第五章　故意犯罪的停止形態

第一節　故意犯罪的停止形態概述

一、故意犯罪的停止形態的定義

故意犯罪的停止形態是指在故意犯罪過程中因為某種原因而停止所呈現的狀態。簡言之，就是犯罪進展的結局狀態，這種結局不是暫時性的停頓，而是終局性的停止，即該犯罪行為由于某種原因不可能繼續向前發展。可分為完成形態和未完成形態兩大類：犯罪既遂是犯罪的完成形態，也是法律所確立的標準形態；犯罪預備、未遂、中止是犯罪的未完成形態，相對于犯罪既遂而言，他們是特殊形態或者犯罪既遂的修正形態。值得一提的是，由于故意犯罪的未完成形態屬于犯罪既遂的修正形態，因而刑法分則規定的故意犯罪都是犯罪的既遂形態，屬于基本的犯罪構成。刑法分則絕對不能對犯罪既遂的修正形態即未完成形態作出規定，故意犯罪的未完成形態只能規定于刑法總則之中，屬于修正的犯罪構成。

二、故意犯罪的停止形態的特征

故意犯罪的停止形態有兩個特征：（1）故意犯罪的停止形態是故意犯罪進展的結局狀態。所謂結局狀態，就是故意犯罪的結局性的徹底停止。就同一犯罪行為而言，出現了一種犯罪形態后，不可能再出現另一種犯罪形態。例如，出現了犯罪預備形態之后，不可能出現未遂、中止形態；出現了犯罪未遂形態后，不可能出現中止、既遂形態。（2）它是依據法律規定認定的犯罪進展狀態，對每一個犯罪的結局狀態依法進行評價后，最終確定其犯罪的法律形態。

三、故意犯罪的停止形態存在的范圍

（一）未完成罪只存在于直接故意犯罪中

只有故意犯罪而且只有直接故意犯罪才存在未完成罪即預備、未遂、中止等停止形態。同時，在直接故意犯罪中，也并非都存在這些停止形態。大多數直接故意犯罪都存在停止形態，但少數犯罪不存在這些停止形態。例如，有的犯罪有預備和中止，但沒有未遂，如煽動分裂國家罪、煽動暴力抗拒法律實施罪等。再如，對于舉動犯，不存在犯罪未遂，但有犯罪預備、中止形態。

（二）間接故意和過失犯罪不存在完成形態和未完成形態，僅僅存在罪與非罪的問題

間接故意犯罪由其主客觀特征所決定，不可能存在未完成犯罪的預備、未遂和中止的問題。過失犯罪不存在犯罪停止形態，過失犯罪既然無犯罪未完成形態的存在，因而也就無犯罪完成形態，過失犯罪僅存在罪與非罪的問題（說間接故意犯罪和過失犯罪只有既遂一種形態也未嘗不可）。

一、犯罪既遂的概念和標準

（一）犯罪既遂的概念

犯罪既遂是指犯罪人的行為完整地實現了刑法分則條文所規定的全部犯罪構成的事實。犯罪既遂是刑法分則規定的某種犯罪構成的完成形態，也是依照分則條文規定的法定刑（法律后果）進行處罰的標準形態。

（二）犯罪既遂的判定標準

1．判斷犯罪既遂標準的學說

（1）結果說。該說認為，犯罪既遂是指故意犯罪的實行行為造成了刑法規定的犯罪結果。據此，故意犯罪的實行行為沒有造成刑法規定犯罪結果的，屬于犯罪未遂。

（2）目的說。該說認為，犯罪既遂是指故意犯罪的實行行為達到了行為人的犯罪目的。據此，故意犯罪的實行行為沒有達到行為人犯罪目的的，屬于犯罪未遂。

（3）構成要件（齊備）說。該說認為，犯罪既遂是指犯罪行為完全具備了基本犯罪構成要件的情況。據此，犯罪行為沒有完全具備基本犯罪構成要件的，屬于犯罪未遂。

2．我國刑法分則確立犯罪既遂基準形態的標準

從判斷犯罪既遂的標準分析，我國刑法分則采取構成要件（齊備）說。我國刑法分則通常按照犯罪客體所遭受的實際侵害來設置基本的犯罪構成及其法定刑。這也是基本犯罪構成與標準犯罪構成往往一致的原因。但有一個分歧就是《刑法》第114條和第115條規定的都是放火罪、爆炸罪、決水罪、投放危險物質罪、以危險方法危害公共安全罪，那么哪一個條文規定的是這些罪的基本犯呢？應當認為，《刑法》第114條規定的是基本犯，第115條規定的是第114條所規定各罪的結果加重犯。

二、犯罪既遂的形態

（一）犯罪既遂的形態

1．實害犯^[15]

對于實害犯（侵害犯），行為必須已造成法定的實害結果作為犯罪的既遂。例如，《刑法》第232條規定的故意殺人罪，僅有殺人行為尚不足以成立該罪的既遂，必須有殺人行為且將人殺死才能成立該罪的既遂。這類犯罪在我國刑法中為數很多，典型的如故意殺人罪、故意傷害罪、故意毀壞財物罪、搶劫罪、搶奪罪、盜竊罪、詐騙罪等。

2．危險犯

危險犯的既遂標準是行為人實施的危害行為造成法律規定的發生某種危害結果的現實危險狀態。只要行為足以造成某種嚴重后果發生的危險（危險狀態），就是該罪的既遂。典型的危險犯如危害公共安全罪中的放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險物質罪、以危險方法危害公共安全罪、破壞交通工具罪、破壞交通設施罪、破壞電力設備罪，以及破壞社會主義市場經濟秩序罪中的生產不符合安全標準的食品罪等。危險犯有具體危險犯和抽象危險犯之分。具體危險犯就是前面闡述的危險犯，是以具有發生侵害結果的現實的緊迫危險作為構成要件要素的犯罪，屬于作為結果的危險。對于具體危險犯中的危險，需要司法上的具體判斷。抽象危險犯并不以發生現實的緊迫危險為必要，而是以行為上存在的抽象危險作為構成要素的犯罪，換言之，抽象危險犯是法律規定的某種危害結果的危險狀態并未發生的危險犯。抽象危險不屬于構成要件，只是認定行為可罰的實質違法根據，是立法者擬制或者說立法上推定的危險。對于抽象危險犯中的危險，由于是一種較為緩和的危險，因此，不需要司法上的具體判斷，只需要以一般的社會生活經驗為根據，認定行為具有發生侵害結果的危險即可。典型的抽象危險犯有危險駕駛罪，盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪，非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪，違規制造、銷售槍支罪，虛開增值稅專用發票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪，侮辱罪，誹謗罪，窩藏、包庇罪，走私、販賣、運輸、制造毒品罪，傳播性病罪等。

3．行為犯

行為犯是只要實施某種犯罪行為即告既遂。這類犯罪的既遂并不要求造成物質性的和有形的實害結果或危險結果，而是以行為完成為標志。例如，《刑法》第238條規定的非法拘禁罪，只要有非法剝奪他人人身自由的行為，就是該罪的既遂。典型的行為犯還有投敵叛變罪，煽動分裂國家罪，間諜罪，劫持航空器罪，生產、銷售有毒、有害食品罪（也有人認為屬于抽象危險犯），強奸罪，誣告陷害罪，刑訊逼供罪，綁架罪，拐賣婦女、兒童罪，脫逃罪，偷越國（邊）境罪，投降罪和各類持有型犯罪（如非法持有毒品罪，非法持有、私藏槍支、彈藥罪）等。

行為犯不同于抽象危險犯。（1）行為犯是犯罪既遂的認定標準之一；而抽象危險不屬于構成要件，而是法律擬制或推定的危險，因而不屬于犯罪既遂的認定標準。（2）行為犯本身的行為不必繼續發展就構成既遂；而抽象危險犯除了少數犯罪外（如危險駕駛罪），有可能繼續發展成為具體的危險犯。需要注意的是，抽象危險犯和行為犯也并非完全對立，站在不同的角度，可以得出不同的結論。例如，非法持有、私藏槍支、彈藥罪，生產、銷售假藥罪，生產、銷售有毒、有害食品罪，窩藏罪等，既可以認定為行為犯，也可以認定為抽象危險犯。

值得一提的是，舉動犯是否屬于獨立的犯罪既遂形態的類型？舉動犯，是指按照法律規定，行為人一著手犯罪實行行為即成立既遂的犯罪形態。舉動犯分為兩種情況：一是原本為預備性質的犯罪構成升格規定為實行行為，如《刑法》第120條規定的參加恐怖組織罪、《刑法》第294條規定的參加黑社會性質組織罪等，這些犯罪行為原本屬于預備行為，刑法升格規定為實行行為；二是教唆、煽動性犯罪，如《刑法》第103條第2款規定的煽動分裂國家罪，《刑法》第249條規定的煽動民族仇恨、民族歧視罪，《刑法》第295條規定的傳授犯罪方法罪等。對于舉動犯，不存在犯罪未遂問題。一般認為，舉動犯是獨立的犯罪既遂類型，但《考試分析》似乎將其歸屬于行為犯類型。

不論何種認定標準，都依據刑法分則構成要件（齊備）說來個案認定。成立行為犯、危險犯的既遂，往往不以犯罪人達到犯罪目的或者造成特定的危害結果為必要。因此，以犯罪人達到犯罪目的或者造成特定后果為判斷既遂標準的觀念是片面的。

（二）犯罪既遂后不再成立犯罪未遂、犯罪中止

犯罪既遂，犯罪即告完成，不再存在犯罪未遂、犯罪中止，事后退贓、退賠、挽救損失也應認定為悔罪情節，不影響犯罪既遂的成立，只可能影響量刑。例如，盜竊取得控制住贓物之后，又因憐憫被害人而偷偷將財物送回；為勒索贖金而綁架控制小孩，又因小孩哭鬧而將其送回家。上述情形都應認定為犯罪既遂之后的悔罪，而不構成犯罪中止。但是，危險犯的危險狀態達到但行為人又主動有效防止實害結果發生的，如在火車鐵軌上已放好大石塊，但在火車到達前一刻又主動移除避免傾覆事故發生的，可以認定為破壞交通工具罪的犯罪中止，而不是犯罪既遂。再如，國家工作人員甲挪用公款5萬元用于孩子學費，即便甲在4個月后主動歸還了公款，也應認定為挪用公款罪的既遂，而不能認定為犯罪中止。又如，甲將自己的汽車藏匿，以汽車被盜為由向保險公司索賠。保險公司認為該案存在疑點，隨即報警。在掌握充分證據后，偵查機關安排保險公司向甲“理賠”。甲到保險公司二樓財務室領取20萬元賠償金后，剛走到一樓即被守候的多名偵查人員抓獲。本案中，保險詐騙罪以申請虛假理賠為著手實行，以取得或者控制財物為既遂。甲已著手申請理賠，但保險詐騙已被識破，交付財物與保險詐騙沒有因果關系，被害人不是基于認識錯誤而交付財物，結果不應歸因于詐騙行為；且賠償金一直處于偵查機關和保險公司的控制之下，行為人并未控制財物，因而屬于保險詐騙罪的未遂，而非既遂。

三、對既遂犯的處罰

對既遂犯，按照刑法分則條文規定的法定刑處罰。因為分則各本條就是以犯罪既遂為基準設置法定刑的。如果完全從形式上理解既遂，也可以認為既遂就是達到了分則各本條設置的處罰基準狀態。

一、犯罪預備的概念和特征

（一）犯罪預備的概念

犯罪預備是指為了犯罪，準備工具、制造條件的行為。有犯罪預備行為，因意志以外的原因而未能著手實行的，是預備犯。預備犯是犯罪的未完成形態之一。

（二）犯罪預備的特征

1．行為人主觀上具有為了便利實行、完成某種犯罪的主觀意圖

成立犯罪預備，要求行為人主觀上為了實行犯罪，即為了實施犯罪的實行行為。《刑法》第22條表述中的“為了犯罪”，包括為了預備犯罪與為了實行犯罪，但為預備行為實施的“準備”行為，不能認定為犯罪預備。例如，為了實行殺人購買毒藥的行為，是預備行為；但為了購買毒藥而打工掙錢的行為，不是預備行為。又如，為了購買犯罪工具而籌集資金的，籌集資金的行為不是預備行為。當然，如果籌集犯罪活動的資金是為了實施犯罪的實行行為的，則屬于預備行為。

2．客觀上犯罪人進行了準備工具、制造條件等犯罪的預備活動

準備工具事實上也是實行犯罪制造條件的行為，只因是最常見的預備行為，刑法便將其獨立于制造條件之外予以規定。所謂準備工具，是指準備為實行犯罪所使用的各種物品，具體表現為，購買某種物品作為犯罪工具，改裝物品使之適應犯罪需要，租借他人物品作為犯罪工具，為殺人而購買匕首，為偽造貨幣而購置器物，等等。所謂制造條件，是指為實行犯罪制造機會或創造條件的行為，主要表現為：（1）制造實行犯罪的客觀條件，如調查犯罪場所與被害人行蹤，出發前往犯罪場所或者守候被害人的到來，誘騙被害人前往犯罪場所，排除實行犯罪障礙等。（2）制造實行犯罪的主觀條件，如商議犯罪的實行計劃等。

3．犯罪的預備行為由于犯罪分子意志以外的原因被阻止在犯罪的準備階段，未能進展到著手實行犯罪

具言之：（1）犯罪預備終結于預備階段，即事實上未能著手實行犯罪；如果已經著手實行了犯罪，就不可能是犯罪預備。（2）未能著手實行犯罪是由于行為人意志以外的原因。所謂意志以外的原因，是指足以阻止其犯罪意志、迫使其不得不停止預備行為、不再繼續實行犯罪的各種主客觀因素。例如，甲意圖殺死乙，于是，甲趁夜攜帶自制炸彈趕往乙家，但發現乙不在家，甲只能返回自己家中。由于甲并未實施故意殺人罪的實行行為，甲的行為屬于預備行為。

（三）犯意表示和犯罪預備的區別

犯意表示是指行為人以口頭、文字等形式將其直接故意犯罪的意圖明確表露出來，沒有任何具體的犯罪準備活動。犯意表示停留在思想表露的范疇，而不是任何犯罪行為，對外界不發生現實的影響，故不認為是犯罪。而犯罪預備越過了思想認識階段，實施了為犯罪準備工具、制造條件的行為，并有進一步發展至犯罪的實行的可能，在重視犯罪預防的背景下，具有一定的可罰性，故刑法將其確立為犯罪的一種未完成形態。

二、預備行為和實行行為的區別

（一）預備行為和實行行為

由于刑法不僅處罰既遂、未遂行為，而且處罰預備行為，所以，行為不僅可以分為作為和不作為，而且可以分為預備行為和實行行為。預備行為，是指為了實施犯罪，準備工具、制造條件的行為。實行行為，是指行為人實施的符合刑法分則各本條規定的某一犯罪行為。基于罪刑法定原則，實行行為必須是符合構成要件的行為，刑法分則所規定的構成要件的行為就是實行行為，如故意殺人罪的實行行為就是殺人，盜竊罪的實行行為就是盜竊公私財物。刑法分則主要通過實行行為規定各種犯罪的構成要件。因此，實行行為是使各種犯罪的構成要件具有自身特色的最主要的因素。由于刑法分則規定的行為是實行行為，因此，行為人實行的刑法分則某一條文規定的犯罪行為，即使是為實行另一犯罪做準備的，也應當認定為實行行為。此外，對于原本屬于預備性質的行為，如我國刑法分則規定的參加恐怖組織罪（《刑法》第120條）、準備實施恐怖活動罪（《刑法》第120條之二）、參加黑社會性質組織罪（《刑法》第294條）等，“參加”“準備實施”原本屬于預備行為，但只要規定在刑法分則中，就應當認定為實行行為，此為“預備行為實行化”。因此，對于預備行為實行化的犯罪，例如，參加恐怖組織的，構成參加恐怖組織罪的犯罪既遂，而不能認定為犯罪預備。

（二）預備行為和實行行為的區別

預備行為和實行行為的實質區別在于：能否直接侵害犯罪客體。可見，預備行為是犯罪活動在具體犯罪實行行為以前停止下來，而實行行為則是行為人已經著手實行犯罪。例如，為實施故意殺人這個實行行為而配置毒藥，配置毒藥的行為本身是不可能造成人死亡的，刑法分則也沒有將配置毒藥的行為規定為故意殺人罪的實行行為，亦即，配置毒藥的行為還沒有直接侵犯犯罪客體，因而不是實行行為，而是預備行為。需要注意的是：途中行為（犯罪人尚在前往犯罪地點途中的情況）、尾隨行為（行為人尾隨被害人伺機侵害的情況）、守候行為（犯罪人埋伏或等候在預定地點準備實施加害行為的情況）、尋找行為（犯罪人公然或秘密尋找預定的犯罪對象欲加害的情況，如提著刀在商場找人）都是預備行為，而不是實行行為，因為上述行為并沒有直接侵犯犯罪客體。

在特定情形下，較難區分預備行為和實行行為。例如，甲為了殺乙，持刀從80米開外沖向乙，如其已舉刀砍向乙時被抓獲，則應認為實施殺人實行行為，為故意殺人罪未遂；如其在10米開外被警察攔住，因其尚不能即刻直接侵害生命，不能認為實施了殺人實行行為，僅為故意殺人罪預備。而如其是持槍在15米開外瞄準乙，可立即奪命，即認為已經實施了實行行為。總之，在堅持是否直接侵犯犯罪客體作為預備行為和實行行為的關鍵區別的基礎上，要因地制宜地判斷預備行為和實行行為的區別。

三、對預備犯的處罰

《刑法》第22條第2款規定：“對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。”

一、犯罪未遂的概念和特征

（一）犯罪未遂的概念

《刑法》第23條第1款規定：“已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”此為犯罪未遂之規定。犯罪未遂的，是未遂犯。未遂犯是犯罪的未完成形態之一。

（二）犯罪未遂的特征

1．犯罪分子已著手實行犯罪

所謂已著手實行犯罪，是指犯罪分子已經開始實行刑法分則條文所規定的某種犯罪的基本構成要件的行為。已著手實行犯罪，就是犯罪分子已經實行具體犯罪構成的行為，或者依行為性質可能促進犯罪結果發生的行為，上述行為都是實行行為。例如，故意殺人犯已經舉起刀對準了被害人，這表明其殺人行為已經開始，現實地指向了客體，并且危及直接客體的安全。又如，舉槍瞄準被害人，這個動作只要稍微進一步，就會發生死亡結果，因此，舉槍瞄準是犯罪的著手。總之，實行行為是符合刑法分則所規定的構成要件的行為，只有開始實施符合刑法分則的構成要件的行為時就是“著手”。

2．犯罪未得逞

所謂犯罪未得逞，是指犯罪行為尚未完整地滿足刑法分則規定的全部犯罪構成事實。簡言之，就是沒有達到犯罪既遂。犯罪未得逞包括三類表現形式：一類是以法定的犯罪結果沒有發生作為犯罪未完成的標志，如盜竊罪未發生竊得財物的犯罪結果。另一類是以法定的犯罪行為未能完成作為犯罪未完成的標志，例如，王五越獄脫逃，但未能逃脫該監獄監管人員的控制范圍（或者監獄的警戒線）即被抓獲，構成脫逃罪未遂。還有一類是以法定的危險狀態尚未具備作為犯罪未完成的標志，如行為人在油庫放火，因火柴受潮而未能擦著時被捕獲。犯罪未得逞是犯罪未遂與犯罪既遂區別的標志。倘若犯罪已得逞，即已完成，不復有成立該犯罪未完成形態的可能性。

由于犯罪未得逞一般是指沒有發生行為人所希望的或者放任的、實行行為所決定的侵害結果，因此，值得一提的是，刑法分則所規定的實行行為中的“未得逞”，不得認定為犯罪未遂。具言之，刑法分則第114條、第116條、第117條對于危害公共安全的放火等行為、破壞交通工具行為、破壞交通設施行為，“尚未造成嚴重后果的”，規定了獨立的法定刑，上述三個條文不得適用刑法總則關于未遂犯的處罰規定，在此意義上說，上述犯罪行為不存在犯罪未遂（由于刑法分則規定的是既遂、不得規定未遂，因此可以說上述三個條文屬于“未遂”的既遂化）。

3．犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因

所謂犯罪分子意志以外的原因，是指違背犯罪分子本意的原因。犯罪未得逞并不是犯罪分子自愿的，而是由于不可克服的客觀障礙造成的。犯罪分子意志以外的原因主要有：第三者的阻力、自然力的阻力、物質的障礙、犯罪人能力不足、認識發生錯誤等。例如，張三意圖強奸而使用暴力已將被害婦女按倒，但未能性交即被警察抓獲，就屬于因第三者的阻止而犯罪（強奸）未得逞。再如，李四進入銀行搶劫，卻未能打開保險柜而一無所獲，這屬于自身能力不足的原因而未得逞；甲想殺乙，但沒打過乙，這也是能力不足導致犯罪未得逞。又如，甲乘夜搶劫乙，但發現乙是熟人，不得已以開玩笑為由放棄搶劫，此為認識發生錯誤導致的未遂。又如，甲欲殺乙，射出的子彈打在乙的防彈背心上，乙毫發無損，這是因物質障礙的原因而未得逞。又如，甲進入乙家行竊，聽到門外有腳步聲，誤認為乙回家而逃走，實際上是風吹物落的聲音，盡管客觀上不存在障礙，但行為人誤認為有客觀障礙，應當認定為犯罪未遂（并非犯罪中止）。

（三）犯罪未遂與犯罪預備的區別

是否已“著手”實行犯罪是犯罪未遂與犯罪預備的根本標志。預備犯是“準備實行犯罪”，由于遭到意志以外原因的阻止，未能開始實行犯罪。犯罪未遂在時間上是“已開始實行犯罪”，如果犯罪已經超越預備階段進入了實行階段，不再有成立犯罪預備的余地。倘若由于意志以外的原因未得逞的，是犯罪未遂而不是犯罪預備。由此可見，正確區別是“準備實行犯罪”還是“開始實行犯罪”，對正確認識預備犯還是未遂犯十分關鍵。

二、犯罪未遂的分類

（一）實行終了的未遂和未實行終了的未遂

根據犯罪實行行為是否完成，可以將犯罪未遂區分為實行終了的未遂和未實行終了的未遂。實行終了的未遂，是指行為人把實現犯罪意圖必要的行為實施完畢的未遂。例如，犯罪人向被害人食物中投放了毒藥，因被害人發現未食毒物，或者被害人中毒后被他人發現送往醫院搶救脫險。又如，故意殺人罪中致人重傷，犯罪人誤以為被害人已經死亡或必然死亡，因而放棄加害而離去，后被害人獲救未死。未實行終了的未遂，是指行為人沒有把實現犯罪意圖必要的行為實施完畢的未遂。例如，行為人舉刀殺人時，被第三者制服；竊賊正在室內行竊時被當場抓獲。

這種分類的意義在于：（1）顯示出兩種未遂進展的程度不同。前者離侵害結果的發生較近，后者離侵害結果的發生較遠。（2）顯示出“犯罪實行終了”與“犯罪既遂”不能等同。“行為是否實行終了”中的行為，是指導致發生侵害后果的行為，不包括侵害結果發生后行為人為了其他目的所實施的行為。如行為人打算致人死亡后碎尸，行為是否實行終了，應以致人死亡所必需的行為是否實行終了為標準，不以碎尸為標準。由此可見，既遂與“終了”不是等同的概念。

（二）能犯未遂和不能犯未遂

根據犯罪實行行為能否實際達到既遂狀態，可以將犯罪未遂區分為能犯未遂和不能犯未遂。能犯未遂，是指有可能達到既遂的未遂。例如，甲槍殺乙，被乙逃脫。如果甲擊中乙，能將乙殺死，這種情形有既遂的可能，但因為意志以外的原因沒有既遂，是能犯未遂。又如，甲殺人且將乙砍傷，后被路人丙當場奪走刀子并將其抓獲。不能犯未遂，是指因事實認識錯誤，不可能達到既遂的未遂。不能犯未遂根據表現形式的不同，又可以分為：（1）工具（手段、方法）不能犯的未遂，是指犯罪人由于認識錯誤而使用了按其客觀性質不能實現行為人犯罪意圖，同時也不能構成既遂的犯罪工具，以致犯罪未遂。如使用失效的農藥或者假農藥（本人不知是假的）投毒殺人的，誤用啞彈炸人的，在鐵軌上放不足以顛覆列車的障礙破壞交通工具、交通設施的，等等。（2）對象不能犯的未遂，是指由于行為人的錯誤認識，使得犯罪行為所指向的犯罪對象在行為時不在犯罪行為有效作用范圍內，或者具有某種屬性，而使得犯罪不能既遂，只能未遂。如盜開無錢的保險柜的，誤將尸體作為活人殺害的，誤將男人認作女人實施奸淫的，誤將狗或驢等當作活人射殺的，等等。不能犯未遂，從主觀方面講，往往是由于事實認識錯誤造成的，從犯罪過程的形態上講，行為人因為認識錯誤這種意志以外的原因而未能得逞的，屬于犯罪未遂。

區分能犯未遂和不能犯未遂的意義在于：因為不能犯未遂實際上沒有既遂的可能，因此侵害法益的危險性就小得多。從客觀上講，不能犯未遂罪行較輕。關于不能犯未遂是否構成犯罪，目前仍存在爭議。但不能犯未遂仍具有可罰性，對于不能犯未遂應以未遂犯定罪處罰。

（三）迷信犯、愚昧犯與不能犯未遂的區別

迷信犯、愚昧犯是指使用迷信或愚昧的方式犯罪，按照科學觀念根本不可能對法律利益造成損害的情況。例如，用詛咒的方法殺人，給仇人捏個小面人，然后扎了許多針，又念咒又下油鍋，希望仇人出門被車撞死、吃飯噎死等。

迷信犯、愚昧犯和不能犯未遂的區別表現在：（1）迷信犯、愚昧犯是行為人犯了常識錯誤，如認為能把人咒死、發氣功弄死，這種認識從常識上講是錯誤的。而不能犯未遂沒有犯常識錯誤，如毒藥能毒死人、炸彈能炸死人，這種認識從常識上講，并沒有錯誤。（2）迷信犯、愚昧犯預定實施的行為與實際實施的行為是一致的，如想用詛咒的方法“殺人”，實際使用的也是詛咒的方法。不能殺死人，不是因為實際使用的方法與預定的方法不一致，而是犯了常識性錯誤，詛咒方法根本就不能置人于死地。相反，在不能犯未遂的場合，行為人實際使用的犯罪方法與預想使用的犯罪方法不一致，以至于犯罪不能既遂，如用錯了藥。

區別迷信犯、愚昧犯與不能犯未遂的意義在于分清罪與非罪。不能犯未遂，構成犯罪，按照未遂犯處罰。而對于迷信犯、愚昧犯，不為罪，不處罰。

三、對未遂犯的處罰

《刑法》第23條第2款規定：“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。”

一、犯罪中止的概念和特征

（一）犯罪中止的概念

《刑法》第24條第1款規定：“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生的，是犯罪中止。”此為犯罪中止之規定。行為人犯罪中止的，是中止犯，中止犯也是犯罪未完成形態之一。

（二）犯罪中止的特征（成立條件）

1．時間性：在犯罪過程中

所謂犯罪過程，就是從犯罪預備開始到犯罪既遂以前的全過程，這是犯罪中止的時間條件。中止必須發生在“犯罪過程中”。犯罪中止既可以發生在預備階段，也可以發生在實行階段。產生犯意后沒有實施行為便放棄犯罪，不能成立犯罪中止。犯罪已經既遂，不存在犯罪中止的問題。犯罪既遂后自動恢復原狀的或者賠償損失的，不成立犯罪中止。成立犯罪預備與未遂后，也不可能有犯罪中止。犯罪明顯告一段落歸于未遂后，有某種補救行為的，不成立中止。在犯罪過程中，自動放棄可重復加害行為的，可以成立中止。例如，甲用槍殺害乙，連開兩槍未擊中后，本還能繼續開槍將乙殺死，但甲放棄了繼續開槍，成立犯罪中止。

2．自動性：自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生

成立犯罪中止，要求行為人“自動”放棄犯罪或者“自動”有效地防止犯罪結果發生。這是犯罪中止與犯罪預備、犯罪未遂在主觀上的區分標志。所謂自動放棄犯罪，是指犯罪分子在自認為能夠完成犯罪的情況下，由本人自主地決定放棄犯罪。所謂自動有效地防止犯罪結果發生，是指在犯罪行為實行終了、犯罪結果尚未發生的特定場合，行為人自動采取積極行動實際有效地阻止了犯罪結果的發生。

自動放棄犯罪意味著行為人徹底放棄繼續實施該犯罪的意圖。如果行為人僅僅考慮犯罪的時機、條件不成熟而暫時停止犯罪，待條件成熟后再實施犯罪的，是犯罪的撤退，故不能成立犯罪中止。這里所說的放棄犯罪意圖，僅指行為人放棄正在準備或者實行的那個犯罪的意圖，無論犯罪人將來是否又萌生其他的犯罪意圖，都不影響此次犯罪成立中止。

自動中止的原因有：出于真誠的悔悟，基于對被害人的憐憫，受到別人的規勸，害怕受到刑罰的懲罰等。例如，甲持刀欲前往乙家殺乙，走到乙家門口時，因害怕殺人會判死刑，就放棄殺人，甲的行為成立犯罪中止（預備階段），這是因害怕受到刑罰懲罰而自動中止犯罪。但不管出于何種原因，只要是犯罪分子認為自己能夠把犯罪進行到底而自動停止犯罪行為，或者自動有效地防止犯罪結果發生，都認為具備自動性。認定犯罪中止應注意：在犯罪實際上不可能進行到底而犯罪人自認為能夠把犯罪進行到底的情況下，犯罪人自動停止犯罪，或者自動有效地防止犯罪結果發生的，可以成立犯罪中止。在犯罪實際上能夠進行到底，而犯罪人認為遭遇客觀障礙不可能進行到底的情況下，犯罪人撤離犯罪，不成立犯罪中止。例如，強奸犯甲剛要強奸時，聽到屋門響，以為來人了，即起身逃跑。由于甲是做賊心虛而停止犯罪，不成立犯罪中止。此外，因為認識錯誤、發生錯覺、幻覺而使犯罪沒有進行下去的，通常也認為不具有自動性。

下面就幾個具體問題略作說明：（1）放棄犯意的徹底性。通說認為，成立犯罪中止，要求行為人最終放棄犯意。這里的最終放棄犯意，應是指完全放棄該次特定犯罪的犯意，而不是完全放棄一切犯罪的犯意。例如，行為人原本打算強奸婦女，但著手后發現其身上有巨額現金，認為與其強奸不如搶劫，進而使用暴力強取財物的，雖然成立搶劫罪既遂，但仍然成立強奸中止。如果只是暫時放棄犯行，等待時機完成犯罪計劃，不能認定為犯罪中止。例如，甲用工具撬開倉庫門后，在往外搬運財物時突遇狂風暴雨。甲便停止搬運，打算第二天完成犯罪計劃。對此，不能認定為犯罪中止，而應認定為犯罪未遂。（2）基于驚愕、恐懼而放棄犯行。例如，以殺人故意砍殺一刀后，發現被害人流血異常而驚愕，進而停止了殺人行為。在這種情況下，行為人依然認識到客觀上可以繼續實施犯罪，甚至可能是擔心造成重大后果而放棄犯罪，故不影響中止犯的成立。（3）擔心被發覺而放棄犯行。對此需要具體分析：因為擔心被當場發覺而不可能繼續實施犯罪，所以放棄犯行的，不具有自動性；擔心被當場發覺而使自己名譽受到損害，所以放棄犯行的，具有自動性；擔心被當場逮捕而放棄犯行的，不具有自動性；擔心日后被告發、逮捕與受到刑事處罰而放棄犯行的，具有自動性。（4）被第三者發現而放棄犯行。一般來說，在犯罪過程中被第三者發現而放棄犯行的，不具有自動性。但是，倘若第三者與行為人具有密切聯系，行為人知道第三者不會告發和抓捕自己，只是擔心丟臉面等放棄犯行的，仍然可以認定為犯罪中止。此外，在當時的情況下，如果第三者的發現對于行為人完成犯罪沒有任何影響，第三者也沒有實施阻止、報警等行為，行為人基于其他考慮放棄犯罪的，也應認定為犯罪中止。（5）基于被害人不符合行為計劃而放棄犯行。這是指行為人在實施侵害個人專屬法益的犯罪時，因為發現對方不是自己所要侵害的對象而放棄犯行的情況。例如，甲想殺害仇人乙，在瞄準對方正要扣動扳機時發現對方不是乙而是他人，而放棄了犯行。對此，應認定為殺人未遂，而不能認定為殺人中止。（6）發現存在手段障礙而放棄犯行。對此應區分兩類情況：其一，如果行為人發現自己準備的手段不能完成犯罪，而且在當時的情況下不存在通常的替代手段，或者雖然存在替代手段但行為人沒有認識到這種手段的，只能認定為犯罪未遂。例如，甲向幾十米外的被害人乙開槍射擊，但由于子彈卡殼不能發射。由于行為人主觀上沒有選擇的余地，只能認定為犯罪未遂。再如，行為人開槍后沒有打中但誤以為槍中沒有子彈了，或者撬開車門后不知道如何發動汽車的，也只能認定為犯罪未遂。其二，如果行為人發現自己準備的手段不能完成犯罪，但當時容易采用替代手段，行為人也認識到可以采用替代手段但沒有采用的，應認定為犯罪中止。例如，行為人為了殺害他人攜帶了多種兇器，在一種兇器不能起作用時，行為人可以使用其他兇器但不使用的，應認定為殺人中止。（7）發現對方是熟人而放棄犯行。例如，行為人夜間實施暴力意欲強奸婦女，但在實施暴力行為的過程中發現對方是熟人，進而放棄強奸行為，對這種情形宜認定為強奸中止。因為行為人是在客觀上可以繼續強奸的情況下，放棄強奸行為的。

3．客觀有效性：中止不僅僅是良好的愿望，還應當有客觀的放棄犯罪或阻止結果發生的實際行動，并有效地阻止犯罪結果發生

在通常情況下，行為人自動放棄正在預備或實行的犯罪就具備客觀有效性，在犯罪實行終了、犯罪結果將要發生的特定場合，行為人采取積極行動實際阻止犯罪結果發生，才能具備客觀有效性。例如，甲投毒殺害其妻，其妻服毒后痛苦萬分，甲心生憐憫之情，速將其妻送醫院救治，其妻未死。甲的中止行為具有有效性，因此成立犯罪中止。如果行為人雖有意放棄犯罪并采取了防止犯罪結果發生的措施，但未能有效阻止犯罪結果發生的，不成立犯罪中止。假設甲雖將其妻送醫院救治，但其妻搶救無效死亡，因甲的行為未能阻止危害結果的發生，即缺乏中止的客觀有效性，不能成立犯罪中止。

（三）犯罪中止與犯罪預備、犯罪未遂的區別

自動性是犯罪中止的本質特征，也是它與犯罪預備、犯罪未遂區別的標志。自動性即自動放棄犯罪，與此相對，預備犯、未遂犯是遭遇意志以外的原因而“被迫放棄犯罪”。在把握自動放棄犯罪時，要注意自動放棄犯罪不必一律達到真誠悔悟的程度。犯罪人的真誠悔悟是自動性最典型、最理想的情況，但卻不是成立犯罪中止的要件，如果犯罪人經他人規勸或者害怕受到上天的懲罰或報應而自動放棄犯罪的，雖未達到真誠悔悟的程度，但也成立犯罪中止。

犯罪中止與犯罪未遂的區別是看行為人是否具有“自動性”，但在實踐中仍難作出區分。例如，甲正在撬保險柜時，其同伙打來電話，告知該保險柜中沒有值錢的東西，甲便離去。本案中，甲是“自動放棄犯罪”，還是“由于犯罪分子意志以外的原因而被迫放棄犯罪”？這在理論上有多種學說，站在不同學說的立場上會得出不同結論。對此，本書認為，判斷是犯罪未遂還是犯罪中止，首先判斷是否具有“自動性”，如果依靠“自動性”這一條件還是難以區分是犯罪未遂還是犯罪中止，則采取下列方法判斷：只要行為人認為可能既遂而不愿達到既遂的，即使客觀上不可能既遂，也是犯罪中止；反之，只要行為人認為不可能既遂而放棄的，即使客觀上可能既遂，也是未遂。因此，甲認為撬開保險柜也不可能既遂，不得不最終放棄，是犯罪未遂，而不是犯罪中止。

二、犯罪中止的分類

犯罪中止既可以發生在犯罪預備階段，也可以發生在犯罪實行階段。據此，犯罪可以從時間上分為預備階段的犯罪中止和實行階段的犯罪中止。

預備階段的犯罪中止，是指發生在預備過程、著手實行犯罪之前的犯罪中止。例如，行為人預謀爆炸殺人，但在制造爆炸物的過程中，懼怕發生嚴重的后果而自動停止了爆炸物的制作，未著手爆炸殺人的行為。

實行階段的犯罪中止，是指發生在著手實行犯罪以后的犯罪中止。實行階段的犯罪中止可細分為未實行終了的中止和實行終了的中止。未實行終了的中止即發生在著手實行犯罪以后、犯罪行為實行終了之前的犯罪中止。例如，強奸犯在著手對被害人實施暴力行為的過程中，基于被害婦女的勸說而放棄了對其進一步要實施的奸淫行為。實行終了的中止即犯罪行為實行終了、行為人自動有效地防止犯罪結果發生的犯罪中止。例如，投毒殺人者投下毒藥后，又采取積極的措施使被害人未吃下毒藥，或者在被害人中毒后將其積極搶救而使其未死亡。

預備階段的犯罪中止和實行階段的犯罪中止的關鍵區別在于行為人是否“著手”實行犯罪，但對“著手”的確定是一個難點。例如，甲男與丙女發展成為情人關系，甲妻乙對此心懷怨恨，乙為殺死甲而在飯菜中投毒，但因久等未歸且又懼怕法律制裁，乙遂打消殺人惡念，將飯菜倒掉。本案中，乙的行為屬于預備階段的犯罪中止，而不是實行階段的犯罪中止，理由在于，乙的行為對甲的生命尚未造成緊迫危險，因而構成預備階段的犯罪中止，即乙的投毒殺人行為，應以已經下毒的物品產生危及被害人生命的緊迫危險時，才能認定為“著手”。

區分預備階段的犯罪中止和實行階段的犯罪中止的意義在于：（1）不同時間的中止，使犯罪進度存在差異，因而需要對不同進度的犯罪中止作出合理評價。（2）不同時間的中止，對成立中止的要求可能存在差別，如犯罪行為實行終了、犯罪結果發生之前，行為人需要采取積極措施防止犯罪結果發生。而在其他情況下，通常自動停止繼續犯罪，就能成立中止。

三、對中止犯的處罰

《刑法》第24條第2款規定：“對于中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰。”這里的“損害”，不得是犯罪既遂結果。如果發生了犯罪既遂的結果，認為犯罪已然完成，不成立犯罪中止。