(jīng)濟(jì)法律運(yùn)作行為。通常將法律上的企業(yè)設(shè)立（成立）、合并與分立、企業(yè)間的重大資產(chǎn)交易、股權(quán)性投資及股權(quán)置換與交易、債權(quán)轉(zhuǎn)換為股權(quán)、企業(yè)改制，以及企業(yè)解散等可能導(dǎo)致企業(yè)主體、產(chǎn)權(quán)及/或產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)、主要資產(chǎn)、債權(quán)債務(wù)等事項(xiàng)發(fā)生重大變更的行為，均視為企業(yè)的并購重組事務(wù)，此即廣義上的并購重組，涵蓋企業(yè)生命周期的整個(gè)階段。狹義上的并購重組，系指企業(yè)在正常經(jīng)營運(yùn)行階段（即企業(yè)生命周期所處的中間環(huán)節(jié)）、日常經(jīng)營活動(dòng)之外，實(shí)施與其資產(chǎn)、資本、權(quán)益等相關(guān)聯(lián)的各類交易行為。狹義上的并購重組，不包括企業(yè)的設(shè)立階段和解散清算階段等極端情況^[1]，甚至也不包括債權(quán)轉(zhuǎn)換為股權(quán)（債務(wù)轉(zhuǎn)為資本）這一特殊法律事項(xiàng)。此外，由于并購重組概念的外延較為寬泛，內(nèi)涵較為復(fù)雜，側(cè)重點(diǎn)有所不同，故而實(shí)踐中所使用的并購重組術(shù)語并不完全統(tǒng)一，且稱謂頗多，但總體含義一致。例如，實(shí)踐中與并購重組一致或相近術(shù)語包括：并購或購并、重組、資產(chǎn)（資本）重組或資產(chǎn)收購（交易、轉(zhuǎn)讓）、股權(quán)重組或股權(quán)收購（交易、轉(zhuǎn)讓）、兼并或兼并重組、整合、并購整合、兼并重組整合、企業(yè)重組、企業(yè)改制、企業(yè)改革、改制重組等，不一而足。這些相關(guān)術(shù)語，彼此間往往交替、組合或混合使用，相互間并無嚴(yán)格區(qū)別或界限，只是在特定情況下因其習(xí)慣和并購重點(diǎn)等的不同，采用不同的用語而已。

結(jié)合現(xiàn)行法律規(guī)范，可將并購重組歸納為：企業(yè)合并或分立、股權(quán)（股份）轉(zhuǎn)讓或股權(quán)置換、企業(yè)增資或減資、企業(yè)重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓（交易）、國有企業(yè)或集體企業(yè)改制、債轉(zhuǎn)股（債務(wù)重組）以及并購重組的各類組合形式等。

（二）并購重組釋義

截至目前，我國各類權(quán)威性文獻(xiàn)及/或政策性規(guī)范性對并購重組等相關(guān)術(shù)語有著不同的觀點(diǎn)、解釋，以下摘錄分述。

1.權(quán)威文獻(xiàn)對并購的相關(guān)解釋

《現(xiàn)代漢語詞典》將“并購”等同于“購并”，并將其解釋為：“用購買的方式兼并”；同時(shí)，將“兼并”解釋為：“把別人的產(chǎn)業(yè)并為己有”；而將“整合”解釋為：“通過整頓、協(xié)調(diào)重新組合”等^[2]。由此可見，《現(xiàn)代漢語詞典》中的“并購”的概念要小于“兼并”的概念，“并購”從屬于“兼并”，系“兼并”的一部分（購買式的兼并）；而“整合”的概念，比較接近于并購中的合并、分立和資產(chǎn)并購等情況。因此可總結(jié)為：首先，該文獻(xiàn)對“并購”“兼并”“整合”等術(shù)語的概念性描述，僅限于對該類詞匯在普通字面語義上的解釋，不能等同于各自的法律含義。其次，該文獻(xiàn)關(guān)于對這類詞匯的解釋以及所體現(xiàn)出來的相互差異，不能表明系對其內(nèi)涵及/或外延的界定。事實(shí)上，該類詞匯在法律上的共同點(diǎn)要遠(yuǎn)大于相互間的差異。再次，隨著并購法律實(shí)踐活動(dòng)的不斷深入和理論研究的逐漸成熟，該類詞匯的法律概念正呈現(xiàn)出了趨同的特征，相互間的界限已較為模糊。最后，這類詞匯只有在商事主體從事資本法律運(yùn)作時(shí)，才能具有確切含義和實(shí)質(zhì)作用，日常生活與其沒有多大關(guān)聯(lián)性。《現(xiàn)代漢語詞典》對“并購”“兼并”“整合”等法律術(shù)語的解釋，僅具有一定的參考價(jià)值。

2.規(guī)范文件對并購的相關(guān)解釋

前已述及，目前我國在法律層面并未對并購重組概念及其相關(guān)法律事宜作出明確、統(tǒng)一的界定或規(guī)制^[3]，與并購相關(guān)的規(guī)定，往往散見于各類政策性規(guī)范之中，并且各類規(guī)范對并購概念的解釋或描述往往也不盡相同。

（1）最高人民法院的相關(guān)解釋

最高人民法院在《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2003〕1號(hào)）中，將企業(yè)改制解釋為：系指企業(yè)的公司制改造、企業(yè)的股份合作制改造，以及企業(yè)分立、企業(yè)債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)、企業(yè)出售、企業(yè)兼并等。據(jù)此可知，該司法解釋關(guān)于對企業(yè)改制的釋義，比較接近于并購的廣義概念范疇。

（2）法律層面對并購的相關(guān)解釋

《企業(yè)國有資產(chǎn)法》將國有企業(yè)的改制界定為三種情形，包括國有獨(dú)資企業(yè)改為國有獨(dú)資公司，國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司改為國有資本控股公司或者非國有資本控股公司，國有資本控股公司改為非國有資本控股公司。可見《企業(yè)國有資產(chǎn)法》關(guān)于國有企業(yè)改制的解釋，側(cè)重于關(guān)注和把握企業(yè)經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的改變以及傳統(tǒng)國有企業(yè)的公司制改造，可歸納于企業(yè)并購的狹義概念范疇。

（3）稅務(wù)規(guī)范對并購的相關(guān)解釋

稅務(wù)總局在《關(guān)于企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理若干問題的通知》和《企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅管理辦法》中，將企業(yè)重組界定為：“是指企業(yè)在日常經(jīng)營活動(dòng)以外發(fā)生的法律結(jié)構(gòu)或經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)重大改變的交易，包括企業(yè)法律形式改變、債務(wù)重組、股權(quán)收購、資產(chǎn)收購、合并、分立等”，并對企業(yè)法律形式改變、債務(wù)重組等各種具體的并購形式作出界定。由此可知，該兩份稅收規(guī)范中所涉及的“重組”，比較接近于廣義上的并購重組概念范疇。

（4）證券規(guī)范對并購的相關(guān)解釋

《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》第二條規(guī)定，“本辦法適用于上市公司及其控股或者控制的公司在日常經(jīng)營活動(dòng)之外購買、出售資產(chǎn)或者通過其他方式進(jìn)行資產(chǎn)交易達(dá)到規(guī)定的比例，導(dǎo)致上市公司的主營業(yè)務(wù)、資產(chǎn)、收入發(fā)生重大變化的資產(chǎn)交易行為（以下簡稱重大資產(chǎn)重組）。上市公司發(fā)行股份購買資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)符合本辦法的規(guī)定”。據(jù)此可以明確，該管理辦法中“資產(chǎn)重組”的適用范圍，可歸納于并購的狹義概念范疇。

（5）體改規(guī)范對并購的相關(guān)解釋

國家體制改革委員會(huì)《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》第一條及《關(guān)于企業(yè)兼并有關(guān)財(cái)務(wù)問題的暫行規(guī)定》第二條規(guī)定：“兼并”是指一個(gè)企業(yè)購買其他企業(yè)的產(chǎn)權(quán)，使其他企業(yè)失去法人資格或雖然保留法人資格但變更投資主體（改變法人實(shí)體）的一種行為。據(jù)此可見，該規(guī)范中關(guān)于對“兼并”的釋義，也可歸納于并購的狹義概念范疇。

（6）商務(wù)規(guī)范對并購的相關(guān)解釋

商務(wù)部在《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第二條中指出：“本規(guī)定所稱外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，系指外國投資者購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)（以下稱“境內(nèi)公司”）股東的股權(quán)或認(rèn)購境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)（以下稱“股權(quán)并購”）；或者外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運(yùn)營該資產(chǎn)，或外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運(yùn)營該資產(chǎn)（資產(chǎn)并購）。”由此可知，該規(guī)范中的“并購”，僅包括股權(quán)并購（含增資）和資產(chǎn)并購（含以資產(chǎn)并購為目的新設(shè)企業(yè)），故而也應(yīng)將其歸入并購的狹義概念范疇。

從以上各類規(guī)范性文件中關(guān)于并購概念的釋義或概括情形來看，享有相應(yīng)立法權(quán)限的各層次、各部門，是基于各自的認(rèn)知和所針對的適用對象的不同，對各類并購事宜及其范圍等作出了不同的界定，并以此規(guī)制和推動(dòng)各類型企業(yè)的相應(yīng)并購行為。隨著我國現(xiàn)代企業(yè)制度架構(gòu)的基本確立和企業(yè)并購法律實(shí)踐的進(jìn)一步深入，以及理論研究成果的不斷形成，相信最高立法機(jī)構(gòu)會(huì)制定統(tǒng)一的企業(yè)并購重組法典，并會(huì)對并購相關(guān)事宜作出明確規(guī)制和界定，以終結(jié)目前較為混亂的并購立法局面和并購市場秩序。

二、并購重組基本特征

1.并購行為具有復(fù)雜性、綜合性和較大風(fēng)險(xiǎn)性。企業(yè)的并購行為，不僅會(huì)涉及法律事務(wù)，也會(huì)牽涉國家宏觀發(fā)展規(guī)劃、產(chǎn)業(yè)及技術(shù)政策、金融及信貸政策、稅收及優(yōu)惠政策、市場準(zhǔn)入規(guī)則、行業(yè)現(xiàn)狀及其發(fā)展前景；會(huì)涉及微觀層面的并購成本效益、可行性及其運(yùn)營前景、并購各方的企業(yè)文化融合、治理結(jié)構(gòu)的調(diào)整等各種因素。此外，并購能否達(dá)到預(yù)期目標(biāo)，具有較大的不確定性。

2.并購模式具有多樣性。企業(yè)的并購模式是多種多樣的，既可能是單一并購行為，也可能是復(fù)合并購行為；既可能是資本、資源的融合（如合并），也可能是相反情況的運(yùn)作（如分立），抑或二種情況同時(shí)進(jìn)行，還可能伴隨著其他經(jīng)濟(jì)法律事務(wù)的運(yùn)作等。

3.并購具有側(cè)重點(diǎn)。每一項(xiàng)并購行為，總會(huì)有其側(cè)重點(diǎn)和主要目標(biāo)。例如，企業(yè)合并行為，可能側(cè)重于謀求企業(yè)的外延式擴(kuò)張、整合和集中相關(guān)資源；企業(yè)分立行為，可能側(cè)重于剝離輔業(yè)資產(chǎn)并擬突出主業(yè)的經(jīng)營范圍和業(yè)績；股權(quán)置換行為，可能側(cè)重于將上、下游企業(yè)及其資源整合至本企業(yè)系統(tǒng)，并迅速提升其業(yè)務(wù)規(guī)模，等等。

4.并購須遵循成本效益原則。企業(yè)并購的最終目的是要提高其長遠(yuǎn)效益和競爭力，因而并購不僅要在法律、政策上具有可行性，更重要的是總體預(yù)期收益必須大于相應(yīng)的總體預(yù)期耗費(fèi)；同時(shí)，在有幾種并購模式情況下，應(yīng)選擇綜合成本及風(fēng)險(xiǎn)均較低，但效益相對穩(wěn)定或較高的方案。盲目擴(kuò)張、盲目收縮，往往會(huì)將企業(yè)置于不利境地，產(chǎn)生適得其反的效果。

5.并購是資本運(yùn)作行為。企業(yè)的并購?fù)鶗?huì)涉及企業(yè)資本規(guī)模、結(jié)構(gòu)等事項(xiàng)的變更，并可能同步伴隨新企業(yè)的設(shè)立，或原企業(yè)的合并、分立、解散注銷等重大事宜的處置。

三、并購應(yīng)完成的基本事項(xiàng)

通常而言，企業(yè)實(shí)施并購應(yīng)依法完成以下基本事項(xiàng)^[4]。

（一）當(dāng)事各方應(yīng)達(dá)成合意并成立并購工作機(jī)構(gòu)

企業(yè)實(shí)施并購，涉事各方應(yīng)就并購目標(biāo)、原則、主要事項(xiàng)、需完成的主要程序及其手續(xù)等達(dá)成一致，簽訂并購意向書或框架性契約，為并購事宜的啟動(dòng)及后續(xù)工作的展開奠定基礎(chǔ)、提供依據(jù)；同時(shí)，各方應(yīng)當(dāng)共同組建并購工作機(jī)構(gòu)（并購工作組），專司各項(xiàng)并購事務(wù)。

（二）實(shí)施盡職調(diào)查等基礎(chǔ)性事宜

企業(yè)的并購事務(wù)應(yīng)建立在客觀、真實(shí)的基礎(chǔ)上。為此，并購各方應(yīng)依據(jù)并購意向書，結(jié)合實(shí)際情況，委托專業(yè)律師事務(wù)所^[5]對被并購方（并購標(biāo)的）實(shí)施盡職調(diào)查。此外，宜圍繞具體的并購事務(wù)、目的等，確定并購基準(zhǔn)日，由專業(yè)機(jī)構(gòu)對并購標(biāo)的實(shí)施審計(jì)、評估，以把握被并購方的財(cái)務(wù)狀況、經(jīng)營業(yè)績及其質(zhì)量，對其資產(chǎn)、凈資產(chǎn)等的價(jià)值作出估算。

（三）完成并購可行性研究（論證）等

由于企業(yè)的并購行為是企業(yè)面向未來市場的整體性、全局性運(yùn)作事務(wù)，關(guān)系到并購后企業(yè)的生存、發(fā)展等長遠(yuǎn)利益，且具有很大的不確定性。因而企業(yè)實(shí)施并購，應(yīng)在盡職調(diào)查、審計(jì)評估等基礎(chǔ)上，圍繞并購目標(biāo)，采用符合客觀實(shí)際的方法，對并購事宜進(jìn)行可行性研究或論證，形成并購可研報(bào)告或并購總體方案，為并購決策提供可靠依據(jù)，降低風(fēng)險(xiǎn)。

（四）完成并購決策

應(yīng)將已形成的并購可研報(bào)告或并購總體方案（草案）等提請權(quán)力機(jī)構(gòu)審議通過；同時(shí)，權(quán)力機(jī)構(gòu)還可就并購后續(xù)事項(xiàng)及其操作等，對董事會(huì)或類似機(jī)構(gòu)作出授權(quán)（授權(quán)后，可不再就并購后續(xù)事務(wù)提請權(quán)力機(jī)構(gòu)決策）。此外，涉及職工安置的事務(wù)，應(yīng)提請職工民主決策。

（五）提請行政核準(zhǔn)

特殊情形項(xiàng)下的并購，其方案（或報(bào)告書等類似文書）在企業(yè)權(quán)力機(jī)構(gòu)通過后，還應(yīng)呈報(bào)政府相關(guān)機(jī)構(gòu)，提請其依法予以批復(fù)（核準(zhǔn)）或進(jìn)行備案。

（六）制訂并購實(shí)施方案等

根據(jù)并組各方（權(quán)力機(jī)構(gòu)）已經(jīng)通過的并購總體方案或可研報(bào)告，并購工作組應(yīng)制訂完成符合并購目標(biāo)、具有可操作性的并購實(shí)施方案，或者共同簽訂并購契約，并據(jù)此操作實(shí)施。

（七）履行并購實(shí)施方案或契約

并購工作組應(yīng)根據(jù)已經(jīng)生效的并購實(shí)施方案（契約）、職工安置方案等，積極推動(dòng)和有效執(zhí)行與并購相關(guān)的各項(xiàng)具體事務(wù)。

（八）完成其他后續(xù)各項(xiàng)事宜