第28條　實(shí)際履行請(qǐng)求權(quán)

Article28

If，in accordance with the provisions ofthis Convention，one party is entitled to require performance of any obligation by the other party，a courtis not bound to enter a judgment for specific performance unless the court would do so underits own law in re-spect of similar contracts of sale not governed by this Convention．

譯文

如果按照本《公約》的規(guī)定，一方當(dāng)事人有權(quán)要求另一方當(dāng)事人履行某一義務(wù)，法院沒有義務(wù)作出此種要求履行具體義務(wù)的判決，除非按照法院地本身的法律規(guī)定，針對(duì)那些不屬《公約》調(diào)整的、與銷售合同類似的合同爭(zhēng)議，法院也可以作出此類判決（原譯文為： “法院沒有義務(wù)做出判決，要求具體履行此一義務(wù)，除非法院依照其本身的法律對(duì)不屬本公約范圍的類似銷售合同愿意這樣做”）。

目錄

1．調(diào)整對(duì)象及歷史淵源

2．適用本條的前提條件

       2．1　一方當(dāng)事人有要求對(duì)方實(shí)際履行的權(quán)利

       2．2　法院地法律規(guī)定

       2．3　類似的貨物買賣合同

       2．4　補(bǔ)充說明

3．適用本條的法律后果

正文

1．調(diào)整對(duì)象及歷史淵源

本條主要的調(diào)整對(duì)象是合同的實(shí)際履行（specific perform-ance）問題。這里的實(shí)際履行是指：在一方當(dāng)事人沒有履行合同義務(wù)時(shí)，對(duì)方當(dāng)事人可以要求違約方按照合同規(guī)定履行其合同義務(wù)的一種法定救濟(jì)方式。^[35]本條規(guī)定原則上確認(rèn)了非實(shí)際履行原則，即在通常情況下，“法院沒有義務(wù)作出此種要求履行具體義務(wù)的判決”，但同時(shí)規(guī)定了實(shí)際履行原則的例外適用情形，本條“除非”部分的表述，表明了這一點(diǎn)。

這樣一種“原則和例外”的結(jié)合也是大陸法和普通法不同法律傳統(tǒng)碰撞的結(jié)果。如果一方當(dāng)事人沒有履行合同義務(wù)，在大陸法看來，要求對(duì)方當(dāng)事人實(shí)際履行合同義務(wù)，是天經(jīng)地義的事，這本身也是“pacta sunt servanda”（契約必須遵守）原則的體現(xiàn)。所以，《公約》第46條第1款和第62條的規(guī)定就采納了大陸法的立法傳統(tǒng)。^[36]但是，根據(jù)普通法的原則，一方違約僅僅賦予對(duì)方當(dāng)事人損害賠償請(qǐng)求權(quán)。只有在少數(shù)例外情形下，例如在支付貨款的訴訟中，才可以要求對(duì)方當(dāng)事人實(shí)際履行其合同義務(wù)。普通法之所以持這樣的態(tài)度有多方面的理由：其一，在多數(shù)情況下，實(shí)際履行會(huì)給強(qiáng)制執(zhí)行帶來許多困難；其二，給予違約者在承擔(dān)責(zé)任方式方面一定的選擇自由；其三，主要是為了保護(hù)守約者的經(jīng)濟(jì)利益。基于以上幾方面的考慮，普通法對(duì)實(shí)際履行原則持謹(jǐn)慎的態(tài)度，也就是理所當(dāng)然的了。^[37]

《公約》第28條考慮到了大陸法和普通法的不同規(guī)定，盡管根據(jù)本條規(guī)定，實(shí)際履行是一種違約救濟(jì)方式，但同時(shí)為實(shí)際履行的強(qiáng)制執(zhí)行設(shè)置了限制，即只有在法院地本身的法律規(guī)定允許在類似情況下要求實(shí)際履行時(shí)，法院才可以作出此類判決。

2．適用本條的前提條件

如上所述，本條首先確定了非實(shí)際履行原則。這一原則具體體現(xiàn)在“如果按照本《公約》的規(guī)定，一方當(dāng)事人有權(quán)要求另一方當(dāng)事人履行某一義務(wù)，法院沒有義務(wù)作出此種要求履行具體義務(wù)的判決”這一規(guī)定中。根據(jù)這一規(guī)定，在正常情況下，即使一方當(dāng)事人可以根據(jù)《公約》的規(guī)定要求對(duì)方當(dāng)事人實(shí)際履行其合同義務(wù)，法院也不必支持該當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求。但本條后半句規(guī)定了允許適用實(shí)際履行原則的例外情形及例外情形的適用條件。據(jù)此分析，在具備下列前提條件下，法院應(yīng)該支持一方當(dāng)事人提出的實(shí)際履行的訴訟請(qǐng)求：第一，一方當(dāng)事人有要求對(duì)方實(shí)際履行的權(quán)利；第二，法院地所在國法律允許采取實(shí)際履行這一救濟(jì)方式；第三，類似的貨物買賣合同。

2．1　一方當(dāng)事人有要求對(duì)方實(shí)際履行的權(quán)利

例外適用的第一個(gè)條件是： “一方當(dāng)事人有要求對(duì)方實(shí)際履行的權(quán)利”，而且這一權(quán)利是根據(jù)《公約》規(guī)定享有的。這一條件具體體現(xiàn)在“如果一方當(dāng)事人按照本《公約》的規(guī)定有權(quán)要求另一方當(dāng)事人履行某一義務(wù)”中。如果我們僅僅對(duì)前半句進(jìn)行分析，它規(guī)定了正常情況下不適用實(shí)際履行原則的情形，但綜合本條的字面意思，它同樣構(gòu)成例外適用實(shí)際履行原則的一個(gè)前提條件。

那么，《公約》究竟賦予當(dāng)事人哪些要求對(duì)方實(shí)際履行的權(quán)利呢？如果仔細(xì)分析《公約》的規(guī)定，它既賦予買方此類權(quán)利，同時(shí)又賦予賣方實(shí)際履行請(qǐng)求權(quán)。

就買方的權(quán)利而言，《公約》第31條賦予其要求交付貨物、第34條賦予其要求交付文件、第30條要求移交貨物和文件所有權(quán)的實(shí)際履行請(qǐng)求權(quán)，除此以外，在賣方交付的貨物與合同不符時(shí)，第46條賦予買方要求交付替代貨物或修理貨物的權(quán)利等。在賣方的權(quán)利方面，第53條賦予賣方要求對(duì)方支付貨款、第63條和第60條要求對(duì)方接受貨物的權(quán)利等。

但是，本條僅僅適用于《公約》賦予的、要求對(duì)方實(shí)際履行合同義務(wù)的權(quán)利，而與實(shí)際履行合同無關(guān)的權(quán)利，不適用本條規(guī)定。在一方違約時(shí)，《公約》還賦予當(dāng)事人其他方面的權(quán)利，例如，第81條規(guī)定，在一方宣告合同無效時(shí)要求對(duì)方當(dāng)事人退還貨物或貨款的權(quán)利。由于這一權(quán)利與實(shí)際履行合同無關(guān)，所以，不適用本條規(guī)定。

2．2　法院地法律規(guī)定

允許例外適用實(shí)際履行原則的另一個(gè)前提條件是： “法院地本身的法律規(guī)定”必須允許這種實(shí)際履行，“除非按照法院地本身的法律規(guī)定”這一表述體現(xiàn)了這一點(diǎn)。這里的問題是：如何理解“法院地本身的法律規(guī)定”（a court．．．under its own law）？它是指法院地所在國的法律，還是指根據(jù)法院地的國際私法規(guī)則指引所應(yīng)適用的法律？

一般認(rèn)為，這里的“法院地本身的法律規(guī)定”應(yīng)該是指法院地所在國的法律規(guī)定，不包括根據(jù)法院地的國際私法規(guī)則指引所應(yīng)適用的法律。^[38]這一觀點(diǎn)是正確的。由上可知，這一條款本身是兩大法系不同規(guī)定碰撞的產(chǎn)物。“法院地本身的法律規(guī)定”是這一妥協(xié)的具體結(jié)果，它進(jìn)一步要求：在適用實(shí)際履行這一違約救濟(jì)方式時(shí)，必須分別尊重大陸法和普通法兩種不同的立法傳統(tǒng)。這一要求本身就排除了國際私法規(guī)則在這里的適用，因?yàn)槿绻緱l中的“法律規(guī)定”包括根據(jù)法院地所在國國際私法規(guī)則指引所應(yīng)適用的法律，就可能產(chǎn)生這樣的結(jié)果：英國的法院在審理國際貿(mào)易合同糾紛時(shí)最終適用德國法的規(guī)定；相反，法國法院受理類似的爭(zhēng)議時(shí)，有可能導(dǎo)致適用美國法的賠償救濟(jì)措施。而這些正是《公約》希望通過本條規(guī)定避免的。

所以，這里的“法院地本身的法律規(guī)定”是指法院地所在國的法律。例如，如果中國進(jìn)口商因?yàn)闆]有交付貨物而在新加坡法院向美國出口商提起要求實(shí)際履行的訴訟請(qǐng)求，新加坡法院據(jù)此作出判決的法律是新加坡本國的法律規(guī)定，而不是美國法，即使根據(jù)新加坡的國際私法規(guī)則應(yīng)該適用美國法，也是如此。可見，守約者是否可以要求對(duì)方以實(shí)際履行來彌補(bǔ)其損失，主要取決于受理爭(zhēng)議的法院所在地國家的法律規(guī)定。

2．3　類似的貨物買賣合同

除了上述兩個(gè)條件以外，受理爭(zhēng)議的法院是否可以判決違約方通過實(shí)際履行來賠償對(duì)方當(dāng)事人的損失，還取決于在類似的貨物買賣合同中，如果一方當(dāng)事人違約，法院是否可以根據(jù)其本國法律作出要求對(duì)方實(shí)際履行合同義務(wù)的判決。本條后半句“與銷售合同類似的合同爭(zhēng)議，法院也可以作出此類判決”，明確規(guī)定了這一點(diǎn)。這就要求法院在作出要求違約方實(shí)際履行合同義務(wù)的判決時(shí)，必須找出一個(gè)與其正在審理的合同爭(zhēng)議相類似的、不適用《公約》的合同爭(zhēng)議判例。如果在這一類似的合同爭(zhēng)議中，法院根據(jù)其本國法的規(guī)定可以作出實(shí)際履行的判決，那么，在適用《公約》的合同糾紛中，法院也同樣可以作出此種判決。判斷兩個(gè)合同是否具有類比性時(shí)，可以考慮合同的標(biāo)的物、雙方的主要合同義務(wù)、合同的履行地和履行時(shí)間等因素。^[39]

2．4　補(bǔ)充說明

需要說明的是本條明確提到“法院”兩字，這是否意味著：如果某一商事仲裁庭在受理國際貨物銷售合同糾紛時(shí)，就不受本條規(guī)定約束呢？對(duì)于這一點(diǎn)不存在任何爭(zhēng)議，比較一致的看法是：國際商事仲裁庭在審理國際貨物買賣合同糾紛時(shí)，同樣受本條規(guī)定的約束。因?yàn)闆]有任何理由表明：應(yīng)該給國際商事仲裁中的合同違約者提供特殊的優(yōu)惠待遇。因此，如果仲裁庭受理此類案件，就應(yīng)該適用仲裁庭所在國的實(shí)體法。^[40]如果相關(guān)的實(shí)體法允許仲裁庭在類似的案件中作出實(shí)際履行的判決，那么，仲裁庭便可以在相關(guān)的國際貨物買賣合同糾紛中作出同樣的判決。

3．適用本條的法律后果

適用本條的結(jié)果是：法院或仲裁庭在受理某一國際貨物買賣合同爭(zhēng)議時(shí)，必須首先審查在相關(guān)的合同爭(zhēng)議中是否具備以上三方面的條件。如果同時(shí)具備以上三方面的條件，那么，法院可以作出要求一方當(dāng)事人實(shí)際履行合同義務(wù)的判決；否則，法院沒有作出此類判決的義務(wù)。應(yīng)該指出的是：即使在具備上述三方面條件的情況下，法院也沒有必須作出實(shí)際履行判決的義務(wù)，因?yàn)楸緱l“法院也可以作出此類判決”中的“可以”兩字表明：法院或仲裁機(jī)構(gòu)享有比較大的自由裁量權(quán)。據(jù)此，即使在具備上述條件的情況下，它們也可以作出裁定駁回要求實(shí)際履行的訴訟請(qǐng)求，違約方必須通過其他救濟(jì)途徑賠償守約方的損失。