第六章　共同犯罪

一、共同犯罪的概念

共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。例如，甲欲入戶行竊，乙知情并將一個撬鎖工具交給甲，甲利用該工具竊取了他人財物，甲、乙成立盜竊罪的共同犯罪。

二、共同犯罪的構成特征

1．主體條件：有兩個以上的犯罪主體

作為共同犯罪人中的任何一人，都必須具備責任能力，達到責任年齡的一般主體資格。未達到責任年齡人參與共同犯罪的，不認為是共同犯罪人。二人共同實施犯罪行為，只要其中一人未達到刑事責任年齡的，也就是說只有一人具有犯罪主體資格，就不認為是共同犯罪。例如，兩個已滿14周歲的人，或者一個已滿16周歲的人與一個已滿14周歲不滿16周歲的人，共同故意實施《刑法》第17條第2款規定的犯罪的，即故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質罪的，才能成立共同犯罪；但如果實施此外之行為的，不成立共同犯罪。“二人以上”包括自然人和單位。例如，甲公司與乙公司共同走私，即構成單位走私罪的共同犯罪；某人教唆某公司逃稅，即構成單位與自然人逃稅罪的共同犯罪。

2．客觀要件：必須具有共同犯罪的行為

各共同犯罪人的行為都是指向同一目標，彼此聯系、互相配合，結成一個犯罪行為整體。共同犯罪行為包括：（1）實行行為，即實施刑法分則規定的符合犯罪構成要件的行為；（2）幫助行為，即協助他人實施犯罪的行為；（3）組織行為，即組織、領導、策劃、指揮共同犯罪的行為；（4）教唆行為，即故意引起他人犯罪意圖的行為；（5）共謀行為，二人以上共謀實行犯罪行為，但只有一部分人實施了犯罪，沒有直接實行犯罪的共謀人構成所共謀之共同犯罪的行為。對于共謀行為，未參加實行的，也按照共犯處理。例如，甲、乙共謀殺害丙，相約翌日到丙家共同下手將丙殺死，甲如期到丙家，而乙未去，甲一人將丙殺死。在這種情況下，雖然乙沒有實行，但也同甲構成故意殺人罪的共同犯罪。另外，共謀實行犯罪，在現場沒有直接實行犯罪行為，但在一旁站腳助威的，也構成共犯。從形式上講，可以是共同的作為，如甲、乙二人共同盜竊財物；也可以是共同的不作為，如夫妻二人共同遺棄年老無生活自理能力的父母；還可以是作為與不作為的結合，如盜竊犯甲與倉庫保管員乙同謀，由甲前往倉庫盜竊，乙不加制止。

3．主觀要件：具有共同犯罪的故意

在主觀方面，具有共同犯罪的故意，包含兩層意思：（1）各共同犯罪人對共同犯罪持性質相同的故意心態，包括共同的直接故意或者共同的間接故意，以及一方為直接故意，另一方是間接故意。如故意殺人、敲詐勒索、綁架等性質相同的故意。（2）各共同犯罪人相互之間有意思聯絡，對互相協作犯罪亦持故意心態。如果缺乏“性質相同的犯罪故意”，即使共同作案也不成立共犯。例如，甲以殺人故意、乙以傷害故意共同加害丙，甲、乙二人在故意殺人罪上不成立共同犯罪。甲構成故意殺人罪，乙成立故意傷害罪。甲、乙二人在故意傷害上具有共同的部分，二人在犯罪性質重合的限度（故意傷害罪）內可成立共犯，但是二人不構成故意殺人罪的共犯。類似的例子還有：甲、乙對丙共同實施非法拘禁行為，甲非法拘禁丙的目的是通過綁架勒索贖金，乙非法拘禁丙的目的是索債，甲、乙只能在非法拘禁的重合限度內承擔共同犯罪的罪責，但甲構成綁架罪，乙構成非法拘禁罪。

三、共同犯罪的認定

在我國，學術界通常以主觀上有無共同犯罪故意作為標準認定共犯。下列情形貌似共同犯罪，但因缺乏共同故意或故意的內容不一致，不認為是共同犯罪。

1．過失犯罪不構成共同犯罪

《刑法》第25條第2款規定：“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰。”根據我國刑法主客觀相一致原則，共同犯罪是各共同犯罪人通過意思溝通聯絡，形成共同的犯罪故意，因此，過失犯罪不構成共同犯罪。但有特例，即2000年最高人民法院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《交通肇事案件解釋》）第5條第2款規定：“交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處。”此為交通肇事罪的“過失共犯”。

2．把他人當工具利用的不構成共同犯罪

在共同犯罪中，正犯是與共犯相對應的一個概念，正犯，是指行為人以自己的實行行為直接實現刑法分則規定的構成要件的情形。我國刑法沒有使用正犯的概念，但必須肯定的是，刑法分則就單獨犯罪的規定，實際上是關于正犯的規定。^[16]由于我國刑法明確規定不存在過失共犯的問題，因此，行為人只要實施了刑法分則條文所規定的過失犯罪的構成要件行為并發生了危害結果的，也是正犯。正犯和實行犯可以作同一理解。按照行為人是否以自己的身體動靜實現犯罪的構成要件，可以將正犯分為直接正犯和間接正犯。

把他人當工具利用的不構成共同犯罪，這種情形稱為間接正犯或間接實行犯。間接正犯分為兩種情況：（1）利用沒有責任能力或沒有達到責任年齡的人去實行犯罪的，利用者與被利用者之間不是共犯，利用者為間接正犯。例如，甲教唆未滿14周歲的乙盜竊他人財物的，甲是間接正犯。又如，甲令6歲的兒童竊取鄰居桌上價值1萬元的手機，應認定甲的行為成立盜竊罪，甲是間接正犯。再如，甲教唆利用精神病人乙殺人，乙僅僅是甲的殺人工具，甲構成間接正犯。（2）利用不知情的人的行為。例如，醫生指使不知情的護士給患者注射毒藥的，醫生構成故意殺人罪的間接正犯。又如，甲利用不知情的乙運送毒品的，甲是間接正犯。此外，在刑法理論上還存在其他間接正犯的類型。

3．事前無通謀、事后提供幫助的行為不構成共同犯罪

事前無通謀的窩藏、包庇行為及窩藏、轉移、收購、代為銷售等掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生收益的行為，不屬于共同犯罪，應單獨予以定罪處罰；但是，如果事前有通謀的，則應成立共同犯罪。所以，《刑法》第310條第2款就窩藏、包庇罪明確規定：“犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處。”

4．過限行為不構成共同犯罪

實行過限行為是指在共同犯罪中，有共同犯罪人實施了超出共同犯罪故意的行為。實行過限行為由實施者個人承擔責任，其他人不承擔共犯責任。例如，甲、乙共同盜竊，甲望風，乙入室行竊，乙竊得財物后將女室主強奸，甲對乙的強奸行為不負刑事責任，甲僅在盜竊范圍內與乙成立共犯。再如，甲教唆乙殺死丙，而乙除了實施殺人行為外，還放火燒毀了丙家并導致附近多戶居民房屋著火，但甲對乙的放火行為毫不知情。在這種情況下，甲、乙二人只成立故意殺人罪的共同犯罪，就放火罪而言，只能由乙個人單獨承擔刑事責任。又如，甲、乙共謀對丙實施傷害，乙自作主張對丙進行殺害。乙實施的殺人行為就是過限行為，甲對此不承擔故意罪責，二人僅在故意傷害罪的范圍內成立共同犯罪。

5．“同時犯”不構成共同犯罪

同時犯是指二人以上同時以各自行為侵害同一對象，但彼此之間無意思聯絡的情況。如甲、乙互不相識，都和丙有仇，碰巧一次同時殺丙，甲開槍沒有命中，乙將丙打死，則甲是故意殺人罪未遂，乙是故意殺人罪既遂。此外，兩個竊賊在同一地點各偷各的，也是同時犯，不是共犯。

6．在共同實行的場合，不存在片面共犯

所謂片面共犯，是指對他人犯罪暗中相助的情況。因為受到暗中相助的實行犯不知情，所以不能與暗中相助者構成共犯。但是，對于暗中相助者可按照從犯處理。片面共犯可能存在如下三種情形：（1）實行的一方沒有認識到另一方的實行行為。例如，乙欲對丙實施強奸行為時，甲在乙不知情的情況下，使用暴力將丙打傷，乙得以順利實施奸淫行為。（2）被教唆者沒有意識到自己被教唆的情況。例如，甲將乙的妻子丙與他人通奸的照片和一支槍放在乙的桌子上，乙發現后立即產生殺人故意，將丙殺死。（3）實行的一方沒有認識到另一方的幫助行為。例如，甲明知乙正在追殺丙，由于其與丙有仇，便暗中設置障礙物將丙絆倒，從而使乙順利殺害丙。在刑法學界，片面共犯是否構成共同犯罪的問題，爭議較大，《考試分析》堅持的觀點是：由于受到暗中幫助的實行犯對暗中幫助的行為并不知情，所以不能與暗中幫助者構成共同犯罪，但是，對于片面共犯的處罰，可按照共同犯罪中的從犯處理。

共同犯罪的形式是指二人以上共同犯罪的結構或者共同犯罪人之間的結合或聯系形式。

一、任意共同犯罪和必要共同犯罪

根據共同犯罪是否能夠任意形成為標準，可以將共同犯罪分為任意共同犯罪和必要共同犯罪。

（一）任意共同犯罪

任意共同犯罪是指二人以上共同構成法律沒有限制主體數量的犯罪。這是與必要共同犯罪相對應的一種劃分。所謂“任意”，是指法律對該種犯罪主體的數量沒有特別限制，其犯罪主體是單個還是二人以上，或者說是否采取共同犯罪的形式，是“任意”的。如搶劫、強奸、殺人、放火、投放危險物質、綁架、詐騙、盜竊、搶奪、故意毀壞財物、貪污、私放在押人員等犯罪，在主體數量上沒有特別限制，當數人共同犯該種罪行時就是任意共同犯罪。亦即，從主體上看，犯罪既可以一個人實施，也可以兩個以上的人實施，當二人以上實施時，就構成任意共同犯罪。值得一提的是，刑法分則條文規定的犯罪一般是以單個人犯罪為基準的，所以刑法分則中規定的大多數犯罪都是任意共同犯罪形態。

（二）必要共同犯罪

必要共同犯罪是指二人以上共同構成法律規定其犯罪主體是二人以上、必須采取共同犯罪形式的犯罪，包括對向犯（如賄賂犯罪、重婚罪等）和眾多犯（聚眾共犯和集團共犯）。

對向犯是指以存在二人以上相互對向的行為為要件的犯罪，包括：（1）雙方的罪名與法定刑相同的對向犯。例如，重婚罪、代替考試罪。不過，重婚罪并不一定只能是共同犯罪，單獨犯也構成重婚罪，但如果構成共同犯罪，則必然采取必要共同犯罪形式，而不可能采取任意共同犯罪形式。（2）雙方的罪名與法定刑不同的對向犯。例如，賄賂罪中的行賄罪與受賄罪。不過，行賄罪和受賄罪屬于對向犯，但未必構成共同犯罪，因為對于索賄型的受賄罪，不存在行賄，但如果構成共同犯罪，則必然采取必要共同犯罪形式，而不可能采取任意共同犯罪形式。（3）只處罰一方行為的片面對向犯，如販賣淫穢物品牟利罪，只處罰販賣者，不處罰購買者。嚴格地說，由于片面對向犯只處罰一方，因而不是共同犯罪形式。

眾多犯（平行犯）是指以多人實施向著同一目標的行為為構成要件的犯罪。眾多犯包括兩種：（1）聚眾性共同犯罪。聚眾性共同犯罪是指以不特定的多數人的聚合行為作為犯罪構成要件的共同犯罪。在刑法分則中聚眾性共同犯罪大多在罪名中冠以“聚眾”二字，如聚眾哄搶罪、聚眾淫亂罪、聚眾斗毆罪、聚眾持械劫獄罪等，但也有例外，如組織越獄罪，武裝叛亂、暴亂罪。在刑法分則中，也并非罪名冠以“聚眾”二字的均屬共同犯罪，例如，聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪，按照刑法的規定，該罪的犯罪主體僅限于首要分子；就具體犯罪而言，如果首要分子只有一個，就不存在共同犯罪問題。^[17]（2）集團性共同犯罪。集團性共同犯罪，是指以組織、領導或參加某種犯罪集團作為犯罪構成要件的犯罪，包括組織、領導、參加恐怖組織罪，組織、領導、參加黑社會性質組織罪。集團性共同犯罪必須采取必要共同犯罪形式，而且只能是共同犯罪，不可能存在單獨犯，這不同于對向犯和聚眾犯，因為對向犯和聚眾犯除了存在必要共同犯罪外，還存在單獨犯。

值得一提的是，刑法總則關于共同犯罪的規定，主要解決的是任意共同犯罪問題，換言之，刑法分則并不規定任意共同犯罪。^[18]而必要共同犯罪，則須在刑法分則作出規定，如組織、領導、參加恐怖組織罪，組織、領導、參加黑社會性質組織罪。換言之，必要共同犯罪，刑法總則并未作出規定，而是規定在刑法分則中，對必要共同犯罪的處理，應當依據刑法分則的規定確定。

二、事前通謀的共同犯罪和事前無通謀的共同犯罪

根據共同故意形成的時間為標準，可以將共同犯罪分為事前通謀的共同犯罪和事前無通謀（事中通謀）的共同犯罪。

（一）事前通謀的共同犯罪

事前通謀的共同犯罪是指共同犯罪人在著手實行犯罪前就已經形成共同故意的共同犯罪。其特征是共同犯罪的故意形成于犯罪著手實行之前，是一種有預謀的共同犯罪。我國刑法分則對有些犯罪明文規定，以事前是否通謀作為劃分通謀之罪的共同犯罪與該罪的單獨犯罪界限的標準。例如，《刑法》第310條第2款規定，明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇，且事前通謀的，以共同犯罪論處。根據這一規定，如果事前無通謀，行為人的行為單獨構成窩藏罪或包庇罪；如果事前通謀的，則按照與犯罪的人的共同犯罪論處。

（二）事前無通謀的共同犯罪

1．事前無通謀的共同犯罪

事前無通謀的共同犯罪是指各共同犯罪人的共同故意在著手實行過程中才形成的共同犯罪。其特征是共同犯罪的故意形成于著手實行犯罪的過程中，是一種臨時起意的共同犯罪。例如，甲以搶劫罪的故意對被害人實施暴力，壓制了被害人的反抗，此時知道真相的乙與甲共同強取財物。又如，甲實施盜竊行為時被當場抓獲，知道真相的乙與甲共同對抓捕者實施暴力，從而使甲避免被抓捕。

2．承繼的共同犯罪

（1）承繼共同犯罪的概念。在事前無通謀的共同犯罪中，存在承繼共同犯罪的問題。其中，承繼的共同正犯，是指前行為人已經實施了一部分正犯行為之后，后行為人以共同實施的意思參與犯罪，并對結果的發生起重要作用的情況。例如，甲以搶劫罪的故意對被害人實施暴力，壓制了被害人的反抗，此時知道真相的乙與甲共同強取財物。再如，甲實施盜竊行為時被當場抓獲，知道真相的乙與甲共同對抓捕者實施暴力，從而使甲避免被抓捕。上述兩例中的乙為承繼的共同正犯。此外，還有承繼的幫助犯。承繼的幫助，是指前行為人（正犯）實施了一部分實行行為之后，知道真相的后行為人以幫助的故意實施了幫助行為。例如，甲實施搶劫殺人行為，在甲殺死被害人后強取財物的過程中，知道真相的乙拿著手電筒幫助甲在黑暗中更容易取得財物。

（2）承繼的共同犯罪的存在范圍。在即成犯的場合，如故意殺人罪，或者在狀態犯的場合，如盜竊罪，行為在法律上已經既遂，但還沒有實質性完結時，能否成立承繼的共同正犯或承繼的幫助犯。例如，甲竊取他人財物既遂后被被害人追趕，乙使用欺騙手段使甲擺脫被害人的追趕，使甲最終獲得財物。本書認為，除了繼續犯之外，承繼的共犯只能存在于犯罪既遂之前。換言之，犯罪既遂之后不可能有承繼的共犯。上例中的乙不成立盜竊罪的共同正犯與從犯（這里是幫助犯），有可能成立窩藏罪。但是，如果是繼續犯，則仍然存在承繼共犯的可能。例如，甲非法拘禁乙，甲的行為已構成非法拘禁罪既遂，在甲非法拘禁乙5日后，知道真相的丙參與拘禁的，丙也成立非法拘禁罪。由于非法拘禁罪屬于繼續犯，因此丙仍然成立非法拘禁罪的共同犯罪。^[19]

三、簡單共同犯罪和復雜共同犯罪

根據共同犯罪有無分工為標準，可以將共同犯罪分為簡單共同犯罪和復雜共同犯罪。

簡單共同犯罪是指各共同犯罪人均參與實行某一犯罪構成要件的行為，即每一個共同犯罪人都是實行犯的共犯形態，故又稱為共同實行犯或共同正犯。在簡單共同犯罪形態中，二人以上都參與了實行行為，都是實行犯，亦即，實行行為之外的行為不成立簡單共同犯罪。同時，二人以上實施的行為在具體方式上既可以相同，也可以不完全一樣，但都不影響簡單共同犯罪的成立。例如，甲、乙二人共同搶劫，甲持刀威脅被害人而乙動手奪取財物，或者二人相約殺害丙一家，甲用刀砍死丙而乙用繩索勒死丙的妻子，這些具體方式的差異都不影響甲、乙二人成立簡單共同犯罪。

在簡單共犯中，行為人都實行了犯罪，所以在處理時，要根據“部分實行，全部負責”這一原則，即在行為人都實施了實行行為的情形中，由于行為人的行為都屬于實行行為的一部分，在實行犯罪這一點上，表現出完整的犯罪意思和主觀惡性，并且由于各個行為彼此協力共同形成完整的實行行為，所以，行為人都應當對自己和他人的行為及其后果承擔責任。例如，A和B共謀殺害C，各自向C開槍射擊，結果C被A發射的子彈擊中死亡，即使B發射的子彈未命中目標，A和B都應當按照故意殺人罪的既遂犯處罰。“部分實行，全部負責”原則并不表明行為人在對結果承擔責任時沒有區別、絕對一致，還必須采取區別對待的原則。部分行為人對其他行為人超出共同故意實施的其他犯罪行為不承擔責任。

復雜共同犯罪是指各共同犯罪人在共同犯罪中有所分工，存在著教唆犯、幫助犯和實行犯區別的共犯形態。在復雜共同犯罪中，由于犯罪人分工的不同，表明其在犯罪中的作用大小的差別，所以對各個犯罪人要按其在共同犯罪中所起作用的大小及社會危害程度，確定其刑事責任。

四、一般共同犯罪和特殊共同犯罪

根據共同犯罪人之間有無組織形式為標準，可以將共同犯罪分為一般共同犯罪和特殊共同犯罪。

一般共同犯罪是指共同犯罪人之間無特殊組織形式的共同犯罪。這種共同犯罪的犯罪人之間只是為了實施某一具體犯罪而臨時糾合在一起，當該種犯罪完成后，這種犯罪形式就不復存在。一般共同犯罪，可以是事前通謀的共同犯罪，也可以是事前無通謀的共同犯罪；可以是簡單的共同犯罪，也可以是復雜的共同犯罪。

特殊共同犯罪是指3人以上為多次實行某種或幾種犯罪而建立起來的犯罪組織，又稱為有組織犯罪或犯罪集團。《刑法》第26條第2款規定：“三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團。”犯罪集團不同于犯罪團伙，犯罪團伙有可能是犯罪集團，也可能是一般共同犯罪，犯罪團伙并非法定概念。犯罪集團具有以下特征：（1）人數較多（3人以上），重要成員固定或基本固定；（2）經常糾集在一起進行一種或數種嚴重的犯罪行為；（3）有明顯的首要分子；（4）有預謀地實行犯罪活動；（5）不論作案次數多少，對社會造成的危害或其具有的危險性都很嚴重。

一、共同犯罪人的分類標準及其刑事責任

（一）共同犯罪人的分類

共同犯罪人的分類是指按照一定的標準將共同犯罪人區分為各種不同的類型。對于共同犯罪人的分類，有分工分類法、作用分類法和混合分類法。我國刑法采取混合分類法，亦即，以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用為主要標準，同時兼顧分工，將共同犯罪人分為主犯、從犯、脅從犯和教唆犯四種。從作用上看，有主犯、從犯、脅從犯之分；從分工上看，有實行犯、組織犯、教唆犯、幫助犯之分。實施刑法分則所規定的犯罪行為的，是實行犯。在犯罪集團中起組織、策劃和指揮作用的，是組織犯。教唆他人犯罪的，是教唆犯。明知他人犯罪之情而提供各種形式的幫助的，是幫助犯。我國刑法在分工上規定了教唆犯，在主犯中規定了起組織、策劃和指揮作用（組織犯罪集團進行犯罪活動）的組織犯，在從犯中規定了起輔助作用的幫助犯^[20]。由于刑法分則不規定任意共同犯罪（組織賣淫罪和協助組織賣淫罪除外），且刑法分則規定的是實行犯，不規定非實行犯，因此，如果刑法分則規定了幫助行為、組織行為和教唆行為的，只能認定為實行行為，此謂“幫助行為實行化”“組織行為實行化”“教唆行為實行化”。例如，幫助毀滅、偽造證據罪，組織考試作弊罪，幫助信息網絡犯罪活動罪，教唆他人吸毒罪，傳授犯罪方法罪等，都應當依據刑法分則的規定認定為單獨的實行犯，而不能認定為共同犯罪中的組織犯、教唆犯、幫助犯等共同犯罪形態。

（二）共同犯罪人的刑事責任

在共同犯罪中，由于各共同犯罪人協同犯罪，形成了一個整體，所以每一個共同犯罪人都應對共同犯罪的整體行為及其危害結果負刑事責任。換言之，一旦共同犯罪成立，則“一部行為，全部責任”（有因果關系）。具言之，犯罪集團的首要分子應對所策劃的整個犯罪集團的犯罪行為負刑事責任。在一般共同犯罪中，各共同犯罪人應對共同故意內的犯罪行為及其結果負刑事責任。在經濟共同犯罪中，對主犯，應當按照共同犯罪的總金額處罰；對從犯，應當按照共同犯罪的總金額適用刑罰。但是共同犯罪人實施了超出共同犯罪故意的其他犯罪的，只能由實施者單獨負責，其他共同犯罪人對此實行過限行為不承擔責任。關于“一部行為，全部責任”，例如，甲教唆乙殺丁，丙為乙提供了兇器，乙殺死了丁。本案中，甲是教唆犯，乙是實行犯，丙是從犯中的幫助犯，其中，教唆犯甲和幫助犯丙都應對實行犯乙的行為承擔故意殺人罪責，且都應認定存在因果關系。

二、主犯及其刑事責任

（一）主犯的概念

主犯是指組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。

（二）主犯的種類

主犯應包括兩種犯罪分子：（1）組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的首要分子。犯罪集團，是指3人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織。只有在認定犯罪集團的前提下才能認定這種類型的主犯。組織、領導犯罪集團進行犯罪活動，通常表現為：負責組建犯罪集團；召集、網羅犯罪成員；策劃、制定犯罪活動計劃；布置犯罪任務；指揮犯罪集團成員進行具體犯罪活動；等等。一個犯罪集團的首要分子，可能是1人，也可能不止1人。（2）在犯罪集團或者一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。在犯罪集團中，起主要作用的犯罪分子是主犯，這主要表現在：積極參加犯罪集團，在犯罪集團中特別賣力地進行犯罪活動，或者在犯罪集團中直接實行犯罪、罪行重大等。在一般共同犯罪中起主要作用的實行犯，也是主犯，主要表現在：在共同犯罪中直接造成嚴重危害后果，積極獻計獻策在完成共同犯罪活動中起著關鍵作用，在共同犯罪中罪行重大或情節特別嚴重等。

主犯和首要分子不盡相同。《刑法》第97條規定：“本法所稱首要分子，是指在犯罪集團或者聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子。”可見，首要分子包括犯罪集團的首要分子和聚眾犯罪的首要分子。犯罪集團的首要分子都是主犯，但是聚眾犯罪的首要分子未必都是主犯。聚眾犯罪有三種形態：（1）全體參與者均構成犯罪的聚眾犯罪，如聚眾持械劫獄罪、組織越獄罪、暴動越獄罪等。（2）聚眾進行違法活動的首要分子和積極參加者構成犯罪，而一般參與者不構成犯罪的聚眾犯罪，如聚眾斗毆罪，只處罰首要分子和積極參加者；再如聚眾淫亂罪，只處罰首要分子和多次參加者。此外，聚眾擾亂社會秩序罪、聚眾沖擊國家機關罪也屬此類。（3）只有聚眾者才構成犯罪，而其他參與者不構成犯罪的聚眾犯罪，如聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪。第一種聚眾犯罪中的首要分子和積極參加者無疑屬于主犯。第二種聚眾犯罪中的首要分子也屬于主犯。在第三種聚眾犯罪中，聚眾者是否構成主犯要視情況而定：如果聚眾犯罪中的聚眾者只有一人，這類聚眾型犯罪不是嚴格意義上的共同犯罪，無所謂主犯。如果聚眾者為二人以上，則構成共同犯罪，此時要根據行為人的作用大小認定主犯，當聚眾者都起主要作用時，則都是主犯；當聚眾者的作用有主次之分時，則起主要作用的是主犯。

（三）主犯的刑事責任

根據《刑法》第26條第3款和第4款規定，對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰。對于其他主犯，應當按照其所參與的或組織、指揮的全部犯罪處罰。值得一提的是，我國刑法沒有規定對主犯進行從重處罰。

三、從犯及其刑事責任

（一）從犯的概念

從犯是指在共同犯罪中起次要或輔助作用的犯罪分子。

（二）從犯的種類

從犯分為以下兩種：

1．在共同犯罪中起次要作用的實行犯

所謂“在共同犯罪中起次要作用”，是指雖然參與實行了某一犯罪構成客觀要件的行為，但在共同犯罪中所起的作用比主犯小，主要表現為：在犯罪集團的首要分子領導下從事犯罪活動，罪惡不夠重大或情節不夠嚴重，或者在一般共同犯罪中雖然直接參加實行犯罪，但所起作用不大，行為沒有造成嚴重危害后果等。此外，對于起次要作用的教唆犯，例如在共同犯罪中對從犯進行教唆的人，也屬于此類從犯。

2．在共同犯罪中輔助他人實行犯罪的幫助犯

（1）輔助作用。所謂輔助作用，是指為共同犯罪人實行犯罪創造方便條件，幫助實行犯罪，而不直接參加實行犯罪客觀構成要件的行為。如提供犯罪工具和資金、排除實施犯罪的障礙、事前答應事后窩藏贓物、隱匿罪犯、指點犯罪的動機或對象、協助擬定犯罪計劃等。

（2）幫助犯。1）幫助犯的含義及其表現形式。所謂幫助犯，是指幫助正犯的犯罪分子。幫助行為既可以是有形的，也可以是無形的。前者是指提供犯罪工具、犯罪場所等物質性的幫助行為，后者是指精神上的幫助行為，如提供建議、強化犯意等。幫助行為可以在實行行為之前實施（預備的幫助犯），也可以與實行行為同時實施（伴隨的幫助犯），還可以在正犯者實行了一部分犯罪后實施（承繼的幫助犯）。在我國，事前無通謀的窩藏、包庇行為，以及事前無通謀的掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益的行為，不成立幫助犯。但如果事前通謀的，則成立幫助犯（《刑法》第310條第2款）。2）對幫助犯進行刑事處罰的依據：幫助行為與正犯行為結果之間應當具有因果關系。①幫助行為與正犯行為之間的因果性。一方面，只有與正犯行為具有因果性的幫助行為，才可能進一步與正犯結果之間具有因果性。另一方面，在否定了幫助行為與正犯結果之間具有因果性時，如果能夠肯定幫助行為與正犯行為具有因果性，則能認定為未遂犯的幫助犯。②幫助行為與正犯結果之間的因果性。共同犯罪中的幫助行為促進了對客體的侵害，因此有必要對幫助行為進行刑事處罰。但處罰幫助犯，要求幫助行為與正犯結果之間必須具有因果性。刑法中的因果關系指的是危害行為與危害結果之間的引起與被引起的關系，因此，只有當幫助行為與正犯結果之間存在因果性時，才能使幫助犯承擔既遂的責任。具言之，只有當幫助行為從物理上或者心理上促進、強化了正犯結果時，才能為幫助犯的處罰提供正當化根據。例如，甲意欲盜竊他人汽車，讓乙提供了用于盜竊汽車的鑰匙，但甲在使用乙提供的鑰匙時，卻不能打開車門。于是，甲用其他方法盜走了汽車。甲著手實行盜竊行為時，使用的就是乙所提供的鑰匙。就此而言，乙的幫助行為還只是對未遂犯的幫助。乙提供的鑰匙對甲盜走汽車的結果并沒有起促進作用，因此，乙僅承擔盜竊未遂的刑事責任。綜上所述，只有當幫助行為與正犯結果之間具有物理的因果性或者心理的因果關系時，幫助犯才對正犯的結果負責。幫助行為與正犯結果的物理因果性，主要表現為如下情形：A．沒有幫助行為，就不可能發生正犯結果；或者說，正犯利用幫助犯提供的幫助造成了結果。例如，幫助犯向正犯提供盜竊保險柜的鑰匙，正犯因此竊取了保險柜內的現金。再如，幫助犯向正犯描述了被害人的特征，使正犯得以識別進而加害被害人。B．幫助行為使正犯結果范圍擴大。例如，正犯向幫助犯借槍殺人，幫助犯提供了手榴彈，導致多人死亡。C．幫助行為使正犯結果程度加重。例如，正犯向幫助犯索要麻醉劑搶劫，幫助犯提供了致人死亡的化學品，導致正犯搶劫時致人死亡。D．幫助行為使正犯結果提前。例如，幫助犯提供被害人的行蹤，使正犯迅速殺害被害人。E．幫助行為使正犯結果發生的危險性增大（使結果發生更為容易）。例如，正犯準備撬窗戶入戶盜竊，幫助犯提供了入戶盜竊的鑰匙，使正犯盜竊更為容易。幫助行為與正犯結果的心理因果性，主要表現為強化正犯造成結果的決意，或者使正犯安心實施法益侵害行為、造成法益侵害結果。例如，與乙男具有不正當關系的甲女，得知乙想殺害自己的妻子丙時便對乙說：“如果你殺了丙，我就會和你結婚。”甲強化了乙的殺人動機，降低了乙放棄犯意的可能性，乙殺害了丙。對此，應當肯定甲的行為與正犯結果之間具有心理的因果性。當然，在具體案件中，有的幫助行為可能與正犯結果之間既具有物理的因果性，也具有心理的因果性。例如，望風行為不僅使正犯安心盜竊，而且在客觀上阻止了被害人立即發現正犯行為，從而使正犯盜竊既遂時，便是如此。③幫助行為與正犯結果之間因果性的意義。幫助行為與正犯結果之間具有因果性，才是幫助犯負刑事責任的根據。幫助行為與正犯結果的因果性，同時也是區分正犯的幫助與對幫助的幫助的實質標準。例如，甲打算入戶盜竊，乙知情后將撬門工具提供給甲。甲攜帶該撬門工具和自己準備的萬能鑰匙前往丙家，倘若甲先使用乙提供的撬門工具，發現乙的撬門工具根本不起任何作用，并未打開丙家的門，于是使用自己的萬能鑰匙入戶盜竊了財物。本案中，乙的幫助行為與甲的盜竊結果之間沒有物理的因果性，乙僅成立盜竊未遂，但甲用自己的萬能鑰匙打開門，成立盜竊既遂（這里不能依據“一人既遂，整體既遂”的原則將乙的行為認定為盜竊既遂）。倘若更改本案的案情，甲先使用乙提供的撬門工具打開了丙家的門，此時甲、乙都構成盜竊罪既遂，因為乙的幫助行為與甲的盜竊結果之間具有物理的因果性，也有心理的因果性（畢竟甲拿著撬門工具能夠在心理上強化甲的盜竊犯意）。

（3）從犯與主犯的區別。從犯與主犯的區別在于他們的地位、作用不同。作用的大小是相對而言的，即在同一共同犯罪中，相對起主要作用的是主犯，相對起次要或輔助作用的是從犯。鑒于從犯是法定量刑情節，所以司法實務通常只把作用明顯較小的成員認定為從犯。

（三）從犯的刑事責任

《刑法》第27條第2款規定：“對于從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。”

四、脅從犯及其刑事責任

（一）脅從犯的概念

脅從犯是指被脅迫參加犯罪的犯罪分子，即犯罪人是在他人的暴力強制或者精神威逼之下被迫參加犯罪的。犯罪人雖有一定程度的選擇余地，但并非自愿。

從犯和脅從犯的共同點是都只起到了較小的作用，他們的區別是：從犯是自愿、主動參加犯罪的；而脅從犯是受到暴力脅迫不自愿參加犯罪的，具有被動性。在受到脅迫的場合，法律期待被脅迫者實施適法行為的可能性減少。

（二）脅從犯的刑事責任

《刑法》第28條規定：“對于被脅迫參加犯罪的，應當按照他的犯罪情節減輕處罰或者免除處罰。”

五、教唆犯及其刑事責任

（一）教唆犯的概念

教唆犯是指教唆他人實施犯罪的人。具體而言，就是指故意引起他人實行犯罪決意的人。

（二）教唆犯的特點及成立條件

教唆犯的基本特點是教唆他人實行犯罪而自己并不參加犯罪的實施，是使他人產生犯罪意圖的人。

教唆犯應具備以下成立條件：（1）主觀上具有使他人產生犯罪意圖和決心的故意，即所謂唆使他人犯罪的故意。這種故意的內容應是明確的，即他知道自己在教唆什么人犯罪和犯什么罪。沒有明確的故意內容，不能成立教唆犯；無意引起他人產生犯罪意圖的，更不能成立教唆犯。教唆犯屬于故意犯罪，具備認識因素和意志因素兩方面內容。故意的認識因素包括：①認識到被教唆的人是達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的人。明知他人不具有刑事責任能力而教唆其犯罪，不構成教唆犯，而構成間接正犯。②認識到他人還沒有犯罪故意，如果認識到他人已有犯罪故意，而為之出謀劃策、加油鼓勁的，構成幫助犯。③預見到自己的教唆行為將引起被教唆人產生實行某種犯罪的故意，并實施該種犯罪。④教唆人預見到被教唆人實行該種犯罪，在被教唆人實行某種犯罪時，被教唆人實行的犯罪應與教唆人教唆實行的犯罪相一致，才成立該種犯罪的教唆犯。（2）在客觀上實施了教唆他人犯罪的行為。通常表現為慫恿、誘騙、收買、勸說、強迫、威脅等方式，唆使特定的人實施特定的犯罪。至于教唆行為是否實際引起被教唆人的犯罪意圖和決心，被教唆人是否實行了被教唆的犯罪，不影響教唆犯的成立。

（三）教唆犯的刑事責任

《刑法》第29條規定：“教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應當從重處罰。如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。”據此，教唆犯的刑事責任應當按照如下三種情況確定：

（1）教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。這是指被教唆人犯了被教唆的罪的情況。教唆犯如果在共同犯罪中起主要作用的，按照主犯處罰；僅起次要作用的，按照從犯處罰。實際上，教唆犯一般起主要作用，一般按照主犯處罰，但不排除其所起作用確實較小而按照從犯處罰的可能。如教唆他人幫助別人犯罪，這種情況就應當作為從犯處理。

（2）如果被教唆人沒有犯被教唆的罪，教唆犯獨自構成犯罪，但可以從輕或者減輕處罰。這種情形通常稱為“教唆（本身）未遂”。“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”包括以下幾種情況：①被教唆的人拒絕教唆犯的教唆的；②被教唆人雖然接受教唆，但并沒有實施犯罪行為的；③被教唆人雖然接受教唆，但所犯之罪并非被教唆之罪，且二者之間不存在部分重合關系的；④被教唆的人實施犯罪并非教唆者的教唆行為所引起的。

（3）教唆不滿18周歲的人犯罪的，應當從重處罰。具體而言：①教唆已滿16周歲不滿18周歲的人犯任何罪，都應當依照《刑法》第29條第1款的規定，從重處罰。②教唆已滿14周歲不滿16周歲的人犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質罪，應當對教唆犯從重處罰。③教唆已滿14周歲不滿16周歲的人犯《刑法》第17條第2款規定之外的罪，以及教唆不滿14周歲的人犯任何罪，應按照間接正犯處理并從重處罰。

教唆犯雖然具有獨立的犯罪性和可罰性，卻不是獨立的罪名。對于教唆犯，應當按照所教唆的犯罪確定罪名。例如，對于教唆他人殺人的，定故意殺人罪；對于教唆他人盜竊的，定盜竊罪；在被教唆的人沒有犯被教唆的罪時，對教唆犯仍以其所教唆的罪定罪。

六、共同犯罪與犯罪停止形態

（一）共同犯罪與犯罪預備、未遂

1．共同實行犯

在共同實行犯的場合，實行“一人既遂，整體既遂”的原則，全體共犯人承擔既遂的罪責。對其他共犯人不需要考慮未完成罪的問題，只是考慮作用大小區分主犯、從犯。例如，甲、乙二人共謀殺害丙，共同持刀刺殺丙，甲刺中丙心臟，致丙死亡，乙僅僅刺中腿部。乙作為共犯之一，同甲共同承擔故意殺人既遂罪責。不能因為乙僅僅扎中腿部，不是致死原因，而認為成立未遂。如果整個共同犯罪歸于未遂的，全體共同犯罪人也都成立犯罪未遂。如果全體共犯人一致中止犯罪的，自然所有共同犯罪人都成立犯罪中止。

2．非共同實行犯

在復雜共犯場合，因為除實行犯以外，還存在著組織犯、教唆犯或者幫助犯等非實行犯，這些非實行犯本人不直接實行犯罪，在這種情況下，通常整個共同犯罪的進程是“從屬于實行犯”的進程，即實行犯是什么樣的犯罪形態，那么非實行犯就是什么樣的犯罪形態。具體而言：（1）如果實行犯實行犯罪既遂的，教唆犯或者幫助犯也就按既遂犯處理。（2）如果實行犯實行犯罪未遂的，教唆犯或者幫助犯也是未遂犯，適用《刑法》第23條未遂犯的規定處罰。（3）在預備犯罪的場合，因為還沒有著手實行犯罪，實行犯實際上還沒有出現。如果打算實行犯罪的人因為意志以外的原因沒有著手的，屬于預備犯，其幫助犯也屬于預備犯。其教唆犯是否屬于預備犯有兩種觀點：第一種觀點認為，教唆犯從屬于被教唆人，既然被教唆人成立預備犯，教唆人也成立預備犯。按照《刑法》第22條預備犯的規定承擔罪責，可以從輕、減輕處罰或者免除處罰。第二種觀點認為，應當按照教唆本身未遂的情況，即《刑法》第29條規定的被教唆的人沒有犯被教唆的罪的情況，承擔罪責，依法可以從輕或者減輕處罰。這主要取決于對《刑法》第29條第2款“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”的理解。如果把該條第2款的“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”規定理解為沒有著手實行犯罪，那么，第二種觀點合理一些；如果理解為包括沒有實施預備行為，則第一種觀點較合理。我國通說認為，“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”包括沒有實施預備行為。上述兩種觀點的交鋒，體現了教唆犯的相對獨立性和從屬性之爭。

（二）共同犯罪與犯罪中止

全體共同犯罪人一致中止犯罪的，所有共同犯罪人都成立犯罪中止，但在共同犯罪中，某一共同犯罪人成立犯罪中止，必須具備如下條件：

1．必須具備有效性

共同犯罪中的部分共犯人退出或者放棄犯罪的，可以成立犯罪中止。但除必須具備犯罪中止的一般要件外，還必須具備“有效性”，即有效地阻止共同犯罪結果發生或者有效地消除自己先前參與行為對共同犯罪的作用。例如，甲、乙為殺害丙將丙推下深淵，甲乘乙離開時又將丙救起。甲有效地阻止了共同犯罪結果發生，單獨成立犯罪中止。

2．中止的效力僅及于本人，不及于其他人

部分共同犯罪人自動放棄犯罪且具備有效性的，單獨成立犯罪中止，但是其中止的效力不及于其他共同犯罪人。如上例，甲單獨成立中止，其效力不及于乙，對乙而言，屬于意志以外原因未得逞，成立犯罪未遂。再如，甲與乙通奸后共謀毒殺乙的丈夫。為此甲弄來一包砒霜交給乙，由乙伺機下毒。乙因愧疚沒有投毒，并到公安機關自首。乙成立犯罪中止且屬于預備階段的中止；其效力不及于甲，甲成立犯罪預備。

3．缺乏有效性不能單獨成立犯罪中止

在共同犯罪中，共同犯罪人消極退出犯罪或者自動放棄犯罪、阻止共同犯罪結果未奏效的，不能單獨成立犯罪中止。例如，甲、乙共謀盜竊倉庫，由甲事先配制好倉庫鑰匙交給乙，并約定晚上一同作案，到晚上甲因為有事沒有去。乙使用甲配的鑰匙打開倉庫門，盜竊了財物。甲僅僅消極退出犯罪的實行，但未能撤回自己的共謀與幫助（提供鑰匙），不能單獨成立犯罪中止。因為乙已經將犯罪實行達于既遂，意味著共同犯罪既遂，甲作為乙盜竊的共謀和幫助者，也隨之而承擔既遂的責任。不過，對于甲退出實行的情況應作為在共同犯罪中起較小作用的因素考慮，認定成立從犯，在法律上體現區別對待。