第3條　《公約》對于混合合同的適用

Article3

（1）Contracts for the supply of goods to be manufactured or produced are to be considered sales unless the party who orders the goods undertakes to supply a substantial part of the materials necessary for such manufacture or production．

（2）This Convention does not apply to contractsin which the preponderant part ofthe obligations ofthe party who furnishes the goods consists in the supply oflabour or other services．

譯文

（1）應(yīng)將有關(guān)供應(yīng)尚待制造或生產(chǎn)貨物的合同視為銷售合同（語序調(diào)整），除非訂貨方自己提供了這種制造或生產(chǎn)所需的重要部分的材料（原譯文為“訂購貨物的當事人保證供應(yīng)這種制造或生產(chǎn)所需的大部分重要材料”）。

（2）本《公約》不適用于供貨方的（刪除“絕”字）大部分義務(wù)為提供勞務(wù)（原文為“供應(yīng)勞力”）或其他服務(wù)的合同。

目錄

1．調(diào)整對象

2．含提供材料義務(wù)的銷售混合合同（第1款）

       2．1　規(guī)范對象

       2．2　適用或排除適用的條件3

3．含提供勞務(wù)或服務(wù)的銷售混合合同（第2款）

       3．1　規(guī)范對象

       3．2　適用或排除適用的條件

正文

1．調(diào)整對象

本條規(guī)定主要用來規(guī)范《公約》是否適用于混合合同的問題。這里的混合合同是指在相關(guān)的合同中，不僅規(guī)定了提供貨物的義務(wù)，而且同時規(guī)定了一方當事人應(yīng)該提供生產(chǎn)貨物所需的原材料或者提供服務(wù)的義務(wù)。本條共分兩款，它們分別在第1條和第2條的基礎(chǔ)上進一步限定了《公約》的適用范圍。其中，第1款規(guī)范了《公約》是否適用于規(guī)定了提供材料義務(wù)和供貨義務(wù)的這類混合合同，第2款則調(diào)整了《公約》是否適用于包含提供勞務(wù)服務(wù)和供貨義務(wù)的這種混合合同。

2．含提供材料義務(wù)的銷售混合合同（第1款）

2．1　規(guī)范對象

在國際貿(mào)易實務(wù)中，經(jīng)常存在下列情形：買方預(yù)先向賣方訂購貨物，賣方根據(jù)訂購合同安排生產(chǎn)或制造產(chǎn)品；在生產(chǎn)或制造出成品后，賣方再將產(chǎn)品交給買方。本書將此種合同稱為“訂貨合同”。在這種根據(jù)“訂貨合同”進行生產(chǎn)和交易的實踐中，訂貨方經(jīng)常會按照約定向生產(chǎn)方提供生產(chǎn)或制造產(chǎn)品所需的材料。在我國出口貿(mào)易中經(jīng)常出現(xiàn)的來料加工，就屬于這一類。本款便專門規(guī)范了這種同時規(guī)定了提供原材料義務(wù)和供貨義務(wù)的混合合同。

2．2　適用或排除適用的條件

上述類型的混合合同是否受《公約》的約束？這主要取決于它們是否具備了第3條第1款規(guī)定的適用條件。本款由前后兩個半句組成，前半句規(guī)定： “應(yīng)將有關(guān)供應(yīng)尚待制造或生產(chǎn)貨物的合同視為銷售合同”。這就在原則上確定：此類“混合合同”屬于《公約》的調(diào)整范圍，因為它們與一般的國際貨物銷售合同無異。但是這種適用并不是絕對的，其適用還取決于在此種“混合合同”中是否具備了本款后半句規(guī)定的適用條件，即訂貨方是否“提供了這種制造或生產(chǎn)所需的重要部分的材料”。如果訂貨方有此提供材料的義務(wù)，則《公約》不適用于這種訂購合同；反之，則適用。

仔細分析，這后半句規(guī)定又蘊含著兩個新的“適用條件”：其一，訂貨方提供的材料必須屬于本款意義中的“材料”；其二，訂貨方提供的材料必須達到了本款中“重要部分”的要求。這就產(chǎn)生了兩個新的困擾《公約》適用的問題，即這里的“材料”和“重要部分”究竟是什么意思。下文分別進行論述。

第一，材料（materials）。這里的“材料”無疑是指生產(chǎn)或制造產(chǎn)品所必需的原材料。這一點在國際合同法學界不存在爭議。有爭議的是這里的“材料”是否包括“計劃、指示、圖紙和專有技術(shù)等”。在國際貿(mào)易實務(wù)中，訂貨方向供貨方提供設(shè)計圖紙，要求供貨方按照圖紙生產(chǎn)產(chǎn)品，這并不是個別現(xiàn)象。國外學者認為：無論是計劃、指示，還是圖紙和專有技術(shù)，均不屬于本款意義中的“材料”^[36]。在國際司法實踐中，則存在不同的做法。在法國法院審理的一起案件中，法院認為“設(shè)計說明”屬于一種生產(chǎn)產(chǎn)品所必需的“材料”，因而作出了排除《公約》適用的決定。^[37]而在瑞士法院和德國法院分別審理的兩起案件中，它們均作出了與此相反的判決。據(jù)此，訂貨方提供的“設(shè)計說明”不屬于本款意義中的“材料”^[38]。

第二，“重要部分”。由上可知，本款規(guī)定的另一適用條件為訂貨方承諾為這種制造或生產(chǎn)提供所需的“重要部分的材料”。在這里主要探究兩個問題：其一，“重要部分的材料”這一翻譯是否準確，因為現(xiàn)有的官方中文文本采用的相應(yīng)概念為“大部分材料”；其二，這里的“大部分”僅僅是指原材料的數(shù)量，還是指其價值？

對于第一個問題，一方面在英文版《公約》中，相對應(yīng)的詞為“a substantial part”。中文版將此翻譯為“大部分”，顯然這并不十分確切，因為根據(jù)《當代高級英語辭典》的解釋，“substan-tial”的中文意思為： “大量的、客觀的、重大的、重要的、主要部分的”^[39]。相應(yīng)的德文概念為“einen wesentlichen Teil”，它的中文意思也為“本質(zhì)的、重要的”^[40]。無論根據(jù)英文概念還是根據(jù)德文概念，我們均無法將它翻譯成“大部分”。比較恰當?shù)淖g文應(yīng)該是“重要的”，也即“重要部分的材料”。另一方面，《公約》沒有對“a substantial part”這一概念進行統(tǒng)一的定義，《公約》制定者認為，應(yīng)將其內(nèi)涵交由法院或仲裁機構(gòu)在具體的案件中根據(jù)具體情況作出具體的解釋。但國外學者一般認為“a substantial part”應(yīng)該低于一半，其理由是本條第2款在相對應(yīng)的地方使用了“the preponderant part”一詞，這兩個概念的區(qū)別不僅僅反映在用詞上，而且反映在它們的語義上：前者是指數(shù)量不足一半，而后者應(yīng)該是指數(shù)量在一半以上。^[41]甚至有些學者認為：即使訂貨方提供了15 %的原材料，也達到了本款中有關(guān)“a substantial part”的要求。^[42]在漢語中，“大部分”是一個形容數(shù)量多少的副詞，其語義應(yīng)該是指超過一半。例如，我給女兒買了一斤蘋果，她一下子就吃掉了大部分。這里就是指超過一半的意思。可見，現(xiàn)有中文《公約》文本將“a substantial part”譯成“大部分”并不準確，比較確切的翻譯應(yīng)該是“重要部分”。

但無論如何，如果提供的材料超過了生產(chǎn)所需材料的一半，那么，《公約》便不再適用于這樣的合同。

對于第二個問題，《公約》沒有統(tǒng)一的規(guī)定。西方學者對此存在不同的看法。部分學者認為：在判斷一方當事人提供的材料是否構(gòu)成本款意義中的“大部分”時，不僅僅應(yīng)該考慮材料的價值，而且同時應(yīng)該考慮材料的數(shù)量。^[43]但是在司法實踐中，主要考慮數(shù)量計算法，在匈牙利工商協(xié)會仲裁庭于1995年裁決的一個案件中就是如此。^[44]但另有學者認為：貨物的數(shù)量或重量雖然也很重要，但在判斷其交付的材料是否構(gòu)成本款意義上的“大部分”時，應(yīng)該僅僅參照貨物的價值，即其提供的材料的價值在貨物總價值中所占的比重。^[45]那么，在上述兩種觀點中，究竟哪種觀點是成立的呢？首先，“大部分”應(yīng)該是指買方提供材料的數(shù)量或重量在生產(chǎn)成品所需的所有材料中的比重。例如，買方向賣方訂購了價值100萬美元的服裝，為完成這一生產(chǎn)任務(wù)，賣方共需要采購100噸棉花，而買方提供了其中的50噸。從這一角度分析，上述第一種觀點是成立的。其次，后一種觀點也應(yīng)該是正確的。因為盡管買方也提供了生產(chǎn)合同產(chǎn)品所需的材料，但人們無法總是在所有的案件中“從數(shù)量或重量”上將它與生產(chǎn)同一產(chǎn)品所需的其他材料進行比較。例如，合同的標的物為轎車，買方提供了生產(chǎn)轎車所需的發(fā)動機，生產(chǎn)轎車的其他零部件由賣方自己生產(chǎn)或采購。這時，人們自然無法將兩者從數(shù)量或重量上進行比較，而比較它們的價值是唯一可取的辦法。可見，上述兩種方法均具有可行性。

根據(jù)以上分析，我們可以得出如下結(jié)論：單純的“訂購合同”等同于普通的“銷售合同”，它們依然在《公約》的調(diào)整范圍內(nèi)；而純粹的“來料加工合同”則不在《公約》的調(diào)整范圍之內(nèi)，因為在這類合同中，訂貨方通常提供了生產(chǎn)產(chǎn)品所需的全部原材料。而混合合同是否受《公約》的調(diào)整，關(guān)鍵是看訂貨方提供的材料是否構(gòu)成了本款意義上的“重要部分”。

3．含提供勞務(wù)或服務(wù)的銷售混合合同（第2款）

3．1　規(guī)范對象

在國際貿(mào)易實踐中，還經(jīng)常會出現(xiàn)這樣的合同：賣方不僅有義務(wù)向買方提供機器設(shè)備等貨物，而且承擔為買方安裝機器設(shè)備、設(shè)備維護和員工培訓等義務(wù)。在我國的進口實踐中，許多公司在成套進口國外機器設(shè)備或生產(chǎn)流水線時，通常會在相關(guān)的合同中規(guī)定提供設(shè)備的外國當事人應(yīng)該同時承擔上述種種義務(wù)。客觀地說，這不是一種單純的供貨合同，而是一種供貨和提供勞務(wù)或服務(wù)相結(jié)合的混合合同。這些合同是否在《公約》的調(diào)整范圍內(nèi)？第3條第2款規(guī)范了這一問題。根據(jù)該款“本《公約》不適用于供貨方的大部分義務(wù)為提供勞務(wù)或其他服務(wù)的合同”的規(guī)定，實質(zhì)上它將《公約》的適用范圍擴大至這種混合合同。

3．2　適用或排除適用的條件

盡管根據(jù)第3條第2款的規(guī)定，上述混合合同原則上在《公約》的調(diào)整范圍之內(nèi)，但這并不是絕對的，其最終是否受《公約》的約束，取決于它是否具備了第3條第2款規(guī)定的適用條件。根據(jù)對該款“本《公約》不適用于供貨方的大部分義務(wù)為提供勞務(wù)或其他服務(wù)的合同”字面意思的分析，適用《公約》須具備兩個條件：其一，供貨義務(wù)和提供勞務(wù)或服務(wù)的義務(wù)應(yīng)該規(guī)定在同一個合同之內(nèi)；其二，供貨方提供勞務(wù)或服務(wù)的義務(wù)不構(gòu)成“大部分”合同義務(wù)。如果同時具備了這兩個條件，則相關(guān)的混同合同隸屬于《公約》的調(diào)整范圍；否則，不受《公約》的約束。下文分別就此進行論述。

3．2．1　同一合同作為排除《公約》適用的另一條件

確定《公約》是否適用的另一條件是：供貨義務(wù)和提供勞務(wù)或服務(wù)義務(wù)是否規(guī)定在同一個合同之內(nèi)。^[46]第3條第2款的字面意思中已經(jīng)蘊含了這一條件，因為其中提到了“供貨方的大部分義務(wù)為提供勞務(wù)或其他服務(wù)的合同”。這里的“合同”不可能是指兩個合同，而只能是指同一個合同。這意味著，如果上述兩類義務(wù)分別規(guī)定在兩個不同的合同中，則供貨合同受《公約》管轄，而提供勞務(wù)或服務(wù)的合同受國內(nèi)法管轄。^[47]如果上述兩類義務(wù)規(guī)定在同一個合同中，而且同時符合本款規(guī)定的第一個要件，那么，相關(guān)的合同就受《公約》的約束。

但是，在國際貿(mào)易實務(wù)中，由于情況的復雜性，有時會出現(xiàn)在一起交易中究竟存在一個合同還是兩個合同并不十分明確的情形。對于這種情形，按照國際合同法學界的主流看法，應(yīng)當根據(jù)國內(nèi)法來進行分析判斷。^[48]但是，有些學者認為這種看法不符合《公約》第7條第1款規(guī)定的應(yīng)該對《公約》進行有利于促進適用的統(tǒng)一性的解釋原則。^[49]筆者認同第一種看法，因為在具體的案件中究竟存在兩個合同還是一個合同，是一個事實問題，所以并不涉及《公約》的解釋；另外，《公約》本身也將一些難以協(xié)調(diào)的問題交由各國國內(nèi)法處理，《公約》第2條和第4條就是這樣的條款。

3．2．2　將提供勞務(wù)或服務(wù)構(gòu)成“大部分”合同義務(wù)作為拒絕《公約》適用的一個條件

這里主要探究兩個問題：其一，現(xiàn)有中文版《公約》第3條第2款中“絕大部分”這一概念翻譯的準確性問題；其二，“大部分”概念的內(nèi)涵。

第一，中文版《公約》第3條第2款中使用“絕大部分”這一表述的準確性問題。這一翻譯應(yīng)該是對英文版《公約》的誤解。英文版《公約》中相對應(yīng)的概念為“preponderant”。根據(jù)《當代高級英語辭典》的解釋，其中文意思應(yīng)該為“占優(yōu)勢的”^[50]。根據(jù)M erriam-webster字典的解釋，其意思為“greater in number，force，orimportance”^[51]。無論是從上述中文翻譯，還是從英文解釋中，我們都不能得出這樣的結(jié)論，即“preponderant”的中文意思為“絕大部分”。因為即使一方在數(shù)量上僅僅占有相對優(yōu)勢，他也能成為“占優(yōu)勢”的一方；而上述英文解釋也表明，“prepon-derant”的本意是指：一方在數(shù)量上、力量或重要性方面比另一方占優(yōu)。如果這樣，如果將這一概念翻譯成“大部分”，應(yīng)該更加確切。從其他文本的《公約》看，這一翻譯也比較確切。在德文版《公約》中，相關(guān)的表述為“ueberwiegend”^[52]，其中文意思為“大多數(shù)的” “占優(yōu)勢的” “壓倒的”^[53]。有鑒于此，本書將采用“大部分”這一表述。

第二，將“大部分義務(wù)”作為排除《公約》適用的條件。根據(jù)第3條第2款的規(guī)定，如果供貨方的“大部分”合同義務(wù)在于提供勞務(wù)或其他服務(wù)，那么，《公約》就不適用于這樣的合同。這樣，供貨方承擔的提供勞務(wù)或其他服務(wù)的義務(wù)是否構(gòu)成第2款意義上的“大部分義務(wù)”，便成為是否排除《公約》適用的一項重要前提條件。如果符合這一條件，則《公約》不適用于相關(guān)的合同；反之，則適用。由此看來，關(guān)鍵問題是：如何界定“大部分”或“大部分義務(wù)”的內(nèi)涵？

根據(jù)第2款的字面意思，供貨方承擔的提供勞務(wù)或服務(wù)的義務(wù)是否構(gòu)成“大部分”合同義務(wù)，主要應(yīng)該通過對其承擔的供貨義務(wù)的價值和提供勞務(wù)或服務(wù)義務(wù)的價值進行比較來判斷。具體而言，就是應(yīng)該對貨物的售價和勞務(wù)或服務(wù)的報酬進行比較。國際合同法學界的一致看法是：這里的“大部分”應(yīng)該是指簽訂合同時約定的勞務(wù)或服務(wù)報酬占到合同總價的50 %以上^[54]；如果買方所支付的勞務(wù)報酬或服務(wù)報酬達到了上述標準，則《公約》不適用于相關(guān)的合同。德國一家法院正是基于這一原因拒絕將《公約》適用于一貨物買賣合同的，因為在這一合同中，賣方除了應(yīng)該提供貨物以外，而且應(yīng)該提交一份書面的市場調(diào)研報告，而后者的報酬超過了合同總價的50 % ；進行市場調(diào)研并提交報告顯然屬于服務(wù)。^[55]在法國法院審理的一起案件中，法院則確認《公約》對合同有約束力，因為根據(jù)這一合同，一方當事人的義務(wù)不僅包括提供貨物，而且包括提供拆除一舊飛機倉庫的服務(wù)，但是后一服務(wù)的酬金不足合同總價的25 %。^[56]

但是，無論在理論界還是在實務(wù)界，人們均認為：上述價值比較并不是確定供貨方提供勞務(wù)義務(wù)或服務(wù)義務(wù)是否構(gòu)成“大部分”合同義務(wù)的唯一標準，因為由于情況的復雜性，并不是在所有的案件中都能夠十分清楚地對勞務(wù)或服務(wù)報酬和貨物價格進行比較，所以應(yīng)該綜合考慮簽訂合同時的所有情況、合同的目的、當事人的意愿，來分析、判斷供貨方的義務(wù)是否達到了第2款中“大部分”的要求。^[57]這些看法是有道理的。但這并不排除上述價值比較法是確定是否達到了本款規(guī)定“大部分”要求的主要方法。