三、合同制度與社會變遷
如前所述，合同制度是市場經濟最基本的支撐性制度之一。諾貝爾經濟學獎獲得者、“制度變遷理論”的創立者諾斯指出，未能發展出一套有效率、低成本的合同執行制度是第三世界的經濟在歷史上和現時出現停滯的最主要原因。[1]在民法的諸部門法之中，合同法無疑是國際化程度最高的部門法，因為合同被普遍認為是交易的法律規則，因此不同國家的合同法之間具有很大的共通性。以美國合同法為例，通過法律史的考察會發現法律的演進與市場需求之間存在極為密切的關系：“法律制度的構建是為了滿足市場的需要。”鑒于合同自由經常被大企業用來限制競爭，合同立法逐漸限制合同自由的濫用。[2]由此可見，合同秩序同樣具有公共的屬性。以消費者權益保護問題為例：1942年意大利民法典著名的第1341條開啟了民法典調整格式條款的先河，該條規定，一方事先擬就的標準合同條款，必須經另一方“特別地通過書面的方式表示同意”。這就是說，這些格式條款必須經過雙方當事人的特別簽名。顯然這是強調起草者的告知和提示義務。“不得不承認，在這一規范中開始了一種保障與現代社會的需要相適應的契約正義的立法政策?！?a href="#jz_1_41" id="jzyy_1_41">[3]半個多世紀以后，意大利民法典第1469條等條款進一步規定，如果有關的條款導致消費者承擔顯然不對等的權利和義務，那么該條款無效；至于格式條款是否不公平，必須由法官根據誠信的規則來進行衡量。
就契約自由而言，法國民法典著名的第1134條以哲學般的措辭宣告：“依法成立的契約在當事人之間具有相當于法律的效力?！钡牵苊系滤锅F和盧梭等的啟蒙思想的啟示，他也認為，私人契約不能具有超越于公共秩序之上的效力，社會全體成員的“公意”高于私人意志，因為個人并非生活在自然狀態之中。就此而言，波塔利斯與同時代的許多法學家的思想明顯不同。而作為契約自由的例外，法國民法典第1118條規定的顯失公平（lésion）制度就尤其值得注意。根據該條，在不動產買賣中，如果出賣人所遭受的損失超過不動產價值的7/12（也就是說，交易價格低于價值的5/12），則出賣人可認為構成顯失公平，在兩年內可要求撤銷合同（récession）。這一制度實際上是廢除了大革命時期的立法，恢復了舊制度下的做法。法國民法典第1134條常常被解釋為意在保護不動產的出賣人（貴族和資產階級），其適用于不動產交易是因為不動產價值大，價格容易波動。然而，法律史研究表明，法國民法典第1118條恢復舊制度下的顯失公平，并非基于不動產本身的價值，而是因為其對社會的重要性，特別是農業地產，其對所有人口的生存，對國計民生，有著不可忽視的重大影響。1804年法國民法典之所以恢復了舊制度下的顯失公平，是為了打擊地產交易特別是農業地產交易中的投機行為，以穩定經濟秩序，進而穩定社會秩序，保證社會秩序的平穩：此前大量發生的不動產投機行為嚴重損害了土地的利用，導致了土地的大量拋荒，加劇了1802—1803年大饑荒的嚴重程度，并導致了大批農民的失業；而谷物價格的飛漲導致搶糧等暴力事件層出不窮，給社會秩序帶來了嚴重的威脅。無疑，第1118條最后被納入法國民法典，并非基于對出賣人的個別利益的保護，其所折射的是法典起草人對公共利益的考量，是理性原則的具體體現。[4]
法律社會學的分析表明：一方面，合同本身是一個極為復雜的制度，并非所有的合同都是財產交易關系，當代的很多合同其實是以實現合作和特定的政策性目標為締約目的的。例如，政府與私法主體所簽訂的、委托后者行使部分公共服務職能的協議，顯然就不是以財產交易為目的的。此外，合同制度對社會關系的深遠影響，歷來也是政治學、經濟學、社會學等其他學科的分析對象。英國法律史學家梅因在19世紀后期所提出的“從身份到契約”的著名論斷，就深刻地揭示出契約對于社會組織的重要意義。正是基于這樣的視角，合同主義理論認為，合同聯系是社會連接最完備的形式，它會逐漸替代法律的強制性規則。所謂的“合同化趨勢”，本質上是以個人的同意作為構建社會連接的出發點，合同秩序的擴展歸根結底反映的是私法的自由主義和個人主義秩序的擴展。從法律人類學的角度來看，合同制度是助推人類“解放進程”（processus d'émancipation）的重要手段，它因此與所有權一樣，也具有“文明使命”[5]（mission civilisatrice）。20世紀70年代由美國學者麥克尼爾所提出的“關系契約”理論，有助于我們進一步理解合同制度的社會學效果。這一理論的核心在于強調合同應被視為某種社會關系，而不能簡單地被視為“非連續性”（discrete）的交易。即使是一項簡單的交易也應當被置于更為寬廣的經濟與社會背景下去理解。譬如，消費者去便利店購買一包香煙的簡單行為，反映的是消費者對特定品牌的偏好、對此產品的質量和體驗的某種期待等。這些沒有被明示出來的社會經濟關系網絡是締約的“語境”，它們是合同得以成立的默示性基礎。對這些經濟社會語境的完整理解，對于合同的正確履行與解釋，具有重要意義。[6]
另一方面，還需要注意的是，合同法固然國際化程度很高，但是一國的合同法必然蘊含了一些特定的價值目標，反映了特定時期的立法者特定的立法政策；此外，法官在司法實踐中基于所要應對的特定社會的經濟情勢，也會發展出特定的司法政策。這就是說，合同法必然兼具國際性和本土性，是“普遍法”和“固有法”的結合。以我國《合同法》為例：在大量借鑒國外立法和國際法淵源的同時，起草者也對中國改革開放后近二十年間的有關立法和司法實踐進行了總結，并且特別考慮了中國的實際國情。因此，在最后的立法中，不少的條文和司法解釋極其富有“中國特色”。譬如，1999年《合同法》第52條規定了合同無效的諸種情形，其中第5款規定，“違反法律、行政法規的強制性規定”。該條通常被稱為民法中的所謂“引致規范”，通過該條公法得以進入私法關系之中，對私法行為的適法性做出評價。因此，此種規范被譽為溝通私法與公法兩個法域的“橋梁”，意義重大。在我國，一個特殊的“國情”是，長期以來現行的法律和行政法規中強制性規定、禁止性規定的數量眾多，如不加區分地統統宣告違反它們的后果都是合同無效，會導致大量的合同被法院宣告無效，交易被宣告消滅。有鑒于此，最高人民法院在2009年發布的《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第14條規定：“合同法第五十二條第（五）項規定的‘強制性規定’，是指效力性強制性規定。”由此可見，司法機關采納了由學界所提出的“效力性強制性規定”與“管理性強制性規定”的區分。這一做法也部分地為2017年《民法總則》第153條所借鑒，該條規定：“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效，但是該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。”這種“效力性強制性規定”與“管理性強制性規定”的區分，其核心還是以所違反的規定是否涉及公共利益為最終依據。由于在很長時期內我國比較強調政府對經濟生活的調控、管理，因而法律與行政法規中的禁止性規定過于泛濫。這一區分顯然是希望對這些禁止性規定進行某種“過濾”，從而盡可能維持大部分不必要宣告無效的合同的效力，以促進交易。盡管這種“過濾”機制的判斷標準仍然存在一些不夠周延的地方（譬如，缺乏一般性的準入資質、違反相應的強制性規定簽訂的合同，一般不被宣告無效，因為此類規定一般被視為管理性強制性規定；但是，欠缺必要的建筑施工資質、勘察設計資質而簽訂的合同則可被宣告無效，因為建筑工程質量管理的相關規定被視為效力性強制性規定），學界和司法機構的此種區分努力是值得稱道的，因為這一區分顯然有利于維持交易的效力，充分發揮合同的效用。但是，不容忽視的是，由法院對相關民事領域中的法律與行政法規所包含的大量強制性禁止規定進行審查和定性，根據所確定的不同性質，賦予不同的法律后果——違反禁止性規定的合同由此被宣告無效，在事實上等同于賦予了法院對法律和行政法規的某些規范的“司法審查權”。這樣自我賦予的司法審查權，是欠缺憲法性依據的。但是，在現階段的中國，它確實有其合理的存在性。它充分反映了司法權對于公法規范進入和影響私法秩序的某種制約、過濾，其目的在于建立起一個有利于交易的合同法秩序。
仍然以建筑工程承包合同為例：2002年最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（法釋〔2002〕16號）第2條規定：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品所享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人?！憋@然，這項司法解釋允許購房者就其支付的購房款享有優先于承包人的工程價款的權利，而問題是后者是《合同法》第286條所明文規定的法定優先權，優先于房屋上所設定的抵押權。由此可見，司法解釋在沒有任何法律依據的前提下，創設了一項優先于工程價款優先受償權和房屋抵押權的權利。這樣沒有法律依據的“違法解釋”（至少與《物權法》第5條規定的物權法定原則不合）的動機，其實也不難理解：購房人（未來的業主）往往人數眾多，而且房產價值高，購房款金額大，是購房人的主要財富。一旦開發商陷入破產而廣大購房人不能索回所交付的房款或取得所購買的房屋，勢必引發群體性事件，危害社會穩定。當然，這種追求所謂的“社會效果”的思維并非全無合理性，在占據社會優勢地位的開發商及其債權人（銀行）與廣大的個體業主之間，“追求社會效果”的“維穩”思維也包含了對公眾社會正義的呼聲的某種回應和安撫。只是，賦予廣大購房者此種優先權缺乏法律依據和登記公示，由此付出的代價是法律的可預期性等安定性價值。盧曼的法社會學理論可以對此提供完美的解釋：在他看來，法律的決策過程就是在對其外界環境的正義需求做出敏感的回應，與堅持法治原則所要求的高度的內在一致性的要求之間，持續地尋求平衡。[7]這實際上是在實質的合法性（legitimacy）與形式的合法性（legality）之間不斷地尋求平衡。
另一個有趣的司法解釋，是最高人民法院在2004年發布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）第26條中規定，“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人”。由此可見，該司法解釋賦予實際施工人對轉包人、分包人甚至發包人的“直接訴權”。根據國務院2000年《建設工程質量管理條例》（2017年修訂）第78條第2款和第3款的規定，所謂“違法分包”是指下列行為：（1）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；（2）建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；（3）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；（4）分包單位將其承包的建設工程再分包的。而所謂“轉包”是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人，或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。顯然，在轉包的情況下，原轉包人已經退出合同關系，不再是建設工程合同的當事方；在違法分包的情況下，發包人與實際施工人之間也沒有合同關系。上述司法解釋顯然突破了合同相對性原則，允許實際施工人對與之沒有合同關系的第三方提起訴訟。該司法解釋明顯是考慮到實際施工人需要支付所雇傭的大量農民工的工資薪酬，盡量避免群體性的農民工討薪事件的發生。
再如，《合同法》第289條規定了公共承運人的強制締約義務，根據該條，“從事公共運輸的承運人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求”。但是，近年來，一些航空公司自行設立了針對極少數旅客的所謂“黑名單”，針對這些“不受歡迎”的人士（通常有過與航空公司發生沖突的歷史），航空公司一般拒絕其購票或乘機的請求。問題在于，企業通過設立所謂的“黑名單”，賦予自身拒絕與這些旅客締約的權利，事實上剝奪了這些人享有部分公共服務的權利，對其構成了某種社會歧視和社會排斥。然而，這個剝奪他人交易權的過程中，并無第三方的監管和審查程序，完全由企業自身判斷，顯然容易導致其任意做出決定。而且乘客在被拒絕之后，也沒有申請復議等程序予以救濟。對于這種社會排斥現象，在未來修訂《合同法》的過程中，應通過強化強制締約義務來進行遏制，以實現社會的平等和正義。
另外，為了編纂民法典的合同編，有必要對現行的1999年《合同法》進行修訂。在這個修訂過程中，電子商務中的合同法問題，如何在合同編中體現，就是一個十分值得研究的問題。例如，在合同法的一般規定部分，如何對電子合同的成立、簽名和證據效力等問題做出特別規定？在運輸合同章中，是否應規定“網約車”問題？這些都直接決定著民法典如何調整和影響目前有著巨大影響力的電子商務產業。
注釋
[1]Douglass C. North，Institutions，Institutional Change and Economic Performance，UK Cambridge：Cambridge University Press，1990，p. 54.
[2]Lawrence M. Friedman，Contract Law in America，Madison：the University of Wisconsin Press，1965，pp. 186-190.
[3][意]布斯奈里：《意大利私法體系之概觀》，薛軍譯，載《中外法學》，2004（6），653頁。
[4]Philippe Jouary，“La lésion dans le Code civil de 1804.étude sur l'influence du libéralismeéconomique sur le Code civil”，in Droit s，N°41，2005，p. 137.
[5]Alain Supiot，Homo juridicus，Essai sur la fonction anthropologique du droit，Paris：Edition du Seuil，2005，pp. 137-139.
[6]Cf. Ian Roderick Macneil，“Whither Contracts？”（1969）21 Journal of Legal Education 403；I. R. Macneil，“The Many Futures of Contract”，（1974） 47 Southern California Law Review 691；I. R. Macneil，“Contracting Worlds and Essential Contract Theory”，（2000）Social& Legal Studies 9，431.
[7]Gunther Teubner，“Law and Social Theory：Three Problems”，SSRN papers，2014，p. 10.