二、家庭制度與社會(huì)價(jià)值

孟德斯鳩曾形象地說：“一個(gè)美好的家庭是暴風(fēng)雨中一只篤定的方舟，它由兩個(gè)錨所固定：宗教與習(xí)俗。”波塔利斯認(rèn)為家庭與所有權(quán)共同構(gòu)成法國(guó)民法典的兩大支柱，因?yàn)榧彝シㄖ荚谥笇?dǎo)和確立社會(huì)關(guān)系；“家庭由婚姻所組成，它是國(guó)家的苗圃”。無疑，良好的社會(huì)秩序取決于家庭的穩(wěn)定，因?yàn)樯鐣?huì)絕不是由孤立和分散的個(gè)人所組成的，而是所有家庭的集合；家庭同樣是獨(dú)特的小社會(huì)，這些小社會(huì)的集合就組成了國(guó)家，這一大家庭包容了所有這些小的家庭。“家庭是良好品性的圣殿：正是在其中，私德逐步培養(yǎng)為公德。”波塔利斯借用了盧梭在《愛彌兒》中的措辭：家庭是一個(gè)“小小的國(guó)家”；“僅有美好的私德才能保證美好的公德；正是通過家庭這個(gè)小小的國(guó)家，人們才愛上這個(gè)偉大的國(guó)家；正是家庭所培養(yǎng)的良家父、好丈夫和好兒子，我們才得以造就好公民”。

從比較法的角度來看，家庭法在當(dāng)代發(fā)生了深刻的變革，一個(gè)重要的趨勢(shì)就是所謂的契約化（contractualisation）進(jìn)程^[1]，法律允許當(dāng)事人在更大的程度內(nèi)進(jìn)行自我選擇和約定：關(guān)于家庭形式的選擇，當(dāng)事人可以選擇家庭或者同居制度；關(guān)于婚姻伴侶性別的選擇，當(dāng)事人可以選擇傳統(tǒng)的異性婚姻，少數(shù)國(guó)家甚至可以選擇同性婚姻；關(guān)于家庭財(cái)產(chǎn)制度，當(dāng)事人可以進(jìn)行約定；關(guān)于對(duì)子女的監(jiān)護(hù)模式，當(dāng)事人也可以約定；子女的姓氏問題同樣可以通過約定解決；離婚及離婚后的財(cái)產(chǎn)分配、監(jiān)護(hù)權(quán)行使等均可以通過約定予以解決。這是當(dāng)代家庭法的自由主義（和個(gè)人主義）價(jià)值取向。當(dāng)代家庭法的另一個(gè)重要價(jià)值取向是平等：強(qiáng)調(diào)夫妻地位平等，強(qiáng)調(diào)家庭成員地位的平等，強(qiáng)調(diào)對(duì)子女的保護(hù)和尊重，強(qiáng)調(diào)婚生子女與非婚生子女地位的平等。

從方法論的角度來看，這樣的變革具有深刻的原因。民法典以自由主義為價(jià)值導(dǎo)向之一，必然承認(rèn)個(gè)人主義同樣是民法典所立足的基礎(chǔ)之一，因?yàn)樽杂芍髁x與個(gè)人主義之間存在著必然的內(nèi)容關(guān)聯(lián)。^[2]必須說明的是，這里的個(gè)人主義是一種方法論意義上的個(gè)人主義（Methodological individualism，或稱“個(gè)體主義方法論”），它意味著分析的立場(chǎng)和視角是立足于組成社會(huì)整體的單個(gè)個(gè)體。^[3]自由主義認(rèn)為，人通過自由來實(shí)現(xiàn)其命運(yùn)，自由是進(jìn)步的原則、動(dòng)因和手段。自由意味著個(gè)人按照其意志來充分地發(fā)展。自由主義必然與個(gè)人主義相聯(lián)系，因?yàn)樽杂蓺w根結(jié)底是個(gè)人的自由。個(gè)人自由意味著自我意識(shí)、作為具備個(gè)別性的獨(dú)特個(gè)體的自我實(shí)現(xiàn)，可以決定其獨(dú)特的命運(yùn)，這要求個(gè)人具備理解力、智慧和意志。自由主義者承認(rèn)一切形式的和平交換的重要價(jià)值，包括思想的交流，以及關(guān)于生命概念的不可簡(jiǎn)約性和人類生活模式的多元性，因?yàn)檫@是個(gè)人所自由選擇的結(jié)果。這就是說，自由主義必然意味著對(duì)主體的個(gè)別性的尊重，承認(rèn)其作為獨(dú)立的個(gè)體具有其特性，而不是將其淹沒于集體之中或僅僅將其視為集體的一個(gè)組成單位。

個(gè)體自由必然與國(guó)家的公權(quán)力的邊界相聯(lián)系，因?yàn)楹笳叩姆秶鷽Q定著前者的程度。從自由主義者的立場(chǎng)出發(fā)，國(guó)家的首要職責(zé)是在于保護(hù)個(gè)人自由，因此，國(guó)家權(quán)力如無必要不得增加（譬如，著名的“奧康姆剃刀”法則認(rèn)為：“如無必要勿增實(shí)體。”）。由此，自由主義者先驗(yàn)地認(rèn)為，有必要限制國(guó)家的權(quán)限，但是，這種限制不至于達(dá)到無政府主義者所主張的極端地步，因?yàn)閲?guó)家保留適度的公權(quán)力，有利于對(duì)個(gè)人自由的保障。^[4]從這個(gè)角度出發(fā)，以自由主義為基本價(jià)值之一的私法，必然采取一種個(gè)人主義的方法論，它在私法中處于“基礎(chǔ)性地位”，個(gè)人主義的價(jià)值基礎(chǔ)決定了私法的研究方法必然也是一種個(gè)人主義的方法。^[5]個(gè)人主義方法論必然將“自由”與“責(zé)任”相聯(lián)系，因?yàn)閭€(gè)人就其本質(zhì)而言是自由的，所以也是負(fù)責(zé)任的，自由必然意味著責(zé)任，自由意味著成為其命運(yùn)的主人。人如果在缺乏獨(dú)立狀態(tài)，在外在力量而非個(gè)人理性的支配下做出決策，這不僅是荒謬的而且是一種暴政。正是因?yàn)檫@個(gè)原因，民法在侵權(quán)責(zé)任法的范圍內(nèi)，確立了“個(gè)人責(zé)任”原則，強(qiáng)調(diào)個(gè)人在具有意志自由的前提下，對(duì)自己的行為承擔(dān)責(zé)任。個(gè)人主義正是過錯(cuò)責(zé)任的主要哲學(xué)基礎(chǔ)^[6]，它強(qiáng)調(diào)責(zé)任的承擔(dān)主體是行為主體個(gè)人，而非團(tuán)體、組織，因?yàn)閭€(gè)人在民法上已經(jīng)具有了獨(dú)立的人格，具備了意思的自由和行動(dòng)的自由。

從這個(gè)角度來看，我國(guó)民法典中的家庭法也應(yīng)該引入更大的自由主義和個(gè)人主義要素。譬如，民法典的家庭編應(yīng)承認(rèn)個(gè)人有權(quán)選擇組織家庭的不同形式，特別是同居制度，允許形成穩(wěn)定的生活伴侶關(guān)系的同居者之間，通過協(xié)議來穩(wěn)定其人身和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，為同居者規(guī)定特定的財(cái)產(chǎn)法效果（譬如就同居期間的債務(wù)雙方對(duì)外承擔(dān)連帶責(zé)任，一方亡故后另一方在協(xié)議約定期限內(nèi)可主張享受其住房租賃權(quán)等社會(huì)法上的利益）。考慮到現(xiàn)階段我國(guó)立法承認(rèn)同性戀婚姻存在很大的困難，承認(rèn)異性和同性同居者群體的地位，不失為一種較好的折中。說到底，婚姻并不能壟斷家庭的合法性，它僅僅是家庭的一種形式而已。

家庭財(cái)產(chǎn)制度是婚姻法需要修訂的另一重大內(nèi)容。2011年的最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)婚姻法>若干問題的解釋（三）》（以下簡(jiǎn)稱《婚姻法司法解釋（三）》）所引起的巨大爭(zhēng)議，就表明家庭財(cái)產(chǎn)制度對(duì)家庭和社會(huì)的巨大影響。顯然，該司法解釋的起草者沒有這樣的政治敏銳性，而是以一種純粹的技術(shù)理性去碰觸家庭財(cái)產(chǎn)制度這一具有高度政治敏銳性的基礎(chǔ)性制度，結(jié)果是將財(cái)產(chǎn)法的邏輯硬性地強(qiáng)加于非財(cái)產(chǎn)的家庭關(guān)系。司法解釋施行后，在實(shí)踐中引發(fā)了大量的“房產(chǎn)加名”糾紛，導(dǎo)致許多家庭或者戀人關(guān)系的瓦解，損害了家庭團(tuán)結(jié)。另外，隨著房產(chǎn)價(jià)格的飛漲，“房產(chǎn)加名”現(xiàn)象確實(shí)在相當(dāng)程度上強(qiáng)化了夫妻或者戀人之間有產(chǎn)者一方的社會(huì)優(yōu)勢(shì)地位，擴(kuò)大了由于雙方之間地位不平等所造成的裂痕，有損家庭法的平等價(jià)值。從這個(gè)意義上來說，民法典的家庭編必須要強(qiáng)調(diào)自由、平等和家庭團(tuán)結(jié)價(jià)值。

家庭制度還包括與家庭法密切相關(guān)的繼承法。從自然法的角度來看，繼承制度立足于維護(hù)社會(huì)的連續(xù)、實(shí)現(xiàn)世代延續(xù)的必要性。^[7]顯然，繼承法與一個(gè)國(guó)家的文化和傳統(tǒng)密切相關(guān)。繼承法被視為“民族文化的法律生命線的范疇”^[8]。繼承法與家庭法密切相關(guān)，是家庭法和財(cái)產(chǎn)法的邏輯延伸。但是，繼承法“并非意思自治或者所有權(quán)絕對(duì)的產(chǎn)物，它更多的是立足于保護(hù)家庭和家庭財(cái)產(chǎn)的必要性”^[9]。如果說家庭法的功能之一在于將財(cái)產(chǎn)用于維持家庭的日常運(yùn)轉(zhuǎn)，那么繼承法的功能之一則在于將財(cái)產(chǎn)用于家庭的維系。繼承法在很大程度上維護(hù)了家庭的團(tuán)結(jié)和統(tǒng)一。正是基于這樣的考慮，繼承法對(duì)遺囑人的遺贈(zèng)行為作出了一些限制。

與在家庭法中的地位一樣，平等原則也是當(dāng)代繼承法的一項(xiàng)重要原則，其適用在相當(dāng)程度上取決于對(duì)家庭制度的理解：如何理解家庭成員之間的關(guān)系？在法定繼承的情況下，誰(shuí)具有繼承資格？配偶的繼承地位如何認(rèn)定？最后一個(gè)問題是一個(gè)極其復(fù)雜的問題。以法國(guó)繼承法為例，其所體現(xiàn)的是一種“算術(shù)式平等”，配偶的法定繼承地位因被繼承人有子女或其他卑親屬、僅有父母、無子女和父母等不同情形而不同——用益權(quán)或1/4份額、1/2份額、全部份額；其背后的邏輯是亞里士多德的交互正義和矯正正義的思想。與此種模式相對(duì)，所謂的“幾何式平等”觀強(qiáng)調(diào)遺產(chǎn)的分配與繼承人此前所履行的社會(huì)或道德義務(wù)、所負(fù)擔(dān)的財(cái)產(chǎn)義務(wù)等相關(guān)聯(lián)。^[10]我國(guó)的部分專家、學(xué)者已在著手研究《繼承法》的編訂，部分學(xué)者提出要修改配偶的法定繼承份額。這樣的主張確實(shí)具有價(jià)值，因?yàn)槲覈?guó)《繼承法》在法定繼承部分直接沿襲了婚姻法的邏輯，給予了配偶十分有利的繼承地位：配偶在繼承法上位列第一順序繼承人之首，與其他第一順序繼承人平等分配遺產(chǎn)；另外，根據(jù)《婚姻法》，配偶原則上自動(dòng)享有夫妻共同財(cái)產(chǎn)的一半份額。從比較法的角度來看，這樣的規(guī)定幾乎絕無僅有。但是，立法的時(shí)候需要考慮到的問題是，繼承法與一國(guó)的國(guó)情和文化具有極為密切的關(guān)系。自《繼承法》實(shí)施三十多年以來，民眾已經(jīng)接受了上述的規(guī)定，現(xiàn)行法中配偶的繼承地位符合民眾的公平觀。如立法貿(mào)然做大幅變更，可能會(huì)產(chǎn)生類似于《婚姻法司法解釋（三）》的負(fù)面效果。這是立法者需要特別謹(jǐn)慎的。

繼承法的一個(gè)基本問題是如何看待遺囑自由。在2001年轟動(dòng)一時(shí)的所謂“二奶繼承”案件中，二審法院認(rèn)為，遺贈(zèng)人黃某的遺贈(zèng)行為雖系黃某的真實(shí)意思表示，但其內(nèi)容和目的違反了法律規(guī)定和公序良俗，損害了社會(huì)公德，破壞了公共秩序，應(yīng)屬無效民事行為。^[11]顯然，法院認(rèn)為遺贈(zèng)人黃某以遺囑形式將其財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)給與其“長(zhǎng)期非法同居”的張某，違反了公序良俗的一般原則，因此遺囑應(yīng)屬無效。很明顯的是，法院在裁判時(shí)不僅要考慮原告和被告之間的財(cái)產(chǎn)糾紛以及遺贈(zèng)人的遺囑處分自由，更重要的是要考慮判決對(duì)婚姻家庭秩序的影響——法院力求以判決來強(qiáng)調(diào)夫妻忠誠(chéng)義務(wù)，從而達(dá)到“捍衛(wèi)家庭”的目的：當(dāng)然，從比較法的角度來看，這個(gè)判決無疑有可商榷的余地；當(dāng)事人“行為”的違法與其處分財(cái)產(chǎn)的“法律行為”的效力是不同的問題。^[12]

而在2014年的所謂“胚胎繼承”案中，二審法院認(rèn)為：應(yīng)綜合考慮倫理、情感等因素，對(duì)胚胎的“特殊利益”給予保護(hù)，因?yàn)椤芭咛ナ墙橛?a id="page40">人與物之間的過渡存在，具有孕育成生命的潛質(zhì)，比非生命體具有更高的道德地位，應(yīng)受到特殊尊重與保護(hù)”。二審法院認(rèn)為，在作為胚胎來源的夫妻兩人意外死亡后，雙方父母“不但是世界上唯一關(guān)心胚胎命運(yùn)的主體，而且亦應(yīng)當(dāng)是胚胎之最近、最大和最密切傾向性利益的享有者”，因此，他們應(yīng)共同享有涉案胚胎的監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)，另外，他們應(yīng)當(dāng)遵守法律且不得違背公序良俗和損害他人之利益。^[13]盡管這個(gè)案件嚴(yán)格說來并非財(cái)產(chǎn)繼承問題，不屬于繼承法的范圍，但是，該案中法官通過比附繼承法的法理，對(duì)屬于生命倫理法的問題做出了裁決，承認(rèn)了胚胎的特殊地位——不同于一般的物，這應(yīng)該說是值得肯定的。判決所提出的胚胎不是普通的物、享有特殊的法律地位和利益的觀點(diǎn)，對(duì)于民眾對(duì)胚胎的看法，無疑具有重要影響。

---

注釋

[1]Cf. Pascal De Vareilles-Sommières& Dominique Fenouillet（dir.），La contractualisation de la famille，Economica，2002.

[2]Alain Boyer，“Libéralisme et contractualisme”，in Philippe Raynaud& Stéphane Rials，Dictionnaire de Philosophie politique，PUF，2005，p. 401.

[3]參見段培君：《方法論個(gè)體主義的三種詮釋及其合理性》，載《自然辯證法研究》，2002（9），52頁(yè)。

[4]Alain Boyer，“Libéralisme et contractualisme”，in Philippe Raynaud& Stéphane Rials，p. 400.

[5]參見易軍：《個(gè)人主義方法論與私法》，載《法學(xué)研究》，2006（1），93頁(yè)。

[6]Genev?èvéViney，Traitéde d roit civil-Introductionàla responsabilitécivile，3eéd.，LGDJ，2008，p. 22.

[7]Domat，Traitédes Loix，ChapitreⅦ，I. Adde：Pape LeonⅩⅢ，Encyclique Rerum Novarum。多馬（1625—1696年）在17世紀(jì)寫道：“自然不僅為家父施加了養(yǎng)育子女的神圣義務(wù)，并且走得更遠(yuǎn)：由于子女反映出其父親的特征，是其人身的某種延續(xù)，因此自然要求家父負(fù)責(zé)子女的前途，并為子女創(chuàng)設(shè)可以通過遺產(chǎn)方式轉(zhuǎn)移給子女的財(cái)產(chǎn)。”

[8]Reinhard Zimmermann，“The Present State of European Private Law”，in American Journal of Comparative Law，2009，Vol. 2，p. 501.

[9]H. Mazeaud et Jean Mazeaud，Le?ons de droit civil，Tome 4，Vol. 2，2eéd.，Paris：Montchrestien，1961，p. 1.

[10]J. Patarin，“L'impossible perfection ou les vicissitudes de l'égalitédans le partage”，in Mélanges offertsàAndréColomer，Paris：Litec，1993，p. 335.

[11]參見四川省瀘州市中級(jí)人民法院（2001）瀘民一終字第621號(hào)民事判決書。

[12]參見李永軍、李偉平：《論不法原因給付的制度構(gòu)造》，載《政治與法律》，2016 （10），115頁(yè)。

[13]參見江蘇省無錫市中級(jí)人民法院（2014）錫民終字第01235號(hào)民事判決書。