第四章　正當化事由

一、正當化事由的概念

正當化事由，又稱為排除社會危害性事由、違法阻卻事由、非罪事由、正當行為等，是指行為人的行為雖然在形式上符合某些犯罪的客觀構成要件，但實際上并沒有犯罪的社會危害性，依法不成立犯罪的情形。

二、正當化事由的種類

正當化事由有法定正當化事由和非法定正當化事由兩類，我國刑法明文規定的正當化事由即法定正當化事由包括正當防衛和緊急避險兩種，非法定正當化事由包括法令行為、執行命令的行為、正當業務行為、經權利人承諾的行為、自救行為、義務沖突等。

法令行為，即依照法律的行為，是指具有法律明文依據，直接依照法律作出的行為不為犯罪。例如，某檢察院檢察長依據刑事訴訟法的規定簽發對犯罪嫌疑人甲實施逮捕的行為就屬于法令行為。再如，一般的公民扭送人犯，因為扭送人犯屬于刑事訴訟法規定的合法的行為，這也屬于執行法律規定的法令行為。

執行命令的行為，即基于上級的命令實施的行為。例如，警察依據公安局局長的命令執行任務。

正當業務行為，即從事合法的行業、職業、職務等實施的行為。這里之所以稱為“正當”，就是業務行為必須是正當的，超出“正當”范圍，就不是正當業務行為，如記者采訪報道、律師的辯護活動都屬于正當業務行為，但捏造事實誹謗他人因超出“正當”業務行為構成誹謗罪。正當業務行為包括醫療行為和競技行為，如醫生為他人做手術的行為，盡管對他人身體有傷害，但阻卻違法；競技活動中的足球賽，如果符合踢足球的體育規則，即便造成他人傷害也不構成故意傷害罪。

經權利人承諾的行為，即權利人請求、許可、默認行為人損害其合法權益，行為人根據權利人的承諾損害其合法權益的情況。例如，經被害人承諾損害其財物的行為，經被害人承諾醫生為其鋸掉小腿以保命的行為等。

自救行為，即合法權益受到侵害的人，依靠自己的力量及時恢復權益，以防止其權益今后難以恢復的情況。自救行為必須具有適當性，即所造成的損害與救濟的法益具有相當性。例如，盜竊罪的被害人，在盜竊犯即將毀損所盜物品或者逃往外地等場合，來不及通過司法機關挽回損失，使用暴力等手段迅速從盜竊犯手中奪回財物的，就是自救行為。

一、正當防衛的概念和成立條件

（一）正當防衛的概念

正當防衛是指為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對實施侵害的人所采取的合理的防衛行為。

正當防衛是有益、合法的行為，因此而給不法侵害人造成必要損害的（殺死、殺傷等），雖然貌似犯罪，而實質沒有社會危害性，不構成犯罪，故依法不負刑事責任。

（二）正當防衛的成立條件

《刑法》第20條第1款規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。”據此，正當防衛必須具備以下條件：

1．起因條件：有不法侵害行為發生

發生不法侵害是正當防衛得以成立的客觀基礎和根據。所謂不法侵害，一般是指犯罪行為的侵害，還包括一些侵犯人身、財產，破壞社會秩序的一般違法行為。正當防衛針對的不法侵害，既包括作為，也包括不作為。對于針對不作為的正當防衛，例如，拒不退還被其非法占有的代為保管的他人財物的，被害人強行予以奪取這樣的行為即是針對未履行退還義務的行為人而實施的，屬于正當防衛。再如，在不純正不作為犯的情形下，對于違反義務的不作為強迫其履行積極的作為義務，也屬于正當防衛。不過，對合法行為不得進行正當防衛。例如，對于依法執行職務的行為，就不能進行防衛。

2．時間條件：只能對正在進行的不法侵害進行防衛

正當防衛的時間條件包括如下兩層含義：

（1）不法侵害是真實存在的，而不是主觀臆測的。如果不存在不法侵害，行為人誤以為存在而對誤認的“不法侵害人”實施了防衛的，是假想防衛，不能成立正當防衛。對于假想防衛，有過失且刑法有規定的，為過失犯罪，沒有過失的，屬于意外事件。

（2）不法侵害正在進行，即不法侵害已經開始但尚未結束。理解該層含義需要注意以下幾點：1）不法侵害行為的開始。“不法侵害已經開始”中的“不法侵害行為”應是實行行為，一般而言，對預備行為不能進行正當防衛，但如果預備行為是實行犯罪的必經階段，則可以對該預備行為進行防衛。例如，為了殺人而侵入他人住宅的，在不法侵害人開始侵入他人住宅時，就可以針對已經開始的不法侵入住宅的行為進行防衛。關于不法侵害開始的時間，如果不法侵害人已經著手實行不法侵害，就應當認定為不法侵害正在進行。在不法侵害的現實威脅十分明顯、緊迫，待其著手實行后來不及減輕或者避免結果時，也應認為不法侵害已經開始。2）不法侵害正在進行。“不法侵害正在進行”表明，對將來可能發生的不法侵害不能進行正當防衛。值得一提的是，設立防衛裝置防衛將來可能發生的不法侵害的，是否屬于正當防衛？行為人在安裝時，尚不存在不法侵害，當然不是正當防衛；設立后，防衛裝置沒有起到不法侵害的作用，也不是正當防衛；設立后，防衛裝置傷及無辜者，同樣不是正當防衛。例如，防衛裝置將合法入室的燃氣抄表員擊傷，不能成立正當防衛。但是，設立防衛裝置后，遇到了正在進行的不法侵害，該裝置對正在進行的不法侵害發揮了作用、制止了不法侵害，并且沒有超過必要限度的，就應當認為是正當防衛。但如果超出必要限度，則屬于防衛過當，例如，小偷甲翻墻入院行竊，被院內藏獒圍攻，如果主人乙認為小偷活該，任憑藏獒將小偷咬死，乙的行為屬于防衛過當。不過，對于在戶外私拉電網等防衛裝置危及公共安全的，應當以以危險方法危害公共安全罪論處。3）不法侵害尚未結束。如果不法侵害已經結束，不能進行正當防衛。①在即成犯的情況下，不法侵害行為已經結束，主要表現為以下幾種情況：不法侵害人已被制伏，不法侵害人已經喪失了侵害能力，不法侵害人已經自動中止了不法侵害，不法侵害人已經逃離現場，不法侵害已經造成了侵害結果并且不可能繼續造成更嚴重的結果，等等。②在財產性不法侵害（狀態犯）的情況下，行為雖然已經既遂（結束），但不法侵害狀態依然存在，在現場還來得及挽回損失的，應當認為不法侵害尚未結束，可以實行正當防衛。換言之，不法侵害財產的行為人，在被當場發現并同時受到追捕時，其不法行為一直延續到其將所取得的財物藏匿至安全場所為止；在此之前，追捕者可以使用強力將財物取回。例如，搶劫犯使用暴力強取財物后，搶劫罪雖已既遂，但在當場對搶劫犯予以暴力反擊奪回財物的，屬于正當防衛。但是，這并不意味著可以將不法侵害已經結束籠統地解釋為不法侵害狀態已經結束。例如，不法侵害人已經離開現場將財物轉移自己家中后，就不可能針對其前面的盜竊行為進行正當防衛。③不法侵害屬于持續犯時，只要行為仍在繼續，不法侵害就沒有結束，因而在持續過程中均可進行正當防衛。④在隔時犯^[14]的場合，即使客觀行為已經實施終了，但只要結果還沒有發生，就有可能進行正當防衛。例如，對于已經安置了定時炸彈的人，可以通過防衛行為迫使其說出炸彈的準確位置或者解除炸彈裝置。⑤在不法侵害表現為不作為的場合，只要不法侵害者履行義務就能夠避免或者減輕結果的發生，便可以通過正當防衛迫使不法侵害者履行義務。4）如果不法侵害尚未開始或者已經結束而實行防衛的，是“防衛不適時”，包括事先防衛和事后防衛，不能成立正當防衛。事先防衛，是指在不法侵害處于預備階段或犯意表示階段，對于合法權益的威脅并未達到現時狀態時，就對侵害人采取某種損害權益的行為。事后防衛，是指在不法侵害已經結束的情況下，對侵害人的某種權益進行打擊的行為。事后防衛大多數是出于報復性的侵害，但也不排除防衛人出于認識錯誤的可能性。例如，不法侵害人在殺人過程中突發惻隱之心而中止犯罪，但受害人誤以為對方暫時停止了犯罪，趁其不備予以反擊，致人重傷。對于報復性的事后防衛，構成犯罪的應以故意犯罪論處；對于認識錯誤的事后防衛，則應根據防衛人主觀上是否有過失，分別按照過失犯罪或者意外事件處理。

3．對象條件：防衛行為必須是針對不法侵害者本人實行

正當防衛只能是通過給不法侵害人造成損害的方法來進行，而不能通過給第三者（包括侵害者的家屬、子女在內）造成損害的方法來進行。如果故意針對第三者進行防衛的，按照故意犯罪處理；如果誤認為第三者是不法侵害者而進行所謂防衛的，屬于假想防衛。此外，對于無責任能力人實施的侵害行為，也可以實施正當防衛，但需要稍加限制。

4．主觀條件：防衛必須是基于保護合法權利免受不法侵害的目的

防衛目的的正當性既是正當防衛成立的首要條件，也是正當防衛不負刑事責任的重要根據。

通說認為，具有防衛意識才可能成立正當防衛，防衛意識包括防衛認識和防衛目的（意志）。防衛認識，是指防衛人認識到不法侵害正在進行；防衛意志，是指防衛人基于保護合法權利免受不法侵害的目的。但是，防衛意識的重點在于防衛認識。換言之，只要行為人認識到自己的行為是與正在進行的不法侵害相對抗，就應認為具有防衛意識。這樣理解，有利于將基于興奮、憤怒等進行的防衛行為認定為正當防衛。防衛認識是防衛意志的前提和基礎，如果行為人沒有形成防衛認識，防衛意志也就不可能產生，他所實施的行為也就不是防衛行為。防衛意志雖然基于防衛認識而產生，卻是防衛意圖的核心內容，它是決定正當防衛的合法性的關鍵因素。

根據該條件，下列情形不成立正當防衛：（1）防衛挑撥。防衛挑撥，是指為了侵害對方，有意挑逗對方首先實行侵害行為，然后借口遭到不法侵害，實施加害對方的行為。（2）雙方互毆。在雙方互毆的場合，因互毆雙方都有侵害對方的意圖，原則上不能成立正當防衛。但是如果一方逃跑或者求饒，另一方繼續實行加害行為，前者可以基于防衛目的進行正當防衛。需要注意的是，不能將防衛行為認定為雙方互毆。（3）為保護非法利益而實行的防衛。這類行為明顯缺乏防衛意圖的正當性，不能成立正當防衛。例如，劫匪甲從竊賊乙手中劫得贓物。司法實踐中，對于“黑吃黑”而構成犯罪的行為，對侵害者和反擊者分別按照各自構成的犯罪追究刑事責任。（4）偶然防衛。偶然防衛，是指行為人的行為表面上符合正當防衛的特征，但實際上并無防衛意圖的行為。例如，甲故意槍擊乙時，乙剛好正在持槍瞄準丙實施故意殺人行為，但甲對乙的殺人行為一無所知。對于偶然防衛，應當按照一般的犯罪行為處理。

5．限度條件：正當防衛不能明顯超過必要限度造成重大損害

正當防衛的必要限度，是指足以制止正在進行的不法侵害所必需的限度。對于明顯沒有立即危及人身安全，或者國家和人民重大利益的不法侵害，不允許用重傷、殺害的手段防衛；明顯能用較緩和的手段制止不法侵害時，不允許采用激烈手段，更不允許為保護微小利益而采取激烈的防衛手段，因為這些手段顯然不是有效制止不法侵害所必需的。所謂重大損害，是指致人重傷、死亡或者造成重大財產損失。

二、特別防衛

（一）特別防衛的概念

《刑法》第20條第3款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”這就是特別防衛，又稱為特殊正當防衛或無過當防衛（權）。

（二）特別防衛的成立條件

特別防衛首先必須具備成立正當防衛的起因、時間、對象、主觀四個基本條件，其次必須具備特定的對象條件，即針對正在進行且嚴重危及人身安全的暴力。具言之：（1）在時間上須正在進行。成立特別防衛應當在時間上具有適當性。雖然成立特別防衛不存在防衛過當問題，但成立特別防衛在任何情況下都不允許在時間上不當。即使遇到嚴重危及人身安全的暴力犯罪，也不允許在不法侵害開始前或結束后打擊不法侵害人。例如，在殺人犯已經被防衛人制伏的情況下，防衛人應停止防衛行為。（2）在對象上須嚴重危及人身安全的暴力性犯罪。暴力性犯罪中的“殺人”限于故意殺人；暴力性犯罪中的“行兇”是指以行兇方式實施的殺人、搶劫、強奸、綁架等暴力性犯罪；只有當暴力性犯罪嚴重危及人身安全時，才適用特別防衛。嚴重危及人身安全的暴力犯罪，并不限于刑法條文所列舉的犯罪，還包括其他嚴重暴力犯罪，如搶劫槍支、彈藥罪，劫持航空器罪等。對于非暴力性犯罪、一般違法暴力行為、輕微暴力犯罪以及一般暴力犯罪實施的防衛，不適用特別防衛，例如，對于不危及生命的非法拘禁行為，不能進行無過當防衛。

三、防衛過當及其刑事責任

（一）防衛過當的概念

防衛過當是指防衛明顯超過了必要限度造成重大損害的行為。防衛過當和正當防衛的關鍵區別在于是否明顯超過必要限度造成重大損害。

（二）防衛過當的基本特征

防衛過當的基本特征有：（1）防衛過當在客觀上造成了不應有的損害，具有社會危害性。（2）防衛過當在主觀上行為人對造成的損害存在故意或過失，具有罪過性，屬于濫用防衛權對不法侵害人造成過分損害的非法行為，應當負刑事責任。（3）防衛過當在性質上具有“防衛”性質，即具備了針對不法侵害事實防衛的基本條件，只是因為缺乏正當防衛的合理適度條件造成過分損害而構成犯罪承擔刑事責任。

（三）防衛過當的成立條件

防衛過當的成立條件實際上是對防衛過當的特征的具體化，防衛過當的成立條件包括：（1）必須有不法侵害行為的發生，并且不法侵害正在進行。（2）必須針對不法侵害者本人實行，不能及于第三者。（3）防衛目的是保護合法權利免受不法侵害。（4）防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害。

（四）防衛過當的刑事責任

1．防衛過當的刑事責任

《刑法》第20條第2款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”據此，防衛過當的刑事責任包括：（1）對防衛過當行為的定罪。防衛過當通常只有在造成不法侵害人重傷或者死亡時，才存在防衛過當問題，造成他人輕傷以及針對一般財產進行防衛的，不存在防衛過當問題。因此，對防衛過當確定罪名的關鍵，是如何正確認識防衛過當的責任形式。防衛過當的罪過形式一般是過失。因為一般情況下，防衛人是由于疏忽或者判斷失誤才造成不應有的危害結果，并無犯罪故意，但也不排除在個別情況下的犯罪故意。因防衛過當而構成犯罪的，依照刑法分則的有關規定確定罪名和適用法定刑。致人重傷、死亡的，依法定過失致人重傷罪或者過失致人死亡罪；如有犯罪故意，依法定故意傷害罪或者故意殺人罪。防衛過當本身不是罪名，不能定防衛過當罪，應根據行為人造成損害的結果和其主觀罪過確定罪名。防衛過當實際上是法定減輕或免除處罰的情節。（2）對防衛過當行為的量刑。防衛過當應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。具體適用減輕或者免除處罰時，應綜合考慮過當程度、權益性質、防衛目的、罪過形式等因素。

2．防衛過當和事后防衛的區別

認定防衛過當與“事后防衛”的關鍵是時間不同。二者在罪過形式、責任上也確有顯著的差別，一般認為防衛過當是過失罪，事后防衛是故意罪；防衛過當是法定從寬處罰情節，事后防衛是酌定量刑情節。

在不法侵害雖然已經結束，但不法侵害開始后的防衛行為與結束前的防衛行為屬于一體化的防衛行為時，不應認定為事后防衛，如果沒有超過必要限度，應當認定為正當防衛；如果超過了必要限度，應當認定為防衛過當。首先，對于防衛人而言，判斷不法侵害是否已經結束，在許多情況下是一件相當困難的事情。例如，有的不法侵害人表面上停止了不法侵害，實際上是在伺機進行更為嚴重的不法侵害。由于這樣的現象屢見不鮮，所以，不能要求防衛人隨時停止防衛行為。其次，基于對不法侵害行為的憤怒等原因，在不法侵害結束后的短暫時間內持續實施防衛行為，可謂人之常情，法律不能對防衛人提出苛刻的要求。如果對此一概以故意犯罪論處，明顯不利于防衛人的利益，也不符合常理。最后，防衛人基于一個行為意志發動的防衛行為，只要在客觀上具有持續性或者連續性，就可以評價為一體化的防衛行為，而不應當進行人為的分割。如果將在不法侵害結束后的防衛行為獨立地認定為故意犯罪，明顯不利于防衛人進行正當防衛。所以，對于在不法侵害結束后短暫時間內實施一體化的防衛行為，不應認定為獨立的犯罪，充其量只能認定為防衛過當。至于是否屬于一體化的防衛行為，則應根據不法侵害人的表現、防衛行為的方式、防衛人的意思等方面進行判斷。

一、緊急避險的概念和成立條件

（一）緊急避險的概念

緊急避險是指為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在發生的危險，不得已而采取的損害另一較小合法權益的行為。

緊急避險用于解決緊迫情況下合法利益之間的沖突。緊急避險的意義在于在不得已的情況下損害較小的利益保全較大的利益。緊急避險行為造成損害的，不負刑事責任。

（二）緊急避險的成立條件

1．緊急避險的成立條件

《刑法》第21條第1、3款規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任。第一款中關于避免本人危險的規定，不適用于職務上、業務上負有特定責任的人。”據此，緊急避險的成立條件包括：

（1）起因條件：必須有危險發生。就是出現了足以使合法權益遭受嚴重損害的危險情況。危險的來源主要包括自然的力量、動物的侵襲、非法侵害行為以及人的生理、病理過程等。

（2）時間條件：實際存在的正在發生的危險。①危險是客觀存在的，而不是主觀想象、推測的。如果實際上并不存在危險，行為人卻由于對事實的認識錯誤，誤認為危險存在，因而實施所謂避險的，屬于假想避險，假想避險不是緊急避險，因假想避險造成他人合法權益損害的，應當根據處理事實認識錯誤的原則，決定是否應負刑事責任。②危險是正在發生的，十分緊迫。如果行為人在危險尚未出現或者已經結束的情況下實施所謂避險，為避險不適時，對于避險不適時的，行為人的行為達到犯罪程度的，應當負相應的刑事責任。

（3）對象條件：避險行為針對的對象是第三人的合法利益。緊急避險是為了保全一方的較大合法利益而不得不損害另一方較小的合法利益。

（4）主觀條件：為了使合法利益免受正在發生的危險，這是避險目的的正當性的條件。法律不認可為保護非法利益或者規避合法行為而采取避險行為。例如，甲為了逃避警察的依法追捕而非法闖入乙家躲避，不能成立緊急避險。

（5）限制條件：在迫不得已的情況下實施。所謂迫不得已，是指采取緊急避險是唯一的途徑，別無選擇。緊急避險是以犧牲較小利益的方式保全較大利益，只要有其他辦法能避免危險，就不必采取犧牲某種利益的方法。

（6）限度條件：避險行為不能超過必要限度造成不應有的危害。緊急避險的必要限度，應是避險行為所造成的損害必須小于所保護的權益，而不能等于或大于所保護的權益。

（7）特別例外限制條件：關于避免本人危險的規定，不適用于職務上、業務上負有特定責任的人。例如，執勤的人民警察在面臨罪犯的不法侵害時，不能為了自己的利益進行緊急避險；發生火災時，消防人員不能為了避免火災對本人的危險，而采取緊急避險。

2．成立緊急避險的相關問題

（1）受強制的緊急避險。受強制的緊急避險（強迫的緊急避險或脅迫的緊急避險），是指受到他人強制實施緊急避險的情形。例如，綁架犯A綁架了B的兒子，要求B搶劫銀行巨額現金，否則殺害他的兒子。B為了挽救兒子的生命而實施了搶劫銀行的行為。《刑法》第21條并沒有限定“危險”的來源，對于受強制者B而言，是誰威脅了其兒子的生命，并不重要，只要B的行為符合緊急避險的條件，就成立緊急避險。銀行職員不知真相對B實施的反擊，屬于假想防衛；在這種情況下，由于銀行職員不可能有過失，故不成立犯罪。再如，甲威脅乙，如果不毀壞丙的摩托車就殺害丙。如果沒有其他適當途徑，乙毀壞丙的摩托車的行為，屬于緊急避險。

（2）他人生命能否成為避險對象的問題。犧牲他人以保護自己或者親屬生命時，不成立緊急避險，應認定為故意殺人行為，無辜的第三者可以進行正當防衛。但是，這并不是絕對的，犧牲他人生命也可以成立緊急避險，但須具備特定的條件。例如，甲與乙遇到海難，二人同時抓住了一塊木板，但該木板僅能承受一人。甲為了自己不死亡而將乙推開，導致乙溺水身亡的，成立緊急避險。再如，如果火車正常行駛會導致鐵軌上的8個小孩死亡，為了避免這一結果，司機轉向另一條鐵軌，導致一個小孩死亡。上述情形成立緊急避險，須限于被犧牲者特定化的場合，亦即，只有當某人承諾犧牲自己，或者唯有某人處于被犧牲者的地位時，才能將犧牲其生命保護其他人的生命認定為緊急避險。例如，醫院為了拯救患者甲的生命而進行腎臟移植手術，醫院就不能任意挑選一個健康的人進行腎臟移植，因為被犧牲者并非具有特定性。

二、緊急避險與正當防衛的異同

緊急避險與正當防衛的相同點：（1）目的相同：二者都是為了保護公共利益、本人或者他人的人身或其他合法權利。（2）前提相同：二者都必須是在合法權益正在受到緊迫危險時才能實施。（3）責任相同：二者在合理限度內給某種利益造成一定的損害，都可以不負刑事責任；如果超出法定限度造成損害結果的，都應當負刑事責任，但應當減輕或免除處罰。

緊急避險和正當防衛的區別：（1）危害的來源不同。緊急避險的危害來源非常廣泛，既可以是人的不法侵害，也可以是自然災害、動物侵襲等，而正當防衛的危害來源只能是人的不法侵害。（2）行為所損害的對象不同。緊急避險損害的對象是第三者的合法權益，正當防衛損害的對象只能是不法侵害者。（3）行為的限制條件不同。緊急避險只能在迫不得已時即在沒有其他方法可以避免危險的情況下才能實行，而正當防衛則無此限制。（4）對損害程度的要求不同。緊急避險損害的合法利益必須小于所保護的合法利益，而正當防衛所造成的損害可以大于不法侵害者可能造成的損害。（5）主體的限定不同。正當防衛是每一個公民的權利，而緊急避險不適用于職務上、業務上負有特定責任的人。

區別正當防衛、緊急避險的實際意義在于衡量是否過當的標準不同。正當防衛涉及合法與不合法的沖突，其衡量是否過當的標準明顯有利于防衛方，即使防衛人對不法侵害人造成的損害大于不法侵害人可能造成的損害，也可能被認為是必要的；而緊急避險涉及兩個合法利益在緊迫情況下發生沖突，不得已舍棄一個保全另一個，其衡量是否過當的標準是平等的，甚至略微偏向被避險一方，即使避險行為損害的利益與保全的利益相等，也可認為避險過當。

三、避險過當及其刑事責任

（一）避險過當的概念

避險過當是指避險行為超過必要限度造成不應有的損害的行為。避險過當的意義在于在不得已的情況下損害較小利益以保全較大的利益。如果避險行為造成的損害大于或等于所保全的利益，就失去了正當的依據。因此，刑法規定，對于避險過當的，應當承擔刑事責任。

（二）避險過當的基本特征

避險過當的基本特征有：（1）在客觀上造成了不應有的損害，即避險行為造成的損害大于或等于所保全利益。（2）在主觀上對造成的不應有損害存在過失，應受到責備。但是鑒于行為人是在緊急情況下、在具備避險的前提條件下造成的不適當損害，所以只有在造成較為嚴重的不應有損害時，才有必要認定為避險過當，追究刑事責任。

（三）避險過當的刑事責任

《刑法》第21條第2款規定：“緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”據此，避險過當不是獨立的罪名，不能定“避險過當罪”，也不能定“避險過當致人重傷罪”“避險過當致人死亡罪”等罪名。避險過當意味著不能排除行為人對造成的不應有損害的非法性，在追究刑事責任時應當根據具體情況確定觸犯的罪名，依法減輕或者免除處罰。