分論

第三章 計篇：庭前預測與籌劃策略

《孫子兵法》的第一篇叫作《計篇》，又被稱為《始計篇》，后人加上一個“始”字，是因為它是兵法的首篇，也是整部兵法的總綱。這里“計”的意思，不是“用計”“計策”“計謀”的“計”，而是“預計”“計算”的“計”，它主要論述戰爭指導者在戰前如何籌劃戰爭全局的問題。孫子從“兵者，國之大事”這一認識出發，強調通過對敵我雙方現有客觀條件——“五事七計”的考察比較，以期對戰爭的勝負趨勢做出正確的評估與判斷，并據此制定己方的戰略決策。同時孫子主張在把握敵我雙方政治、經濟、軍事以及天時、地利條件基礎上，充分發揮戰爭指導者的主觀能動性，這就是在作戰中遵循以“利”為宗旨的“詭道十二法”原則。主張“造勢”以確保己方在戰爭中立于不敗之地，而“造勢”的核心，便是那條為后代軍事家推崇備至的作戰原則“攻其無備，出其不意”。

第一計 堅守“為將五德”

——人的因素決定庭審成敗

孫子曰：將者，智，信，仁，勇，嚴也。

孫子認為，將領，就是指揮者所具備的智慧、誠信、仁愛、勇猛、嚴明的素質。孫子在論述戰爭取勝的要素時，在天時、地利、人和之外，特別強調人的要素，即“將”，孫子認為“將者，國之輔也”，將帥是“生民之司命”，是國家“安危之主也”。一個“知兵之將”，必須“智信仁勇嚴”五德皆備，還要“知天知地”“通于九變”，在品德上要“進不求名，退不避罪”，也就是將領在戰爭中的重要地位。這里對“將”的要求，也就是“智、信、仁、勇、嚴”，此又稱“為將五德”。

同樣，在法庭決戰中，最重要的因素也就是人的因素，尤其是檢察官與律師，因為這是法庭上的控辯雙方，相當于戰爭中的將領，正是他們在法庭上展開控辯對抗、策略角逐，決戰法庭。《孫子兵法》開篇提出為將五德的要求，對于我們檢察官、律師的借鑒意義是，無論是公訴人還是辯護人，同樣需要堅守“智、信、仁、勇、嚴”這“五德”，只不過隨著時代的變化與“戰場”的不同，這五德需要我們賦予新的內涵：

智，就是智力因素，要智慧、專業、機智、靈活。無論是檢察官還是律師，都要知道在法庭上智力因素十分重要，你對所涉案件的法律和相關專業知識掌握得是一清二楚還是一知半解，你的庭審技能是熟練還是生疏，都是法庭中起決定作用的要素，必須做到心中有數。與此同時，這里的“智”代表的不僅僅是智商，還包括情商，就是檢察官、律師的情感因素，包括與他人溝通、交流、對待不同意見和遇到不同風格對手或者法官時應當采取的態度等，所以說這里的“智”更多的是指智慧，即不僅僅智商要高，情商也要高。

信，就是要誠信、忠誠。古人說：“人無信不立。”無論是檢察官還是律師，都應當做到“信”。檢察官作為國家法律監督機關工作人員，擔負著維護法律統一、正確實施、守護公平正義的職責，應當對人民、對事業、對法律、對國家忠誠，不能以案謀私、徇私枉法，也不能對當事人、律師、法官不誠信，否則損害的不僅僅是檢察官個人的信譽，還包括檢察機關的公信力。律師作為法律工作者，同時也作為為當事人提供法律服務法律人，應當對委托人忠誠、誠信，不能為一己私利背信棄義、損害當事人利益，如為了自己出名而置當事人利益于不顧、甚至與他人串通損害當事人利益；不能欺騙委托人，為了接下一單較大的“生意”而夸大自身的能力、謊稱與檢察官、法官是朋友，能夠幫忙“擺平”法官、檢察官；不能為了能夠多代理幾個訴訟階段多收取費用而欺騙委托人，將明明構成犯罪的行為說成不構成犯罪、將明明是重罪的說成輕罪，不能妄言法律、歪曲事實、顛倒黑白，攛掇當事人擾亂法庭秩序、與政府對抗、無理信訪、尋釁滋事，最終損害當事人的利益；或者明明是無罪的行為，卻因工作偷懶、不負責任而虛于應付，敷衍塞責，甚至連開庭時間都會忘記，卻向當事人抱怨法院沒有提醒。

仁，就是要求檢察官也好、律師也好，要未辦案，先做人，做好人；要正直無私，有正義感、有人文情懷、有悲天憫人之心，不能為達到目的不擇手段地違反程序法律規定或者有意作偽證、篡改、隱瞞證據；不要為了片面追求“勝訴”效果而置司法公正于不顧，指鹿為馬、顛倒黑白，將非法證據說成合法證據，或者誣蔑辦案人制造非法證據。無論是公訴人還是辯護人，都應當秉承職業良知，在大是大非面前選擇公平正義，不能為了個人面子在法庭上斗氣、爭高低、明知自己錯誤仍然堅持。

勇，就是要有勇氣、勇敢。對檢察官來說就是要勇于堅持法律、堅守正義底線，勇于擔當、勇于捍衛法律尊嚴，不畏權貴、不畏權威，勇于發表自己對案件的見解，勇于伸張正義而不是臨陣退縮不敢擔當；對律師來說就是要敢于為當事人說真話、勇于與不遵守法律規定的行為作斗爭，維護當事人的合法權益，勇不僅僅表現出在法庭上不怯場、不畏強手、敢于發表自己的見解，同時還有對不公正的做法勇于指出，對錯誤的觀點勇于駁斥，而不是擔心得罪法官、檢察官而明哲保身。同時，勇并不代表魯莽、不守法紀，如果檢察官把不按程序規定辦案甚至徇私枉法、徇私舞弊，那不是勇；有的律師把到看守所會見時將不該傳遞給犯罪嫌疑人的材料、物品傳遞給犯罪嫌疑人，甚至使用通信工具讓犯罪嫌疑人與外界聯系，把這種行為當作“膽大”“勇”，有的律師則以敢于在法庭上辱罵法官、檢察官、法警，敢于不遵守法庭秩序，敢于煽動當事人圍攻辦案人員等為勇，其實這些都不能以勇自居，其動機不純，其后果往往是身敗名裂，徒增悔恨。所以說，“沒有無所畏懼的勇敢精神，沒有破釜沉舟的果敢行動，律師要想在法庭辯論中獲勝，恐怕是很難成功的。不過，任何東西都應該有一定的限度……人一旦進入魯莽的領域，就容易失去對感情的控制。對于律師來說，控制自己的感情是十分必要的，他應該是勝而不得意忘形，敗也能泰然處之，怒而不暴跳如雷，驚卻能聲色不露”。^[1]

嚴，就是無論是檢察官還是律師，在辦案中都要嚴于律己，嚴審細查，作風嚴謹。自律才能帶來自由，檢察官、律師在辦案中首先要嚴格遵守規矩，不違規、違法辦案，嚴格約束自己的言行；要嚴格依法、依程序辦案，審查證據要嚴格，分析論證證據和適用法律要嚴謹，釋法說理要嚴密，對自身要嚴格要求，隨時保持良好的法庭形象。

需要強調的是，公訴人、辯護人在法庭上的交鋒不僅僅是法律知識與專業的碰撞，同樣也是人格魅力、職業操守、處世風格的比拼，一個只盯著所謂的“勝訴”結果，卻不尊重對手、信口開河、惡語傷人、不講道理、歪纏詭辯、不講誠信、不擇手段的人，不但得不到大家的尊重，即使勉強靠小聰明贏得了判決結果，也只能得到“小勝”，所謂“小勝靠智，大勝以德”，小聰明贏得了一時，贏不了一世，小聰明可能會贏得一場官司，但卻可能輸了人品和聲譽，必然是最終的失敗者。因此，決戰法庭之首，就應當關注出庭人員的基本素養，每位檢察官、律師都要對照“五德”自省，是不是有哪里做得不夠的地方。

今天市律師協會舉辦律師、檢察官沙龍，議題是公訴人與辯護人的法庭素養。沙龍活動以座談交流的形式進行，由大家暢談刑事法庭心得體會。

大家普遍認為，要在法庭上取得成功，人的因素至關重要，同樣的案件，不同素質水平的人去出庭，雖然判決結果可能相同，但效果卻大不一樣，而有些案件，尤其是在以審判為中心的訴訟制度格局下，可能判決結果都會逆轉。因此，大家認為一個優秀公訴人或者辯護人，需要良好的素養。但需要哪些素養呢？大家各抒己見。

永紅律師說：我覺得一個律師，他是否堅守自己的職業倫理很重要，要取得法庭上的成功，勝在人品，勝在個人魅力，勝在職業操守。律師的職業倫理，關鍵是恪守法律上的消極真實義務和合同上的誠實服務義務，也就是“信”。前者要求律師不能以積極作為（如偽證的方式）遷就違法訴求，后者要求律師不得無視委托人意愿自說自話。律師的執業技能總結一下有這么幾句話：知識必須有廣度，思考必須有深度，這屬于“智”；執業必須有力度，這屬于“勇”；為人必須有溫度，這屬于“仁”。不僅要有形而上的理論知識，而且要有形而下的實踐智慧。在執業路徑上，要溝通不要勾兌，要執著不要死磕，要技術不要學究，對自己要“嚴”，不走邪路。

潘律師很贊同永紅律師的觀點，他說：由于刑事辯護工作的特殊性，決定了辯護律師群體有著不一樣的職業特征或者“特質”。我個人認為，一名優秀的辯護律師應當具備以下幾方面的基本素養和能力。一是專業。專業能力是辯護律師有效開展辯護工作的基本功和抓手。沒有專業，那就是盲人摸象。辯護律師應當全面掌握刑法、刑事訴訟法以及相關司法解釋規定，并且做到熟練運用，融會貫通，同時還要具備較好的語言表達能力和其他刑辯專項技能。二是博學。刑事訴訟的特點，不僅要求辯護律師必須具有刑事法方面的專業知識，還要求辯護律師應當掌握自然科學和社會科學知識，甚至對風俗習慣、村規民約和生活常識等也要有所知曉。三是思辨。辯護律師要有獨立的思辨能力，對各種理論學說要仔細甄別、分析判斷，不要人云亦云。以上都屬于“智”。四是堅韌。刑事訴訟具有對抗性強的特點，意味著辯護律師有時候需要真刀真槍地同公檢法等公權力部門抗衡。辯護律師如果沒有堅韌不拔的意志力和過硬的心理承受能力，在刑事訴訟過程中遇到困難和阻力時，就很容易望而卻步，不敢繼續向前，不能使出全力堅持到最后而半途而廢，這屬于“勇”。五是包容。法律的本質是經驗，英美法系是經驗的結晶，大陸法系是理性的構建。經驗既是實踐的總結，同時也是一種個人的認知。由于每個人的知識積累、工作經歷、生活閱歷和所處立場不同，對一些法律問題的看法和傾向也往往不一致。辯護律師應當對不同觀點持開放性的態度，虛心聽取各方意見，不要固執己見，自以為是。六是良知，也就是“仁”。正如永紅律師說的，法律是最基本的道德，或者說法律有道德底線。雖然每個人心中的道德標準和正義觀不一樣，但是人類還是有共同良知的。雖然辯護律師不是正義的化身，也不代表正義，但是內心應當有正義感，要努力做積極正面的事情，而不應當做泯滅良知的事情，必須要恪守職業道德，遵守執業紀律。不能為了謀取個人利益的最大化，什么事情都愿意干、什么事情都答應，這樣做不但很容易成為“騙子”，而且有可能走向違法犯罪的深淵，這屬于“信”。七是敬業。辯護律師受人之托，應當盡自己最大的努力，為當事人提供優質高效的法律服務，最大限度地維護當事人的訴訟權利和其他合法權益，而不能敷衍了事，走過場。這就屬于“嚴”，對自己要嚴格要求。八是平和。雖然辯護律師應當有“勇”，也就是堅持原則，不能一味妥協，更加不能唯唯諾諾，但是也應當養成做事理性、平和、規范的職業習慣。不能完全脫離案件事實和證據而“死磕”“胡磕”“亂磕”，而要講法、講理、講情，這也是“智”的表現。同時，年輕律師要擺正心態，不能急功近利，而要一步一個腳印地練好基本功，學好專業技能。

柴律師接著說：我同意學辯護先學做人的觀點。作為刑事辯護律師首先要有良好的道德品行，一是要忠于職責。刑辯律師的角色和責任就是為犯罪嫌疑人提供幫助，要有“勇”，也就是敢于仗義執言，據理力爭，要理直氣壯地行使訴訟權利，靠法律知識、靠專業技能為委托人服務，不能做拉關系、扯皮條的“勾兌律師”。二是要尊重事實，敬畏法律，要“嚴”。辯護律師忠于職責維護犯罪嫌疑人的利益，需要“信”，但不等于為了追求無罪和輕判的結果而罔顧事實和法律，不擇手段的做出一些違背法律、違背良知的事情。辯護律師在任何時候任何情況下都不可以產生一絲一毫破壞法律的念頭，即便你已經是經驗豐富的資深律師，也不要試圖去發現法律所謂的漏洞，繼而惡意利用，我們需要的是大智慧而不是小聰明，這才是“仁”和“智”。三是要有良好的職業素養。我把優秀刑辯律師的職業素養歸納為三點：兩個能力、三項技能、四項基本功。兩個能力，就是歸納、鑒別證據能力和剖析案情的能力。刑事案件的事實全部由證據呈現，而證據又全部由偵查機關調取，所以需要對各類證據的形式和內容進行歸納和鑒別，對其合法性、關聯性進行論證，從而迅速地對全案事實作出準確的分析和判斷，這是一個優秀刑辯律師專業能力的體現。再有，深入淺出，解析法律的能力。罪與非罪、此罪彼罪、刑罰輕重，屬于法律適用問題，刑辯律師自己對每一條法律的立法精神要有深刻理解，但在運用法律條文時，要盡量減少和避免使用深奧難懂的專業術語，要深入淺出地向當事人說明白，向辦案人員說清楚，這同樣是刑辯律師的能力問題。三項技能，首先是與眾不同的交叉詢問技巧，準備充分，重點突出，提問清晰，語言簡潔。其次是沉著冷靜的法庭應對，擅長運用“反對”維護當事人的訴訟權利，對于來自公訴人的反對和法官的阻止，能夠不失風度地解釋提問的合理性，用真誠的態度打動法官，巧妙地走出危機。最后是高超的語言能力，口齒清楚，富有感染力，具有豐富的語言儲備和嫻熟的修辭功力。四項基本功，其一是“閱卷摘記基本功”，堅持親自閱卷，用自己的方式制作閱卷筆錄，梳理案情和疑點；其二是制作“調查筆錄”基本功，要善于抓住重點進行調查走訪，發現新問題；其三是案件事實“強化記憶基本功”，反復閱卷，系統整理，清晰講述；其四是“表達基本功”，一方面向有經驗的律師和演講專家學習，另一方面進行朗讀、辯論訓練，由淺入深，由易到難，還要勇于在法庭上進行脫稿演說的實踐。以上這些，無不反映出作為律師應當具備“智、信、仁、勇、嚴”的素養。

公訴處呂處長接著說：各位律師朋友談了作為刑事辯護律師需要具備的基本素養，我也從公訴人的角度來談談吧，就是一個優秀公訴人應當具備的幾項基本素質。做了二十多年公訴工作，公訴人需要哪幾項基本素質呢？我覺得應當有這么幾項：縝密的思維能力；細致的工作作風；高超的文字水平；精準的歸納能力；雄辯的語言能力。當然了，這些是就技術層面上來說的，在技術層面之上，還有一個檢察官的職業良知，那就是要忠于法律、忠于事業、忠于人民。要做到“忠誠”“廉潔”“公正”“嚴明”，這些要求無不反映出作為檢察官同樣需要“智、信、仁、勇、嚴”這“五德”。那么在業務能力層面，你的思維要縝密。案件審查來不得半點含糊，尤其是證據標準，需要的是排除合理懷疑，所有證據有沒有形成證據鎖鏈？是否有不嚴密的地方？你需要去判斷；對于案件法律適用的論證，你需要邏輯嚴密，不留死角、不留漏洞；法庭辯論，更加需要你縝密地預測辯護方向、辯護觀點，在辯論中也要思路清晰，說話滴水不漏。你看，縝密的思維能力對一個公訴人來說是不是很重要？細致的工作作風，要求你審查案件一定要仔細，因為實踐中發現，有的案件之所以會出錯，責任心不強、工作作風不細致、不嚴謹是禍根。刑事案件中有很多的細節往往決定著案件的成敗，這絕非危言聳聽。前段時間一個法院的判決書在網上發布，就是因為判決書有錯別字，遭到了民眾的質疑，影響了形象，其實案件本身根本沒有問題，就是因為辦案人工作不夠細致，才造成了這一后果，這種現象對我們一樣提出了要求，敲響了警鐘，反思一下，我們的起訴書制作中就沒有問題嗎？我們的作風嚴謹細致嗎？其實問題同樣是存在的。高超的文字水平，對于一個公訴人來說也是必要的，因為我們的工作大多時候是“文案”工作，就是在寫，審查報告要寫，法律文書要寫，公訴意見書要寫，舉證提綱、答辯提綱也要寫。很難想象一個連文字都不能寫流暢的人，能夠成為一名合格的公訴人。精準的歸納能力也是必要的。看一份證據材料，你要歸納，看一本卷宗，對一起案件事實你要歸納；對于案件證據當中存在的問題，你也要歸納；到了法庭上那么多辯護人的觀點你更要歸納，否則這些東西你不加歸納，都一股腦兒捧給領導，或者對辯護人的觀點一一進行答辯，你的工作效率、工作效果都會成為很大的問題，比如你如果不歸納卷宗內容，那就是抄一遍卷宗給領導，那要你何用？我還不如自己看卷宗呢。同時你還不能亂歸納，如果歸納錯了，那還不如我自己看卷宗呢！如果你在法庭上歸納錯了，律師會說你，歪曲了辯護人的觀點，完全答非所問，雞同鴨講。所以說，對于公訴人來說，你不但要會歸納問題，還要歸納得精準。雄辯的語言能力就不用多說啦！一個不會說話的公訴人肯定不成，這是公訴檢察官與其他檢察官不同的地方，獨門絕技呀！尤其要擅長在大庭廣眾之下說話，還要對別人提出的問題當場作答，不能在法庭上說：你提出的這個問題呀，我回去研究研究再來回答你！這像話嗎？我們公訴人面對的，可是社會上口才最好的一個人群：律師。所以你說你口才不行，沒有雄辯的語言能力能行嗎？

下面我來談談優秀公訴人基本素質的培育。我們的職業特點，對我們提出了那么高的要求，有人說，又要腦子好使，又要會說會寫，還要會跟人談心交流，這不是全才了嗎？你就一個小辦案的，至于要這么大的才嗎？說得有道理，但工作要求確實如此，想做好公訴工作也真心不易，怎么辦呢？我覺得有這么幾招可以試試，那就是公訴人需要培養以下習慣：

第一，要勤于思考，善于自省。曾子曰：吾日三省吾身。他每天都要反思一遍自己：為人謀而不忠乎？與朋友交而不信乎？傳不習乎？那么對我們公訴人來說，不一定每天都去思考，但你至少隔段時間要琢磨一下：這段時間我工作當中都遇到過哪些難題？又是怎么克服的？對這個案子上的問題，能不能在辦理其他案子當中也適用呢？今天這個庭開下來了，我什么地方做得有欠缺呢？我在帶徒弟的時候，經常要求他們準備一個筆記本，叫作“出庭心得”，每次開完庭，自己記一下，今天這個庭哪個地方我很得意、很有成就感，哪個地方我被虐了，為什么我會被虐？下次遇到這個問題我該怎么對付？哎，其實也不需要多少時間，就這么想一想，你就會發現，你的出庭能力迅速提高了，為什么？積累。公訴工作最重要的就是積累，把你遇到的問題舉一反三。孔子說：不憤不啟，不悱不發，舉一隅而不以三隅反，則不復也，所以學會舉一反三你就能突飛猛進，但這個舉一反三又是建立在你經常反思自省、勤于思考的前提下的。第二，就是要多問為什么。不論你向你的師父問，還是問自己，都要多問，為什么這么定有問題？為什么這個證據不能作為定案的依據？為什么別人都是那樣定的？問題越多，你思考得越深，你提高得就越快。第三，要博覽群書，多涉獵與公訴有關的知識。國外有個理論叫作“一萬小時理論”，想必大家都聽說過，那就是：要成為某個領域的專家，需要一萬個小時。這一萬個小時不是說你開始這項工作之后，到了一萬個小時你就是專家了，而是要經過一萬個小時的練習，而且這種練習也不是常規的練習，而是一種設定清晰目標，確定適當難度，在自己的能力邊緣，不斷犯錯以獲得精進的練習，叫作“精深練習”。對于公訴來說，讀書是第一位的，因為你的工具就是書里的理論，多讀書，有益于你迅速掌握工作方法。說到讀書，大家一定說，那么就把學校里的課本好好讀讀唄！本來就學法律的。我同意，但僅僅讀課本顯然不夠，做公訴的讀書要雜，該讀什么書呢？我覺得有這么幾類：刑法理論；判例研究；刑事法刊物；證據學論壇；偵查論叢；法理學著作；古典文學名篇；現代散文與雜文；辯論賽視頻等。尤其是要多讀一些與公訴看似無關的書，這樣才能啟發你的思路，開闊你的視野。第四，要勤于動筆，通過論文寫作來訓練自己的思考、寫作能力。這也就是你們說的，公訴人為什么還要寫論文。我經常看到的是，一些公訴人員辦了一個相當精彩的案子，但辦完就辦完了，沒有及時把案子當中遇到的問題、你對這個問題怎么看、這個問題是如何妥善解決的、今后遇到同類問題怎么辦等總結出來。如果能總結出來，不但對自己是個提升，對別人也是一個經驗傳授，同時這也是一篇來源于實踐、指導實踐的好文章。但是過去就過去了，結果就造成我們的公訴人失去了一次鍛煉自己才能、總結積累的機會，很可惜。長此以往，你就和那些善于及時總結的人拉開了距離。我們說，優秀公訴人與不太優秀的公訴人，距離是怎么拉開的？就是這么拉開的。那么，我們作為辦案人員該寫什么文章呢？不要寫那些好高騖遠、空洞無物的文章，而要緊密結合自己的工作實際，多寫一些刑法、刑訴法、公訴實務、檢察理論方面的論文。第五，要善于總結，反思成敗得失。我前面已經說過了我要求徒弟的做法——出庭心得筆記本，其實就是一個總結反思，關鍵在于及時，庭后立刻趁熱打鐵記下來。同樣，我們可以借鑒這個做法，一案一總結，一庭一總結，一事一總結，可不可以？當然可以。但有一點，就是要注重效果，不拘形式。你不要說，哎呀，今天我還沒有總結，趕緊起床總結一下！這種精神可嘉，但也不必要，只要能夠做到及時、堅持就行，不要三天打魚兩天曬網。第六，要善于傾聽，不急于表達。有的公訴人肚里放不住話，一跟人交換意見就想辯論。想辯論好啊！但你要看場合，有你辯論的地方，法庭上，那里你盡管去施展，但是動不動就要辯論，這就是職業病了，這個職業病很不好。所以在平常的工作中，你完全沒必要發揮你的辯論特長，要懂得“藏”，學會傾聽，不要有點工夫你就嘚瑟，就要展示出來，在平時的傾聽過程中你需要做的就是：不急躁，不爭論，不暴露觀點。

好了，說了那么多，總體圍繞就一個中心，公訴人需要具備什么樣的基本素質，怎樣提高這些基本素質，說得不對的地方，請大家批評指正！

檢察官小蔡有感而發：我覺得呀，這公訴可真是個技術活兒。就說工作吧，我們是審查證據，補充證據，證明案件事實，還要把案件事實給說明白，怎么定性給說清楚。跟偵查人員比，偵查人員只要把案件給查明白了，構成犯罪就可以；跟偵查監督部門比，偵查監督的同志只要審查這個案件的證據足以認定他構成犯罪，哪怕是一起，有逮捕必要就可以了；跟律師比，律師只要能夠挑出這個案件當中證據的毛病、適用法律有什么問題就可以；跟法官比，法官只要聽明白控辯雙方的觀點，能夠判斷誰的觀點正確、采納誰的意見就可以，不需要在法庭上進行辯論，不需要很強的語言表達能力。所以我看呀，整個刑事訴訟業務當中最難的就數公訴了！說公訴是個技術活兒，我看一點也不夸張！

呂處長說：小蔡的感覺稍微夸張了些，把我們說得太全知全能了些，其實其他部門也很棒的，偵查人員需要有特殊的偵查素質和技能，他們是從無到有，在案子一點頭緒都沒有的情況下能夠把真相查個水落石出；偵查監督人員是檢察機關第一把關手，案子下一步會有什么走向，能不能準確判斷這個案子是否能作有罪處理，這是他們的專項技能；律師能在那么復雜的卷宗材料當中發現疑點、對案件事實證據提出質疑，發現冤假錯案，有時候這方面他們比我們強得多；法官對案件做出最終的決斷，不但要聽取控辯雙方的意見觀點，更重要的是自己要有主見，法槌要敲得下去還要敲得準，這些都是他們的水平與能力，在有些方面我們還是要向他們學習的。當然了，說到專項技能，我覺得小蔡說得對，公訴人一定是需要有專項技能的，所謂的專項技能，就是在這個方面你有比別人更高一點的水平，至少要做到很熟練，最好當然是能力過人，比如審查證據能力，這是我們公訴人的基本功，只要你具備這一基本功就能夠在紛繁復雜的卷宗材料當中發現問題、發現這個問題出現的原因、還要找出解決問題的對策方法，從這個方面來講，我不敢說我們比律師朋友水平高，但至少我們要比他們多做很多工作，他們把毛病找出來就可以了，我們不但要把毛病找出來，還要判斷這個毛病對我這個案子有什么影響，會不會造成整個案子不能定，有了這個毛病我們該怎么補救，首先是有沒有補救的價值，其次是有沒有補救的可能，再次是有沒有補救方法，還有是由誰來補救，最后還有補救之后我們怎么處理。你看，僅僅一個毛病，我們就需要做這么多的事，可想而知我們在這方面必須有專項技能，才能解決這么一個問題。再如辯論技能，這個更加不言而喻，也是我們的基本技能對吧？偵查人員只要審訊技能過硬就可以，偵查監督人員只要審查技能過硬就可以，我們就需要有這個技能，從工作要求上看，這就是我們不同于其他人的地方，當然律師也需要有這項技能，但這跟我們并不矛盾，因為這個專項技能不是獨有技能，只能是我們有，比如寫起訴書，別人沒權力寫，但別人有的技能，我們也可以有，因為它對我們的工作作用很大、影響很大，所以我們需要歷練這些技能。那么公訴專項技能都包括哪些呢？大家說說看？

檢察官何何說：對這個問題我思考過，我把公訴技能歸納成了“一二三四”，這“一二三四”指的是“一個核心”“二元要素”“三子技能”“四項表現”。

“一個核心”，就是迅速掌握公訴辦案技能。我們的根本任務是辦案，所以我們無論是作為新人也好，還是資深公訴人，都要掌握辦案技能，尤其是審查證據，防止冤假錯案發生的技能。

“二元要素”，就是兩個基本要素，一個是思維，另一個是表達。思維，就是要養成縝密的思維能力；表達，就是不但要有思維能力，讓自己知道，還要能夠表達出來，讓大家都知道你的想法，從而說服別人相信你，沒錯的。

“三子技能”，就是上面的核心與要素靠的是三個“子”：腦袋子，筆桿子，嘴皮子。我們訓練也是圍繞這三個“子”來獲得技能的，比如腦袋子，我們需要訓練審查技能、思維方式與方法；比如筆桿子，我們需要訓練文字能力，訓練研究能力，訓練法律文書制作能力；比如嘴皮子，我們需要訓練辯論能力、演講能力、溝通說服能力等，所有這些，離不開這“三子”。

“四項表現”，就是聽、說、讀、寫。所有上面的這些技能，是通過這四項能力表現出來的，比如思維能力，它不可能單獨自己表現，總是要靠我們寫審查報告、寫答辯提綱來表現出來。聽，就是我們要善于傾聽，既要聽得進，又要聽得懂，還要能夠聽出弦外之音；說，不但要善于說書面語言、法言法語，還要會說通俗易懂的老百姓的語言，讓那些不懂法律的人也能聽明白；讀，不光是讀書、讀卷宗，還包括法庭上宣讀起訴書的讀、舉證的讀；寫，就是文字水平啦！包括我們自身的寫審查報告、法律文書的寫作，還包括寫理論調研文章的寫，還有辦案總結的寫。

圍繞這個“一二三四”，我們的公訴專項技能包括閱讀、思辨、判斷、邏輯、推理、論證、溝通、傾聽、寫作、說理、演講、論辯，這些能力我覺得都在這里面了，所以說，表面上看，大家都覺得做公訴，口才很重要，但我要說，雖然好口才很需要，但卻并不是最重要的。

永紅律師說：何何檢察官總結得確實不錯，其實這一樣是對律師的要求。雖然這個核心呀、要素呀可能還值得再推敲推敲，但這個“一二三四”的確涵蓋了我們刑事司法，尤其是控辯雙方專項技能的各個方面，我覺得可以作為大家在今后學習訓練中努力的方向和訓練的重點，也可以在我們庭審工作中得到普遍的應用。比如閱卷，要有讀的能力吧？同時閱卷可不是讀卷宗，要邊閱邊分析，要去思考、分辨，有時候會覺得怎么他們說的都是真的，我怎么才能分清誰說了假話，好難哦。還有訊問、會見，要講技巧吧？不是誰都能問得清楚的，尤其是作為律師在為犯罪嫌疑人提供幫助，你要跟他深度交流，講清楚他所涉嫌犯罪是怎么回事，還要問清楚他的行為內容。尤其是在法庭上的發問，當著那么多人的面，這個說話的技能簡直就是一門藝術了。再看審查證據，也是一個思辨的過程，我們要明白每種證據的特點，還要知道這種證據的要害問題在哪里、在什么地方容易出問題，這一方面靠我們學習證據法理論，另一方面靠我們平時對各種證據的熟悉程度和辦案中的積累，有時候在審查證據的時候被騙了幾次以后我們就學乖了，知道遇到這種證據我們該注意什么了。再看溝通協調，大多數公訴新手和新律師，在學校里沒人教過他們該怎么去跟人打交道，對當事人該怎么說話、對偵查人員該怎么說話，跟檢察官、法官又該怎么說話，這其實就是溝通的藝術，我看書店里經常有這類溝通技巧的書在賣，其實我覺得實踐就是最好的老師，接觸人多了、釘子碰多了，就知道該怎么溝通交流了，當然最好能少碰幾個釘子，我們就能學會。另外還有調查取證，復核證據，撰寫審查報告、法律文書，法庭盤問，辯論說理等，也都是我們在具體辦案中需要具備的技能。

呂處長說：永紅律師說得對，這些技能可以說分布在我們檢察官、律師辦案的各個環節、全部過程，所以我們才要重視這些技能的培養訓練，而且這些技能又是相輔相成的，沒有哪個人說：我只學這項技能，不學那項技能。我只說，不寫，那不可能，而且你會寫了，就可以幫助你學會怎么去說，就像我曾經說到過的，我們公訴人怎么訓練即席發言的能力？先寫好自己的發言稿！如果你在大庭廣眾之下不知道該怎么說，那么你在說話之前可以先準備好要說的東西，把它寫下來，然后通過這樣有意識地訓練，你以后就連發言稿也不需要了，完全可以十分流利地說話了。看，所以說檢察官、律師的基本技能素養是一個整體，不可偏廢，要想提高，只有多學習、多訓練、多實踐。

第二計 注重“五事七計”

——決戰法庭的基本要素

孫子曰：兵者，國之大事，死生之地，存亡之道，不可不察也。故經之以五事，校之以計，而索其情：一曰道，二曰天，三曰地，四曰將，五曰法。凡此五者，將莫不聞，知之者勝，不知者不勝。故校之以計而索其情，曰：主孰有道？將孰有能？天地孰得？法令孰行？兵眾孰強？士卒孰練？賞罰孰明？吾以此知勝負矣。

孫子認為：戰爭是國家的大事，它關系到百姓的生死，國家的存亡，不能不認真地思考和研究。因此，要通過對敵我五個方面的情況進行綜合比較，來探討戰爭勝負的情形：一是政治，二是天時，三是地勢，四是將領，五是制度。凡屬這五個方面的情況，將領都不能不知。充分了解這些情況的就能取勝，相反就會作戰失敗。此外，還要通過比較雙方的具體條件來探究戰爭勝負的情形，即雙方君主哪一方施政清明？哪一方將帥更有才能？哪一方擁有更好的天時地利？哪一方軍紀嚴明？哪一方兵力強大？哪一方士卒訓練有素？哪一方賞罰分明？通過這些分析比較就能夠判斷誰勝誰負了。

孫子在《計篇》中提出了決定戰爭勝負的基本要素“五事七計”，那就是對決戰基本要素的掌握與審視，也就是從實際出發，先檢查自己的軍事力量，再加上對敵方主要情況的了解，進而聯系起來，作全面地比較、分析、研究，從現象到本質，得出“知勝負”的科學預見。同時，孫子提出的這“五事七計”，都不是從單方面的主觀愿望出發，片面地孤立地看問題，而是要從客觀實際出發，聯系起來，進行全面的比較、分析、研究，而不是一廂情愿地認為自己一定能夠獲勝，對方一定會失敗。“五事七計”對我們決戰法庭的啟示意義是，這“五事七計”是一個指稱，實際上代表的是與案件有關的各種因素。

首先，我們不要一廂情愿地認為自己絕對是正確的，庭審的勝負主要看法庭上控辯雙方所提交的證據、所展開的論證是否具有說服力、是否符合法律規定，能否得到法庭的認可，切不能想當然。如李某某搶劫案：

2013年3月29日23時許，被告人李某某伙同他人，在某區某鎮鳳凰村某茶樓樓下，竊得金某某停放的摩托車一輛，在將該車推至某鎮三中門口撬鎖時被金某某追上，被告人李某某為抗拒抓捕，當場毆打金某某，并將金某某的右手咬傷。經法醫鑒定，金某某的傷勢已構成輕微傷。

案發后，贓物摩托車已追回。

對此，檢察機關認為，李某某的盜竊行為已經既遂，因而該轉化型搶劫行為也屬于犯罪既遂。但是對此辯護人提出，財產犯罪的既遂標準應當以最終是否占有、控制該財產作為標準，本案雖然盜竊行為已經得手，但是在轉化搶劫過程中，由于被告人被抓獲，該財物最終被追回，沒有被被告人最終占有，因而李某某的行為只能構成搶劫未遂，而非既遂。最終法院采納了辯護人的觀點，判定案件構成搶劫未遂，從輕處罰。檢察官在本案中所犯的毛病就是一廂情愿，只考慮盜竊行為已經得手，就認為整個犯罪行為就屬于既遂，卻沒有全面審視整體案件事實，也不去關注律師會提出什么觀點，最終指控意見沒有被采納。

其次，孫子通過“五事七計”來搜求敵我雙方的優劣、勝算多少，借以預測勝敗，決定戰否，這種用普遍聯系和互相制約的觀點認識戰爭，而不陷于徒恃武力的理論，不僅是軍事學上最卓越的戰略指導原則，也是孫子對軍事哲學的重要貢獻。對于庭審活動，我們同樣要審視和了解在法庭上會出現的各種要素，不能只關注法律因素，還要考察與庭審有關的其他各種因素。只有對這些要素都了如指掌之后，才能做到打有準備之仗，才不會吃敗仗。如王某某故意殺人案：

被害人李某系被告人王某某的丈夫，因被害人李某長期虐待被告人王某某，被告人忍無可忍，一天在被害人李某酗酒后再次毆打她、打累了還揚言醒了要繼續打的情況下，王某某趁李某熟睡之際將其殺死。

顯然，在案件基本事實和適用法律上，被告人王某某構成故意殺人罪無疑，但被害人李某有明顯過錯，公訴人對此情節雖然掌握，但對于李某日常如何虐待王某某等情節并沒有認真調查，在法庭上對這一因素也沒有加以重視，且開庭當天到庭旁聽的多是被告人的親屬以及婦聯等組織的人員，而公訴人既沒有關注被害人有過錯的情節，也沒有考慮法庭旁聽人員的組成情況，仍然按照慣常指控犯罪的思維方式出庭公訴。在法庭調查的訊問階段，公訴人訊問被告人王某某時，王某某進行辯解，辯稱是因為長期遭受虐待，忍無可忍的情況下才實施了殺人行為。公訴人立即打斷被告人的辯解，并嚴厲指責被告人故意非法剝奪他人生命的行為，不許被告人講述自己的遭遇，引起了被告人的抵觸及旁聽群眾的反感。此時，辯護人借勢而上，在發問時說：“被告人王某某，今天是法庭讓你說實話、講真情的時候了，你把你這些年受到的虐待向法庭控訴出來、把你心里的苦水，向法庭全部都倒出來吧！”僅這一句，于是被告人王某某一邊哭一邊訴說自己長期被虐待的經歷，法庭上旁聽的人員隨著被告人的哭訴也哭成一片，整個庭審完全失控，案件審理的故意殺人主題反而大大沖淡。此時公訴人試圖制止被告人的哭訴，要求其供述案件事實，但當公訴人聲色俱厲地斥責、制止被告人的時候，立刻遭到整個法庭上旁聽人員的哄鬧與辱罵，完全處于被動挨打的劣勢。庭審之后，公訴人還遭到了婦聯的質疑，社會反響不好。因此，沒有認真研究案件內外的整體因素，沒有把握好庭審中的“五事七計”，是公訴人庭審失利的重要原因。

同樣，辯護人有時也會出現審時度勢不力的毛病，比如盧某交通肇事一案：

某年某月某日凌晨五時許，被告人盧某駕駛一輛“東風”牌帶掛大貨車準備出車。車子剛出村口，便被素不相識的嚴某等七人攔住，無理強行要求乘車。盧某被迫同意。車行途中因為霧大，能見度太差，在此情況下，本該減速行駛，但因為前面雙方糾纏，耽誤了出車時間，再加心情煩躁，所以盧某仍將車子開得飛快，該車終于在一急轉彎處翻入十余丈的深溝里。司機盧某跳車遇救，而被害人嚴某等七人卻被反扣車下，當即造成二死五傷的重大交通事故。

從案件本身來看，嚴某等七名被害人雖有過錯，但盧某違反了交通規則，同樣也有推脫不了的責任。某縣人民法院開庭審理此案時，被告人盧某的辯護人在辯護詞的序言里一開始就這樣說：

“我認為本案所造成的嚴重后果完全是被害人咎由自取！被害人嚴某等七人，光天化日之下，無理糾纏，態度蠻橫，行為霸道，強行乘車，傷，傷得其所，死，死有余辜……”

當時坐在旁聽席上的部分被害人及其家屬還沒有完全從案件所造成的悲痛中解脫出來，聽到盧某的辯護人如是說，馬上就亂了方寸，一時間，法庭上哭喊聲、叫罵聲、吵鬧聲響成一片，雖幾經法庭勸解制止但無法平息。法庭無奈，只得宣布暫時休庭。就在休庭的過程中，該辯護人受到圍攻，被告人家屬也更換了律師。

案件重新開庭時，同樣的案情，換了一個辯護人，新的辯護人在開場時說：

“……作為被告人盧某交通肇事一案的辯護人，在出庭之前，我到某縣某骨科醫院專程看望了在這次交通事故中致傷，而且至今仍在住院治療的程某、黃某、何某某三人，目睹他們致傷的慘狀我深感痛心。因此在開始本案的辯護之初，本辯護人謹代表自己以及被告人盧某，首先向在這次交通事故中致死的兩位被害人表示最沉痛的哀悼，并向致傷的被害人及致死、致傷的被害人家屬表示最深切的同情及最親切的慰問……”

這樣一說，因兼顧到了被害人一方巨大的悲傷心情及該案所造成的其他一些現實情況，在庭審的藝術性和技巧性方面都達到了較高的水平，辯護的結果，被告人盧某非常滿意，被害人一方也心服口服。

可見，在庭審活動中，法律因素固然重要，但控辯雙方需要考慮的因素絕非僅僅法律適用一個方面，不論是事實、證據、適用法律、犯罪情節還是被告人或者被害人的一貫表現、案件發生的前因后果、來龍去脈以及旁聽人員的情況，都是出庭人員需要考慮的因素，不可偏廢，一旦估計不足，就很有可能庭審失利。

第三計 學會“因利制權”

——因案制宜，轉化態勢

孫子曰：計利以聽，乃為之勢，以佐其外。勢者，因利而制權也。

孫子說：我的軍事思想您認為能夠接受，再從外交上創造大好形勢作為輔助條件，就掌握了主動權。所謂態勢，即是憑借有利的情況，以制定隨機應變的策略。孫子一方面重視客觀條件，另一方面又十分強調主觀能動性的發揮，并且對二者加以辯證的分析，他說：“計利以聽，乃為之勢，以佐其外。”所謂“計利”，是指根據對敵我雙方“五事七計”的對比分析所提出的作戰方針，這一方針還只具有勝利的可能性。要把可能性變為現實性，達到預期的目的，必須加上主觀的努力，“乃為之勢，以佐其外”，為勝利的取得創造現實的條件。孫子所說的“造勢”，便是指靠指揮員能動地創造有利的作戰態勢和凌敵威勢。而這個“勢”又是什么呢？孫子說，就是“因利而制權也”，也就是根據利害情況而靈活采取對策。

前文已述，刑事案件的基本條件一般都是相對固定的，是什么犯罪就是什么犯罪，真正構成犯罪的行為，不可能因為辯護水平的高超而變成無罪；反過來，一個證據相對單薄的案件，由于時過境遷，再去補充相關證據已經沒有可能，證據狀況就是這樣，不可能改變。這些都是案件的基本情況，也是庭審的基本態勢。但是在這種情況下，是不是控辯雙方就完全無所作為了呢？回答是否定的，用句俗話說，一個優秀的檢察官或者律師，要善于“把一手爛牌打好”。

當一個案件起訴書送達被告人，這個案件基本的庭審態勢就已經形成了——法庭上，控辯雙方將圍繞起訴書所指控的內容展開搏殺。此時，控辯雙方都應當根據起訴書所認定的事實，結合案件的事實、證據、適用法律、定性、量刑情節等問題全面考察利害得失，努力營造對己方有利的態勢。如姜某強奸一案：

起訴書認定：2013年6月13日19時許，被告人姜某駕駛其本人的轎車從某市區來到某區某鎮其網友孫某某處，由孫某某陪同，在某鎮街道上駕車游玩。之后，姜某將車停在某鎮某路東側振興橋附近公路邊，在車內對孫某某采用壓住手腳、扼頸、解褲扣等手段，欲強行與孫某某發生性關系。后因被害人孫某某強烈反抗、掙扎逃離車輛并呼救，被路過的張某某等人發現，被告人姜某未能得逞。

對于這一事實，在審查起訴階段，辯護人的策略是提出姜某的行為屬于“求奸不成”的行為，因為姜某與孫某某是網友，兩人網上聊天時間比較長，互相了解，有一定的感情基礎，此次姜某的行為雖然唐突，但也是基于與孫某某熟悉之后的試探性求奸行為，如果孫某某不同意，他也就會放棄這一舉動，但當天恰好在車外有路人遇見，被害人在這種情況下才提出控告，因此姜某的行為依法不屬于違背婦女意志的犯罪行為，僅屬于談戀愛過程中一時沖動的過錯行為，不構成犯罪。但是，檢察機關查明的事實是，被害人孫某某有男友，而且明確跟姜某說二人不存在戀愛的可能性，姜某在車上確實采取了一系列意圖違背孫某某意志與其發生性關系的行為，只是由于車子就停在路邊，孫某某趁機逃出車外呼救并被路人撞見而未得逞，孫某某當場就對路人表示要報警，并說：如果這次就這么放他走了，下次還不知道有多少女孩要被他糟蹋，路人聽女孩這么講，就幫她報警了。據此，檢察機關以強奸罪將本案提起公訴。在這種證據狀況下，再辯護為無罪顯然于事無補，于是辯護人在庭前做了如下工作：經許可并經被害人同意代表被告人姜某向其賠禮道歉，賠償了被害人全部醫藥費并進行了一定的精神補償，取得了被害人的諒解，寫出了書面諒解書；會見被告人姜某向其陳明利害，要求其態度誠懇地認罪，爭取從寬處理，從而使被告人姜某本來不認罪的態度扭轉過來；從姜某電腦上調取了姜某與孫某某的QQ聊天記錄，表明二人確實經常聊天，關系密切，孫某某的一些話讓姜產生了錯覺，認為對其有“意思”；向被告人姜某的家屬說明做罪輕辯護的意義與法律后果，取得他們的支持。最終，由于本案系強奸未遂，且被告人當庭認罪并表示悔罪，被害人對其表示諒解，法庭對被告人姜某判處了最輕的刑罰。這一案件如果辯護人不考慮案件的實際情況與利害關系，不是“因利而制權”，因態勢的變化而隨機應變，而是執意按照一開始的思路做無罪辯護，且被告人也做無罪辯解，其結果顯然由于被告人沒有認罪悔罪態度，不會得到從輕處罰，而以被告人的利益最大化這個“利”為目標，利用本身存在的法定從輕、減輕處罰的未遂情節作為基礎，而與被害人談判、說服被告人認罪、取得被告人主觀惡性不大的證據、向被告人家屬做解釋工作，就屬于“乃為之勢，以佐其外”的“造勢”活動，也是一種“制權”的權變行為，從而取得了最佳辯護效果。

第四計 “詭道十二法”的啟示

——如何運用與防備“攻其無備，出其不意”

孫子曰：兵者，詭道也。故能而示之不能，用而示之不用，近而示之遠，遠而示之近。利而誘之，亂而取之，實而備之，強而避之，怒而撓之，卑而驕之，佚而勞之，親而離之。攻其無備，出其不意。此兵家之勝，不可先傳也。

孫子認為，戰爭，本來是一種詭詐之術。所以，能戰而示之軟弱；要打，裝作退卻；要攻近處，裝作攻擊遠處；要想遠襲，又裝作近攻；敵人貪利，就用小利引誘；敵人混亂就要攻取；敵人力量充實，就要防備；敵人兵強卒銳，就避其鋒頭；敵人氣勢洶洶，就設法擾亂它；敵人謙卑就要使之驕橫；敵人安逸就要使之疲勞；敵人內部和睦，就要離間他們。總之，要在敵人沒有防備處攻擊，在敵人料想不到的時候采取行動。這是指揮家制勝的秘訣，不可預先講明。

軍事斗爭既然是你死我活的搏殺，不擇手段就是必需的，但庭審活動講究規則與誠信，不擇手段恰恰是以審判為中心的大敵。因此，作為法律人，對于這“詭道十二法”就需要批判地繼承，揚棄地運用，而不是全盤照搬。通觀這“詭道十二法”，實際又可以歸納為兩法：“示形”法與“動敵”法。“示形”法指的是“能而示之不能，用而示之不用，近而示之遠，遠而示之近”。這些都是通過佯動制造假象迷惑對手的方法，俗稱“假動作”。“動敵”法指的是“利而誘之，亂而取之，實而備之，強而避之，怒而撓之，卑而驕之，佚而勞之，親而離之”。也就是通過各種手段調動敵人的方法。不論是“示形”法還是“動敵”法，孫子認為其根本目的就是“攻其無備，出其不意”。假動作也好，調動敵人也罷，都是手段，目的都是為“攻其無備，出其不意”服務的，因此學習理解這“詭道十二法”，核心就是要掌握如何攻其無備、出其不意，反過來又要明白怎樣做到有備而戰，胸有成竹，不為“詭道十二法”所乘。對此，就加強準備方面，請看我國臺灣地區“最高法院檢察署”張熙懷檢察官在《公訴精神》中的建議：

“做好你的準備。‘準備、準備、再準備’，是每一位來華擔任交互詰問課程講座的美籍華裔檢察官、公設辯護人、新加坡籍大律師、主任檢察官所再三叮嚀的。大陸出版的《哈佛辯護》一書，對準備重要性寫的更傳神：‘事實不會從法庭的窗口飛進來’‘充分準備的過程是不斷探索的過程，它是出庭辯護最重要的部分。所有其他特征——如即席演說、奔放的熱情、豐富的想象、巧妙的措辭、靈活的表情，所有這些都是衛星，它們圍繞著同一個太陽旋轉，而這個太陽即是充分準備’。聽多了，讓人覺得仿佛‘準備為成功之本’。沒錯，每位公訴人應都有相同的經驗，再簡單的案件，如開庭前沒有準備，那案件在開庭的過程中都會變得復雜，公訴人手忙腳亂，不知證據在何處？證人何時說過何話？若有充分之準備則不然，再復雜之案件，依‘信箱法則’將書證、物證、人之供述證據一一歸類，另以縱橫坐標之方式，將歷次人之供述證據依序整理，一切胸有成竹，日夜期盼早日開拓，一展身手，縱使對方是高知名度的大律師甚或律師團，亦不畏懼。

“拿出你的信心。本署實行公訴，‘黃埔一期’之公訴檢察官以司法官訓練所第三十五、三十六、三十七、三十八期資淺者居多，而‘黃埔二期’又以三十九期為主力，絕大部分都擔心法庭上表現不如人，原因何在？就是信心不足。其實是否檢察官真不如律師？我可以大膽地說絕對不會。試想法律系畢業的人，律師高考及格，哪一位不是興高采烈的掛起‘××律師事務所’市招或到大型律師事務所，開始執行律師業務，與當事人言談間展現十足自信。那不管你是司法官訓練所第幾期結業，好歹都經過為期一年半的嚴格訓練，其間還至各院、檢實習，也擬作過起訴書、判決書，隨同指導老師開過庭，大、小場面不是沒見過，死人、活人不是沒辯過，大、小考試不是沒考過，都已身經百戰，那還有什么好擔心，更遑論法務部現也舉辦為期三周的公訴檢察官儲備班，律師哪有這些養成教育？不要再自己嚇自己了，信心何處來？只要有準備就有信心，有信心的人，人見人怕。”

那么，檢察官、律師該怎樣達到有備無患的準備，又如何運用“示形”法和“動敵”法呢？首先看檢察官的準備原則。《人民檢察院刑事訴訟規則》第四百二十八條規定：“公訴人在人民法院決定開庭審判后，應當做好如下準備工作：

（一）進一步熟悉案情，掌握證據情況；

（二）深入研究與本案有關的法律政策問題；

（三）充實審判中可能涉及的專業知識；

（四）擬定訊問被告人、詢問證人、鑒定人、有專門知識的人和宣讀、出示、播放證據的計劃并制定質證方案；

（五）對可能出現證據合法性爭議的，擬定證明證據合法性的提綱并準備相關材料；

（六）擬定公訴意見，準備辯論提綱；

（七）需要對出庭證人等的保護向人民法院提出建議或者配合做好工作的，做好相關準備。”

第四百二十九條規定：“人民檢察院在開庭審理前收到人民法院或者被告人及其辯護人、被害人、證人等送交的反映證據系非法取得的書面材料的，應當進行審查。對于審查逮捕、審查起訴期間已經提出并經查證不存在非法取證行為的，應當通知人民法院、有關當事人和辯護人，并按照查證的情況做好庭審準備。對于新的材料或者線索，可以要求偵查機關對證據收集的合法性進行說明或者提供相關證明材料，必要時可以自行調查核實。”

在案件起訴到法院直到收到出庭通知書一段時間里，公訴人應當密切關注、了解外界對該案的反映和動態，不能一訴了之，不聞不問。有時候，可能因為片言只語了解，就會對你的出庭活動產生重要影響。如某故意傷害案件，被告人在審查起訴階段始終不認罪，不承認犯罪事實，但案件起訴到法院后，在律師的工作下，被告人選擇了認罪并愿意賠償被害人損失，雙方就此達成了刑事和解。由于這些工作都是在法院階段完成的，公訴人對該信息不掌握，因為被告人不認罪，公訴人只好費盡力氣準備了非常充分的庭審預案，結果到了法庭上被告人只說了三言兩語，完全認罪，法庭因為被告人與被害人已經達成和解，簡化審理，公訴人精心準備的預案基本沒有發揮作用。這還不是最糟糕的，畢竟充分準備是公訴人的工作，但有的公訴人則犯了輕敵的毛病，如一起受賄案件，由于被告人在偵查和審查起訴階段始終認罪，公訴人想當然地以為被告人到了法庭上也會認罪，因而接到出庭通知后沒有認真準備，結果由于被告人更換了辯護人公訴人也不了解，法庭上被告人突然翻供，辯護人緊接著出示了對被告人有利的證據并做無罪辯護，公訴人措手不及，無力招架，庭審效果非常不好。因此，公訴人在接到出庭通知后，需要做的準備工作是：

第一，把案情熟悉到你剛剛辦完那個程度。公訴人接到出庭通知后一定要重新審視案件，畢竟案件起訴到法院后這一段時間公訴人不可能只關注這一個案件，還有其他工作需要完成，因而對案件事實、證據、適用法律等問題會生疏甚至遺忘，此時必須立即重新熟悉，尤其是一些公訴人沒有做閱卷筆錄習慣，審查報告又寫得相對簡單的，此時可能還需要到法院將卷宗借回重新熟悉。總之，無論采取何種措施，一個靠譜的方法就是：把案件熟悉到你剛剛辦完那個時候的程度。

第二，說服你自己。回憶一下，當初在辦這個案子的時候，哪些問題是爭議的焦點？這些問題當初解決了沒有？如果沒有解決，是什么原因讓這個案子起訴到法院的？是因為你認為不是問題，還是因為領導認為可以認定，或者是經過檢察委員會討論認為這個不是問題的？如果這個問題你自己仍然想不通，你需要記住的是，你在法庭上代表的不是你個人，而是代表本院，因此即使你認為案件不能認定，也仍然要堅持本院起訴的觀點，對這個問題糾結了怎么辦？你可以查閱討論案件筆錄，或者向當初持這種觀點的同志討教，讓他們幫助你解開心結。因為要說服法庭，必須先說服自己，如果你連自己都說服不了，顯然你到了法庭上也是要吃敗仗的。

第三，把爭議焦點再過一遍篩。有時候一個案件的爭議焦點不止一個，如果只注意一個不顧其他，就可能被人“攻其無備，出其不意”。因此，只要存在爭議焦點，這個焦點一般都會成為法庭上爭議的內容，如何解決，要進行準備。在此之后，再考慮一下：除了這些，還有嗎？以確保萬無一失。

第四，對于常見的問題要做準備。常規問題是：現在被告人是認罪的，假如突然翻供了我怎么辦？現在律師是做有罪辯護的，在法庭上突然做無罪辯護我怎么辦？現在證人是這么說的，假如他突然來到法庭上又那么說了我該怎么辦？他來法庭上還會怎么說呢？等等。

在庭審過程中，辯護人處于進攻地位，因為相對于公訴人來說，辯護人不需要讓自己的每一份證據每一個理由都充分完備，而是只要能夠找出公訴人證據體系中存在無法排除的矛盾，或者整個證據所證明的案件事實存在合理懷疑就可以了。雖然如此，但對于律師來說，庭審一樣需要準備，如果沒有防備，自己的主張與理由也同樣會被公訴人“攻其無備，出其不意”地攻破。因此，對于律師來說，庭前也是需要做以下準備工作的：

第一，找情節。首先從卷宗材料以及口供中找出對被告人不利情節并逐一核實。也就是說，即使到你手上的是一手爛牌，你也要知道它爛到何種程度，這就是律師的“五事七計”。凡事只有做最壞的打算，才能有最好的機會。其次找出對被告人有利的情節。如被害人有過錯、存在防衛過當情節、被告人有自首情節、立功情節、明顯影響量刑的從輕情節、從犯或者地位并不重要的主犯、沒有提起犯意，等等。最后找出對被告人有利的潛在情節。這個需要發揮律師的主觀能動性。即使是個十惡不赦的人，也可能存在人性的閃光點，這個世界不缺少美，但缺少發現美的眼睛。從紛繁復雜的卷宗及一大堆不利于被告人的材料中發現對他有利的內容，這是一個律師的基本功，比如有無自首情節或者雖然不是自首，但卻有坦白、沒有逃跑而在原地等候、由家人“送首”或者“送子歸案”等情節，家人“大義滅親”的行為雖然不能作為自首處理，但屬于酌定從輕的情節；有無贓款沒有揮霍或者用于治病、救急等活動，或者贓款已經追回的情節等。當然，這里需要注意的是，對于自首、立功情節的認定與爭取需要格外謹慎，一定要堅決避免為了給被告人“造”立功而通過賄買、傳遞消息等方法搞假立功，一定要守住律師的底線，萬萬不可因為急功近利違規違法甚至犯罪。

第二，再次閱卷。再次閱卷的意思并不是你在檢察環節沒有閱卷，或者把你原來復印來的卷宗再看一遍。為了準備庭審，只要沒看明白，多看幾遍也是應該的，這里所說的再次閱卷，是有可能你會發現你沒有看到的證據。因為一個案件在審查起訴階段可能經歷兩次退查，而如果你介入較早，很可能案件到了法院，卷宗已經不是那個卷宗了，所以開庭之前一定要到法院再次閱卷，仔細審查有沒有新的證據，新證據與你所掌握的證據是不是一回事。一定要復印全部卷宗，有時卷宗中的一張紙就決定案件的走向，能使陷入辯護僵局的案件峰回路轉，柳暗花明，讓被告人絕處逢生。作為律師最好養成做閱卷筆錄的好習慣，做好閱卷摘要，這樣你就不用攜帶沉重的卷宗上庭了，所以要把幾百上千頁的案卷精簡成一份閱卷提綱或者筆錄。

第三，進行資料梳理和案例檢索。當然這個工作可以在接受委托之初就可以做，但拿到起訴書之后再做一次，就會更有針對性。我國雖然不是判例法國家，但是根據最高人民法院有關案例指導的規定，相似案例，尤其是最高人民法院的指導案例對于審判是有很大的指導意義的，因此辯護人就要注意在開庭前尋找相似案例，尤其是本地區已判決并公開的案件，收集最高人民法院的指導案例，用以說服法庭。同時還可以從裁判文書中學習如何組織編排證據材料和說理，從而對案件的訴訟結果有個大概的預判。

第四，重視為被告人或者本方出庭證人做庭前輔導。在開庭的前一兩天，可以再會見被告人一次，如果有可能，在不違規的情況下，會見本方擬出庭證人，對被告人、證人進行一次全面細致的庭審輔導。庭審輔導內容包括以下幾個方面：

1.告知開庭流程，庭審中的訴訟權利和義務。大部分被告人、證人從來沒有經歷庭審，對法庭審判沒數，因此上了法庭會緊張，而告知開庭流程則讓他心里有數，從而有利于緩解其緊張情緒，明白自己何時發言、怎樣發言，從而配合辯護人做好庭審準備。

2.告訴被告人如何發表對起訴書的意見。因為這是被告人在法庭上最初表達自己看法的發言，關系到其整個庭審上的發言效果，也是庭審的重點之一，因此對這一細節予以輔導很重要，要有針對性地輔導他如何表達對起訴書的意見。

3.演練庭審發問。以審判為中心的訴訟制度，對于法庭上各類問答要求更高，尤其是被告人、證人的答話，因此對這一過程進行演練很重要，不但要輔導被告人、證人如何回答辯護人庭審發問的問題，還要包括檢察官和法官庭審中可能訊問的問題。輔導的目標，就是讓被告人、證人的答話達到“辯護人問得清，被告人或者證人答得明，法官也聽得懂，公訴人問不倒”的效果。

4.講明質證分工。告訴被告人要認真聽公訴人的舉證，尤其注意公訴人宣讀其本人及同案人、證人、被害人等的筆錄，然后指出其中與事實不相符的地方，同時告訴他律師會用專業的方式對證據進行質證，與他形成配合。

5.告訴被告人、證人如果要發言應掌握的方法。在法庭審理中，除了必須由證人、被告人發言之外，證人、被告人應盡量少發言甚至不發言，因為他們的發言往往會不得要領，言語不當還會為公訴人所乘、引起法官的反感，適得其反。因此告誡證人、被告人上述要求，對于部分需要發言的，告訴他要舉手示意，征得審判長的許可，不要隨意打斷他人，如果對發言內容沒有把握寧愿沉默，發言要注意方式方法。

6.輔導如何進行最后陳述。最后陳述是被告人在法庭上最后的告白，能夠反映出他對案件的看法與態度，表面上看似乎與庭審已經無關，但實際對被告人的量刑影響還是很大的，態度是否真誠、能否打動法庭以及旁聽人員，都決定著對被告人是“加分”還是“減分”。所以，律師要結合案件情況對被告人提出最后陳述的建議，從而達到最佳效果。

當然，律師不能把對被告人和證人的庭前輔導，理解為教他翻供、授意他做虛假供述或者對抗審判，更不能無中生有地授意被告人誣陷偵查人員刑訊逼供等。在辯護規矩方面，律師一定要守住底線，這既是保護被告人合法權益，同時也是保護自己不陷入執業困境，所以不能教被告人在法庭上表演。有的律師說：“上法庭以后就按照我說的這個，把這個記住了，就按這個去說。”這是不可行、也不可取的。此外，有的律師在開庭前，根本不把辯護觀點、思路、方案和被告人交流。這也是一個錯誤的想法，因為律師的辯護權是基于委托而產生的。尤其在被告人不認罪或對一部分提出辯解的情況下，作為律師是做有罪辯護還是無罪辯護，以什么樣的觀點去辯護，用什么支撐你的辯護，這些都要和被告人交流，了解委托人是不是認可你這樣做。實踐中有些案件可能被告人認罪但律師認為無罪，這時做有罪辯護還是無罪辯護雙方就要事先溝通好。

第五，充分考慮法官、陪審員、書記員的工作需要，配合其工作。審判人員是影響案件結果的關鍵一環。尊重法庭，并非討好法庭，而是通過自己的勞動減少他們的工作量，同時也能夠把自己的觀點借機灌輸給他們。所以要把審判人員當作律師的當事人，為他們的工作提供方便。具體來講，律師可以注意以下兩點：

1.認真梳理證據材料，編制證據目錄。對于較復雜、證據材料較多的案件，建議可以把證據材料裝訂成冊，便于法官查閱，同時最好也提供一套散頁未裝訂的，便于法院掃描存檔。

2.開庭時帶上訴訟文書材料、涉案相關法律法規等資料的電子版Word文檔。書記員記錄的庭審筆錄，是合議庭、審委會庭后討論案情的重要資料。在開庭前把《辯護詞》《證據目錄》等訴訟文書材料，以及涉案相關法律法規等資料拷貝一套在U盤上，并在開庭前提供給書記員，可以避免其重復勞動，讓其把更多的精力放在記錄律師在庭審中的發言上，這樣不僅使得庭審記錄更準確，而且可以收到意想不到的效果。

總而言之，充分的準備是防備對手“攻其無備，出其不意”最好的辦法，而要迅速擊敗對手，運用“示形”法和“動敵”法達到“攻其無備，出其不意”的目的也就是最佳的方法。

那么，“攻其無備，出其不意”是否意味著可以在法庭上搞突然襲擊呢？對這個問題仁者見仁、智者見智。有人認為，既然要“攻其無備，出其不意”，那么就是要突然襲擊，在法庭上突然提出排除非法證據的要求，或者拋出對方不掌握的證據，讓對手措手不及，從而實現“亂而取之”、亂中取勝的目的，可以取得良好的庭審效果，完全可以使用；也有人認為，證據上的突然襲擊實際上只能帶來庭審效率的降低，長遠來看并無益處。應當說，這種突然襲擊的方法從庭審效果上看，確實能夠達到讓對手措手不及的效果，有的案件也確實可能因為這種方法打亂了對方的陣腳，取得了實效，或者檢察官是沒有任何準備被迫建議休庭，非常難堪，或者是律師沒有防備而敗下陣來。但這種方法從現代刑事訴訟的效率原則來看是不值得倡導的。一方面，證據突襲不為法律所允許。刑事訴訟法及相關解釋規定了庭前會議等雙方出示證據的程序，對排除非法證據的申請作出了規定，同時對庭審準備方面也規定了法庭要在開庭前通知當事人、法定代理人、辯護人、訴訟代理人在開庭五日前提供證人、鑒定人名單以及擬當庭出示的證據；申請證人、鑒定人、有專門知識的人出庭的，應當列明有關人員的姓名、性別、年齡、職業、住址、聯系方等。對于公訴人、辯護人申請出示開庭前未提交的證據，對方提出異議的，審判長應當要求出示方說明理由；對于對方提出需要對新的證據做準備的，法庭可以宣布休庭，并確定準備的時間。這些都是為了防止證據突襲而引起的庭審效率問題。另一方面，刑事審判活動畢竟是講究規則、倡導誠信司法的，指望通過突然襲擊的方法在庭審過程中取勝，可能會取得一時的效果，得到的是階段性優勢，但不一定能最終取得最佳的制勝效果，反而可能背上不誠信、不講規則、不擇手段的名聲，長遠來看并無好處。因此，通過證據突然襲擊的方式來實現“攻其無備，出其不意”的目的是不妥當的。

既然這種方式不能用，難道庭審中就不存在“攻其無備，出其不意”的方法了嗎？回答也是否定的。盡管從宏觀上、戰略角度來看，庭審活動講究司法誠信，但在具體戰術問題，“示形”也好，運用“詭道十二法”“攻其無備，出其不意”也好，都是完全可以的，比如在法庭訊問中針對做虛假供述的被告人、在詢問出庭證人過程中對作偽證的證人，完全可以使用掩蓋問話意圖、突然攻其無備的方法揭穿他的謊言，或者讓他陷入無法自圓其說的境地，打掉他的證言證明作用。還有，針對對方準備不充分或者根本沒有注意到的問題，也可以實施攻其無備的方法，如在一起故意傷害致人輕傷的案件中，公訴人自以為準備得非常充分，不論是犯罪動機、犯罪時間、地點、原因、后果、主觀方面、客觀方面等都做了充分的準備，寫了好幾頁庭審預案。但是，在法庭上辯護人突然提出，被告人系已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人，因虛報了戶籍年齡，所以戶籍年齡已滿十六周歲，并且舉出了充分的證據。對這個問題，就屬于公訴人沒有任何防備情況，辯護人出其不意，取得了辯護成功，這里，辯護人使用了“強而避之”的方法，不去辯論定性問題，因為這個公訴人準備得很充分了，但在責任年齡上采取了“亂而取之”的方法，取得了實效。再如一起共同搶劫案件，由于公訴人在審查起訴階段訊問犯罪嫌疑人不仔細，對犯罪嫌疑人的辯解不加理會，自認為四名同案人都已經明確供認自己的同案人，案件沒有問題，而在四名被告人中，一名被告人提出自己根本沒有實施搶劫行為，也沒有提供幫助，其辯護人經過調查了解，這名被告人確實沒有參與搶劫犯罪，為此，在當庭向被告人發問階段，辯護人向其他同案人問了同樣的問題：我的當事人有沒有參與共同搶劫？其他被告人都供述說，這個被告人確實沒有參與搶劫犯罪，他們當初所供述的同案人，不是在法庭上這個被告人。這么一問，公訴人頓時亂了陣腳，建議法庭延期審理。后經調查核實，認定本案這名被告人參與搶劫犯罪確實證據不足，后撤回了對他的起訴。由此看來，庭審過程中的“攻其無備，出其不意”的情況還是存在的。那么，要想在庭審中做到“攻其無備，出其不意”，可以從以下幾個方面著手：

一是從對方對案件部分問題不重視入手。人的注意力和精力畢竟有限，無論是公訴人還是辯護人，都有可能會在工作中出現失誤，這些失誤或者表現為對某一問題沒有引起關注，或者雖然注意到了，但是由于沒有深入研究或調查而沒有搞清真實情況，上面兩個案例都是如此。因此，在庭前準備中，檢察官、律師就要從對方沒有重視的問題入手，找出能夠攻其無備的問題，集中火力出其不意地攻破。

二是從對方不愿意做工作的情節入手。有的時候，辦案人員由于怕麻煩，而不愿意去做更深更細致的工作，此時對方抓住這一情節，就可能收到較好的效果。如一起利用“養卡”行為進行信用卡套現非法經營的案件，由于涉案信用卡太多、所涉銀行賬目復雜，偵查人員和公訴人員都不愿意去細查，辯護人向公訴人提出這一問題后，公訴人員也沒有落實這一工作，直接將案件起訴。為此，辯護人抓住這一細節，法庭上有理有據地提出了部分數額由于沒有調查核實，不應當認定的意見，最終法院采納了辯護人的觀點。

三是從對方的失誤入手。有時候，無論是公訴人還是辯護人都會犯一些“低級錯誤”，而自己卻渾然不知，此時對方及時指出，可以收到很好的庭審效果。如某交通肇事案，辯護人將被告人的行為誤認為違章行為是緊急避險行為，且將緊急避險的概念搞錯。再如某職務侵占案件，辯護人記憶錯誤，將證人證言誤記為凡是與案件有利害關系的人都不能作為本案證人。對于這些低級錯誤，公訴人當即指出，連辯護人自己都突然發現自己錯了，當庭不再提該辯護觀點。

四是從證據間的矛盾入手。有時候對于案件證據間的矛盾檢察官或者律師沒有發現，如辯護人舉出兩份指向相反的證據，或者公訴人所舉證據中存在不能排除的矛盾，辯護人又指出了證據中存在的合理懷疑等。

五是從對方所舉證據的形式入手，指出其不符合證據三性。如辯護人向被害方取證未經申請、未征得被害人方同意，或者所做的證人證言筆錄上將多名證人做在一份筆錄上；公訴人所舉的現場勘驗筆錄、搜查筆錄等沒有見證人，又沒有做出合理解釋等。

六是從起訴書存在的失誤入手，指出指控觀點的錯誤。起訴書是檢察機關針對被告人的犯罪事實情節提出指控的文書，一經作出，一般不得隨意改變。但實踐中經常會發生公訴人起訴書認定事實或者罪名、量刑情節等出現錯誤的情況。這些錯誤有的是因為公訴人員對法律規定不熟悉，有的是因為法律規定本身存在爭議，但在具體案件處理時，應當做有利于被告人的解釋等。可以說，起訴書送出之后，公訴人就樹起了“靶子”，對于公訴人來說，這個“靶子”要經得起打，一旦被對方打破，指控就會面臨失敗，所以一定要認真審視起訴書，對事實、證據、適用法律、量刑情節問題再做一次全面檢查，想想有沒有可攻之處，薄弱環節在哪里；而對于辯護人來說，就是要瞄準這個“靶子”來尋找漏洞、突破口，圍繞上述問題進行研究，找出可供打擊利用的地方，攻其無備。

七是從辯護人身份入手，提出其應當回避的意見與理由，如有的辭職法官、檢察官擔任律師后不遵守執業禁止規定，到任職單位所在法院從事辯護工作或者雖無上述情形，但卻曾擔任過其他同案人的辯護人等。當然，這種情況如果公訴人事先了解，就應當及時提出，以免臨時更換辯護人而損害被告人的權益。那么，辯護人是否也可以提出公訴人、法官回避的申請呢？理論上當然是可以的，尤其是如果公訴人確實存在回避的法定事由而沒有回避的。但有的辯護人往往把申請回避作為一種辯護策略，隨便找一個理由，一開庭就申請公訴人、整個合議庭甚至整個法院回避，這種做法就不可取了。一般地說，如果沒有充分的回避理由，這種濫用申請回避權的做法不但得不到采納，反而會招致法官的反感，最終“吃虧”的是當事人，有時盡管辯護人為此揚了名，但其當事人卻在法定幅度內沒有得到最有利的判決結果，形成了“叫好不叫座”的局面，終究是違背律師職業道德的，長遠來看，這名律師的聲譽也同樣會受到影響。

八是從辯護人的不規范行為入手。司法實踐中，一些律師辯護行為不規范，可以從這些方面入手，對其辯護行為提出質疑。當前律師不規范行使辯護權的類型主要有：

1.同一律師為兩名以上的同案犯進行辯護。此類行為主要發生在分案處理的共同犯罪案件中，具體表現為三種情形：一是同一案件中涉案人員較多，承辦機關技術分案給多名承辦人辦理，律師利用承辦人不同及先后審查的空檔，為處于不同訴訟階段的同案犯提供辯護；二是同一案件中涉及未成年人犯罪而分案處理，律師利用承辦部門不同的空檔，為兩名以上的同案犯提供辯護；三是同一案件中部分涉案人員在逃等其他復雜因素而分案處理，違規手段同第一種情形。

2.違反禁業規定代理案件。這個前文已述，此類行為主要發生在法檢兩院的離任人員中，具體到檢察院表現為兩種情形：一是檢察人員在檢察院離職后擔任原任檢察院所辦案件的辯護律師；二是檢察人員離職后不滿兩年即以辯護律師身份代理本地區案件。其中，離職時間較長的前檢察人員尤需關注，由于離職時間較長，年輕民警對其不熟悉，違規行為不易被發現。如某區檢察院發現的一起違規閱卷申請，申請閱卷的律師系該院十年前離職的檢察官，根據《人民檢察院刑事訴訟規則》第三十九條之規定，應當對該區院辦理的所有案件實行終身回避，此律師的代理行為明顯違規。

3.委托代理手續不規范。此類行為具體表現為三種情形：一是委托書使用不規范，如申請閱卷的律師用法律咨詢委托書來代替委托書，法律咨詢委托范圍僅限于案件偵查階段的法律咨詢與法律幫助，沒有辯護效力；二是委托代理手續均只出示復印件，而相關規定要求律師行使要求聽取意見、申請閱卷等權利時，必須提供律師事務所證明和委托書或法律援助公函的原件；三是無律師資格的輔助人員代替主辦律師前來申請閱卷，理由多為主辦律師工作繁忙。

4.辯護律師不嚴格履行告知義務。根據《刑事訴訟法》第三十三條規定，辯護人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，應當及時告知辦理案件的機關，但僅有少數律師履行該項規定。實際辦案中多表現為，如果律師不申請閱卷，辦案機關在案件開庭前都無從掌握辯護人情況，大大影響了訴訟的正常進行。

第五計 多算勝，少算不勝，而況于無算乎？

——法庭預測的目的與方法

孫子曰：夫未戰而廟算勝者，得算多也；未戰而廟算不勝者，得算少也。多算勝，少算不勝，而況于無算乎？吾以此觀之，勝負見矣。

孫子認為，未戰之前就能預料取勝的，是因為籌劃周密、條件充分；未開戰而估計取勝把握小，是具備取勝的條件少。條件充分的取勝就大，準備不充分的就會失敗，何況一點條件也不具備的呢！我根據這些來觀察戰爭，勝敗也就清楚了。

這是《孫子兵法》第一篇的結尾部分，既是對全篇的總結，也是對未戰先計的提醒。古代作戰之前，要在廟堂之上商議謀劃，分析戰爭的利害得失，制定作戰方略，通常使用叫作“算”的籌碼來計數取得勝利的條件充分、眾多與否，如果勝利條件具備多，就可以取勝，反之則無法取勝。而如果根本不去計劃，且不具備取勝的條件，那么必吃敗仗。

如果把法庭上的決戰當作一場戰役，那么“廟算”就是必需的。這種廟算，可以是辦案公訴人、律師團隊的討論或者演練，也可以是為主出庭人員自己的謀劃與計議，對于出庭人員來說，最重要的，就是要做好庭審預案。

一、“庭審預案”是什么意思？“三書一綱”還是“三綱一書”？

一個受賄案子馬上要開庭了，師父讓小蔡做個庭審預案，小蔡懵了：啥叫“庭審預案”呀？鵬鵬在旁邊小聲提醒他：“就是‘三書一綱’！”小蔡更加糊涂了，只好去問呂處。

呂處一下被逗樂了：“什么‘三書一綱’呀！哈哈，是‘三綱一書’！”

小蔡已經被折騰得崩潰了：到底是“三綱一書”還是“三書一綱”呀？有什么講究呢？

呂處告訴小蔡，這“三綱一書”呀，指的是訊問（詢問）提綱、舉證質證提綱、答辯提綱和公訴意見書。這“三綱一書”，就組成了一個完整的庭審預案。

訊問提綱，指的是在庭審訊問階段為訊問被告人而準備的提綱，主要是你在法庭上需要問被告人的問題。開庭階段，公訴人要訊問被告人，辯護人要向被告人發問，這個時候我們就要準備好，該問什么問題、該用什么形式來問，被告人會怎么回答，是認罪呢還是不認罪？會不會跟以往說得一樣？還是會突然改變說法？辯護人會問什么問題，他問了這個問題之后會有什么效果？會不會你剛問好的問題，讓辯護人一問，又給攪亂了？這種情況在庭審中經常出現，如果是這樣，你要怎么處置？是坐視不理，還是立刻制止？或者在辯護人問完之后立刻再問？

小蔡說，問題是，您說的這些，我都要準備嗎？都要寫到提綱里面嗎？這怎么寫呀？

呂處說，當然要寫啦！要么怎么叫“預案”呢？“預案”就是預備方案呀！而不是只管你自己的問題，不考慮對方會提什么問題、被告人會如何回答，所以說在訊問提綱里就要有設問、有回答之后的追問問題，還要有如果辯護人問什么問題、被告人怎么回答之后你應當怎么對付的問題，這才是一份真正管用的訊問提綱哦！

跟訊問提綱性質相同的是詢問提綱。現在隨著庭審實質化的進程加速，證人直接到法庭上來作證的機會越來越多了，不限于證人，還有被害人、鑒定人、有專門知識的人、偵查人員等，他們都可能被傳喚到法庭上來被詢問。對于這種情況，我們同樣要做到心中有數，而不能毫無防備、引頸就戮。他們來法庭上的目的是什么、會回答什么問題、會如何回答、我們該如何問才能收到最佳的效果、如果他們跟以前的陳述內容有變化我們該怎么辦，這些，我們也同樣要提前準備，寫在提綱里面，你看，這個提綱是不是很復雜了？小蔡說，確實很復雜，我已經被嚇到了。呂處接著說，所以說表面上看是“提綱”，其實可不簡單哦，你要對卷宗材料很熟悉，對這些人以往的供述、證言、陳述、鑒定意見了如指掌，一旦在法庭上說得跟以前不一樣，你都能夠立刻發現，及時指出。

舉證質證提綱，就是在法庭舉證質證階段你需要用的內容。小蔡說，這個我知道，鵬鵬他們就是把審查報告復制粘貼一下到這里，法庭上簡單念一念的。呂處笑了一下，接著說，因為在法庭上，舉證責任由公訴人承擔，所以你需要運用證據來證明犯罪，這個時候就要舉證；同時，我們所舉的證據還要經過法庭質證，聽取辯護人、被告人的意見，如果他們有異議，我們不僅要對證據進行解釋，同時也要駁斥他們對證據的錯誤觀點。這就是質證，你看，質證像不像一個辯論？所以現在的庭審活動，法庭調查與法庭辯論的界限已經不是非常清晰了，反而最激烈的辯論不一定是在法庭辯論階段，而是發生在舉證質證階段，這個已經被我們無數次的庭審活動所證實。既然是這樣，你說你的舉證質證提綱能僅僅是羅列證據嗎？僅僅把審查報告抄上去就行嗎？肯定不行，要對辯護人的質證意見有所預測，同時如果他們提出這種質證意見，我們該怎么反駁也要有所準備，這才叫預案。

答辯提綱，你懂得，我不用多說，就是法庭辯論用的提綱。這里需要提醒你的就是，要把問題盡量考慮得復雜一些，寧愿備而不用，不要措手不及。因為法庭辯論當中，辯護人會提很多非常奇葩的問題，會驚掉你的下巴，像交通肇事案件中辯護人提出被告人屬于緊急避險這樣的問題，根本不算什么，更不要說強奸案件辯護人會怪罪被害人穿得暴露了。所有你在案件審查過程中發現的問題，以及你認為不是問題的問題，都可能在法庭上成為辯護人提出來的致命問題，所以說，有備而來不僅僅是對你說的，也是對人家辯護人說的，誰準備得充分，誰就會占上風，這一點你必須高度重視。

“一書”說的是公訴意見書。公訴意見書大家都認為是事先寫好的，簡單，好多人都有模板，就是把格式抄一遍，然后把起訴書最后的法條引用復制粘貼進去就得了。簡單的案子你這么準備也沒有錯，因為畢竟有固定格式，但如果是復雜案件就不行了，你就要對事實證據和適用法律問題進行論證，但又不能跟答辯提綱重復，所以這個時候哪些說、哪些不說而留到答辯階段去說就很要緊了，既不能把話全說完，答辯的時候沒話說，又不能人家還沒注意到這案件當中存在的問題，根本沒想到要提這個問題，你主動提出來了，唉，結果引火燒身。所以說公訴意見書要懂得“露”和“藏”，該“露”的，要爭取主動，你先說出來封住辯護人的嘴；該“藏”的你要隱藏得很深，除非他提出來，否則絕不主動“找虱子到頭上撓”。這“三綱一書”準備好，應當說你的庭審預案做得也就比較充分了。當然了，再充分的準備，也會遇到你沒有準備到的問題，所以在預案之外你還要留心與法官溝通，再研究一下自己的審查報告、再研究一下案件所涉及的各類問題，尤其是你所不熟悉的專業性問題，如果對方提出來了，你該怎么辦？上次網上有個炒作得很熱的案件，就是公訴人對專業性問題不熟悉，結果被辯護人和被告人趁機抓住了大做文章，公訴人很被動，外人也號稱公訴人被“吊打”了，其實公訴人的套路沒錯，我們講犯罪構成要件嘛！可偏偏辯護人劍走偏鋒，我們跟著走就被動了。所以說，這些問題，也是我們庭審準備中一定要考慮到的，也只有這樣，你才能說你的庭審預案做得比較完備啦！小蔡說，明白啦！謝謝呂處！

二、作為律師，該怎樣做好預案？

從律師的角度來看，庭審預案也是必須制作的，但律師的庭審預案與檢察官的相比，有很大的不同，這主要是由雙方的地位和角色決定的。在法庭上，雙方處于控辯雙方的地位，從戰略上來看，公訴人居于攻勢，每份證據都是打過來的炮彈，又像是射門的足球，辯護人的職責是，不一定能夠攔截住每一發炮彈或者每一次射門，但是如果你能攔截住關鍵的一發炮彈或者一次射門，你就可能取得勝利；而從戰術上看，卻是相反的，是辯護人處于攻勢、公訴人處于守勢，公訴人所舉的每一份證據都是一個靶子，看辯護人能不能打得倒，辯護人不一定能把每個靶子都打倒，但是如果能夠把關鍵的那個靶子打倒，就可能取勝。如此看來，辯護人的職責其實并不是把公訴人的所有觀點全部駁倒、把所有證據都說得一無是處，這既沒有可能也沒有必要，而要善于找到那個關鍵的靶子或攔截住那關鍵的一發炮彈，這是辯護的核心所在。比如一起被告人不認罪的盜竊案，在被盜核心現場提取了一枚指紋，該指紋經鑒定是被告人的。這個證據可謂是關鍵性證據了，公訴人完全可以依靠這枚指紋，得出是被告人作案的事實，進而證明被告人構成盜竊罪。但辯護人發現，現場勘查筆錄上所記載的，并沒有提取指紋這一經過，而且對照鑒定意見所記載的內容，該指紋是在一個紙巾盒上所提取，但現場照片中，根本沒有這個紙巾盒，那么這枚指紋的來源就非常可疑，據此，辯護人根據現場勘查情況以及指紋來源，對這一關鍵證據提出質疑，最終經核查，該指紋根本不是本案被盜現場所留指紋，最終被告人無罪。這就是抓住了關鍵證據，一舉將“靶子”打倒，取得勝利。就律師的“廟算”來看，就是要把不利于被告人的因素與有利于被告人的因素擺出來進行比較，首先確定是做無罪辯護還是做有罪從輕辯護。如果是做無罪辯護，勝算有多少？法官對我的觀點和理由能否接受？我手里的這張牌打出去，如對這個指紋的質疑，能夠收到“一招制敵”的效果嗎？如果能，這個質疑就是一個制勝的籌碼，也就是勝“算”。如果不能做無罪辯護，那么是做免除、減輕處罰的辯護，還是做從輕處罰的辯護？法官能夠接受嗎？我的理由又充分嗎？如此等等。這種“廟算”，除了可以自己運籌之外，必要時也可以向委托人來展示，讓他了解你工作的艱辛，從而認可你的辯護工作。

律師的庭審預案，同樣要圍繞自己在法庭上的活動展開，包括向被告人發問的提綱；向出庭證人、被害人、鑒定人、有專門知識的人、偵查人員發問的提綱；對公訴人舉證的質證提綱；己方舉證提綱和質證提綱；辯護詞；法庭辯論提綱等。這些是預案的形式，其內容一樣可以參照公訴人的庭審預案進行制作，基本要求呢，也和公訴人一樣，寧可備而不用，不可毫無防備，所以就要把問題想得全面一些、復雜一些，尤其是在尋找事實認定、證據、適用法律和量刑情節方面，律師一定要有想象力，不要只看到起訴書所認定的事實，而忽略了對這些事實證據的質疑以及為被告人提出無罪、從輕、減輕、免除處罰的意見與依據。要注意從卷宗材料以及被告人的會見，證人的調查走訪挖掘足以破壞公訴方證據體系的證據，或者足以質疑相關、對抗控方證據的材料，或者對法律適用問題進行充分研究，提出法律適用的新思路。只有這樣，才能實現未戰而廟算先勝的實效。

庭審預案做出之后，最好能夠在團隊內演練一下，尤其是一些大案要案，所謂兼聽則明，有時候囿于個人眼界、思路、視角、水平，可能會當局者迷、旁觀者清，因此這個時候經過演練，聽取他人意見建議，可能會彌補重要的疏漏，使你的辯護思路與策略臻于完美。演練的方法，可以采取全過程演示法，就是按照開庭的順序把整個庭審過程“走”一遍，也可以針對案件的特點，有針對性地對某一個重要環節演示一遍，如詢問證人、被害人、鑒定人、有專門知識的人，或者法庭辯論等，有時甚至可以讓需要出庭的本方證人也參與演練，從而發現問題，堵住漏洞，真正踐行“多算勝，少算不勝，而況于無算乎”這一理論。

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[1] [英]理查德·杜·坎恩：《辯護律師的必備素質》，陳泉生、陳先汀譯，載《律師文摘》2002春總第一期，時事出版社2002年版，第121頁。