一、法律傳統與法典的民族性:“法為人而立,而非人為法而生”
立法必須順應社會的演進，也要預測其需求，并適度超前于社會的發展。立法既不是革命性的顛覆，也不是一成不變，但立法必須尊重傳統。孟德斯鳩曾生動地這樣形容：“有些時候我們確有必要修改某些法律，但這種情形很少。當出現這種情況時，我們只能以顫抖的手去觸碰它。”[1]這就是說，法律可以修改，但其修改應當經過深思熟慮，絕不可輕率地修正或者廢除已有的法律。在《論法的精神》中，孟德斯鳩的著名論斷是：人受氣候、宗教、法律、施政的準則、先例、習俗、風尚等多種因素的支配，其結果是由此而形成了普遍精神。只要民族精神與整體原則不相違背，立法者就應該尊重這種民族精神。民族的習俗和風尚與他們的法律關系密切。所以，法律應當量身定做，適合于它所要適用的民族。只有在極其偶然的情況下，一個民族的法律才可能適合于另一個民族。只要民族精神與政體原則不相違背，立法者就應當尊重這種民族精神，因為“只有當我們自由自在地依照天賦秉性行事時，才能做得最好”[2]。這就是說，不可將人置于某種抽象的環境之中，不要去追求法律形而上學的完美，要從整體角度看待人性，尤其要注意到每個民族的獨特性，注意氣候、地理環境和種族等的影響。法律的精神是某種“特殊主義”，是尊重本民族的特性所在。這與今天所說的法的“地方性”特征是一致的。孟德斯鳩的研究也被視為政治人類學和法律人類學的肇端，具有濃厚的啟蒙思想的特質。從這樣的視角出發，立法者必須了解民法典所要服務的“民族的風俗、特征、政治與宗教形勢”，立法者應當“評估在每一種情形下，在每一個地區中，決定公理應當多元地適用于每一個民族、由此應制定不同法律的特殊的物質上和道德上的原因”。由此可見，好的法典起草者“不是一個意識形態主義者，而是一個民族學家或者人類學家”[3]。
受這樣的思想影響，波塔利斯富有哲理地告誡說：“切不可忘記的是，法為人而立，而非人為法而生；法律必須適應它所針對的人民的特征、習慣和情況……對于一個民族而言，最好的法律是最適合于該民族的法律。由此，不可能為不同的民族制定同一部法律，也不可能將所有的人民改造為同一個民族。”[4]可見，法典化必須基于“民族的風俗、人情和條件”而進行，以使法典在未來成為“理性的典章”[5]。顯然，我們從波塔利斯身上可看見孟德斯鳩主張的歷史相對主義的痕跡，所以，他認為，“有必要保留一切沒有必要廢除的東西，法律應當珍惜習俗，如果這些習俗不是陋習的話……只有在最糟糕的革新是沒有革新的時候，才必須要變革”[6]。此點與歷史法學派有共通之處，二者均強調法律形成的歷史維度。但是，與薩維尼所不同的是，波塔利斯強調立法者的介入，在有必要改革的時候，他仍然認為立法必須進行必要的變革。這種意志主義哲學顯然比歷史法學派更為積極。正是由于對傳統的尊重和對立法連續性的考慮，法國民法典的起草人在民法典中廣泛保留了以前的習慣法的內容。
作為對傳統的尊重的表現，法國民法典“實現了成文法與習慣法的折中（transaction），在所有可能的場合去協調它們的規則”[7]。這種折中和協調具體表現為：法國民法典中的合同制度、債法制度、所有權與物權制度幾乎都是源于羅馬法；而家庭法、繼承法主要沿襲了原來的本土習慣法。做出此種選擇的原因在于，起草人認為本土的習慣法與外來的羅馬法之間更多的是補充關系而非競爭關系，前者適用于那些與各民族獨特的風俗和習慣有密切關聯的領域，而后者則適用于應由普適性原則和永恒的理性來調整的領域。正因為如此，有法律史學者形象地指出，“盡管按照起草者關于民法典結構的思路，民法典被分為三編；實際上，民法典只應該被分為兩編，反映出自然法和實定法的并立”[8]，以分別對應于成文法和習慣法兩個部分。
對自身傳統的尊重及強調立法的民族性，對于我國當前的民法典制定工作，同樣具有很強的啟示意義。我國的立法者和學者一致認為，我們應起草一部具有中國特色，可以與法國民法典、德國民法典等偉大法典相媲美的中國民法典。“民法典必須體現民族精神和民族文化……因為只有最民族化的民法典才是最有生命力的民法典。”[9]由此，中國的民法典必然反映出中華民族的民族性，繼承優良的中國法律傳統，而決不能是外國民法典的簡單翻版，中國民法典的制定過程中必然要求對中國民法傳統進行總結、提煉和傳承。
遺憾的是，我國很多民法學者存在這樣一種誤解甚至偏見：中國不存在自身的民法傳統[10]；對于今天的民法典編纂來說，在傳統中國的法律文化中沒有可資借鑒的資源。理由在于：根據韋伯的理性理論，禮法合一的傳統中國法律顯然不是形式理性的法律；然而，作為法典化工程最終目標的民法典，無疑是形式理性的最高成就，法典法體系具有高度的恒常性和可預見性。因此，民法法典化的使命與性質，決定了其不可能取法于中國法律傳統。這些誤解和偏見的錯誤之處在于：一方面，傳統中國法律文化中存在大量的民法資源，如物權制度、契約制度、家庭和繼承法等，其中的部分制度甚至具有很強的現代性氣息；另一方面，傳統中國法律其實超越了形式理性、實質理性的區分，法律史的研究揭示出傳統中國法律同樣具有很明顯的形式主義理性，是恒常和可以預期的。[11]
正是由于上述誤解和偏見的存在，尊重和發揚傳統的原則在我國立法中并不容易得到真正貫徹，典權制度作為中國傳統民法“土生土長”的一項他物權制度——典權，體現了傳統中國法律文化的優秀價值觀。一方面，它符合中國人不變賣祖產的傳統孝道觀念，在保留不動產所有權的前提下去獲得融資；另一方面，回贖和絕賣制度賦予債務人以選擇權，而找貼則為債權人設定了返還差價的義務。這些都是傳統中國文化中濟貧扶弱等社會正義觀的體現。因此，典權制度是中國傳統法律文化的珍貴遺產，應該加以繼承和發揚。2017年黨的十九大報告指出：“深入挖掘中華優秀傳統文化蘊含的思想觀念、人文精神、道德規范，結合時代要求繼承創新，讓中華文化展現出永久魅力和時代風采。”為此，“要推動中華優秀傳統文化創造性轉化、創新性發展”。民法典編纂過程中應該貫徹這些要求。而尤為重要的是，典權在今天的中國具有實際效用：一方面，考慮到廣大農村地區農民融資手段極其有限，典權制度可以讓農民以其所有的農村房屋來獲得融資；而在強調農地流轉的當下，典權完全可以成為農地流轉的一種新形式，實現“舊瓶裝新酒”。另一方面，《物權法》和《民法總則》都采取了幾乎最為嚴苛的物權法定原則，只承認法律可以創設新的物權（從法律解釋的角度來說，這排除了行政法規、司法解釋以及判例、習慣法等其他法源創設新的物權種類的可能性）；在這樣的背景下，法律就應該提供盡可能多的制度供給，供當事人選擇。因此，典權無疑應當成為法律所規定的物權制度之一。
此外，我國民法歷史上還有許多其他有價值的制度，值得我們今天研究和借鑒。例如，農村土地經營權流轉是當下深化農村改革的一項重要內容，黨中央近年來提出所有權、承包權、經營權三權分置的思路。其實，就這一問題對中國歷史上的土地租佃關系進行研究，是十分必要和有益的。中國歷史上的“田面權（田皮權）”與“田底權（田骨權）”分離所形成的雙層所有權結構、“賠田”契約等，是我們今天研究農地流轉問題很好的歷史素材。根據法律史研究，田面權人對土地擁有占有、使用、收益的權利，這些權利是支配性和排他性的，甚至他還享有部分處分權，可以轉讓、出租或抵押其田面權；而且田面權人對土地的權利是牢固的和獨立的，在其欠繳租金時田底權人只能催租而無權要求撤田，同時田底權人催租不得妨害田面權人對農田的利用。[12]這種雙重所有權的構造允許一田兩主，每個人的權利都可以使用、處分、收益和繼承。這與西方語境中的用益權（永佃權）其實并不完全相同。這些我國所獨有的傳統民法制度，理應成為今天我們編纂民法典的寶貴歷史資源。
注釋
[1]Charles-Louis Montesquieu，Lettres persanes，Paris：Le Livre de Poche，2006，p. 129.
[2][法]孟德斯鳩：《論法的精神》，許明龍譯，上卷，367頁，北京，商務印書館，2014。
[3]Fran?ois Ewald，“Rapport philosophique：une politique du droit”，in Livre du Bicentenaire，Paris：Dalloz，2004，p. 87.
[4]Portalis，“Discours préliminaire sur le projet de Code civil”，p. 23.
[5]Bruno Oppetit，Essai sur la codification，Paris：PUF，1998，pp. 23，62.
[6]Portalis，“Discours préliminaire sur le projet de Code civil”，pp. 17，20，42.
[7]Portalis，“Discours préliminaire sur le projet de Code civil”，pp. 17，20，42.
[8]Antonio Gambaro，Rodolfo Sacco& Louis Vogel，Le droit de l'Occident et d'ailleurs，Paris：LGD，2011，p. 18.
[9][美]黃宗智：《清代以來民事法律的表達與實踐：歷史、理論與現實》，卷3，45頁，北京，法律出版社，2014。
[10]參見[美]黃宗智：《清代以來民事法律的表達與實踐：歷史、理論與現實》，卷3，45頁，北京，法律出版社，2014；[美]黃宗智：《過去和現在：中國民事法律實踐的探索》，1138頁，北京，法律出版社，2014。
[11]參見李秀清、何勤華：《外國法與中國法——20世紀中國移植外國法反思》，181-185頁，北京，中國政法大學出版社，2003。
[12]參見田韶華：《婚姻住宅上非產權方配偶利益的法律保護——兼評<婚姻法司法解釋（三）>中的涉房條款》，載《法學》，2011（12），166頁。