1. 導論

1.1?? 選題的緣起與意義

1.1.1 選題的緣起

該項研究的選題緣起于一個非常簡單的不當得利案件 [1]，卻被人為地復雜化，對當事人造成了訟累。最終，案件被上訴法院判決撤銷、駁回起訴。該案的案情大致如下：

原告李某訴被告王某與王某某（夫妻關系）不當得利。原告訴稱，被告通過朋友介紹向原告借款10萬元，口頭約定月息為2分。于是，原告通過ATM機向被告賬戶轉賬10萬元。后來，催要款項無果，訴請法院判令二被告償還本金及利息。在案件審理期間，原告把案由從民間借貸變為不當得利。被告辯稱：原告是受李某某指示匯款給自己，與李某某存在借貸關系；銀行轉賬憑證根本不能證明其與被告存在借貸法律關系；原告轉賬是受人指示，是有因行為；因此，不構成不當得利。然而，法院認為：原、被告之間訟爭10萬元有銀行匯款記錄佐證，對此予以確認；被告沒有提到指示人李某某的身份信息，對于是否有其人，無從得知；被告也沒有提供原告受指示借給被告款項的相關證據；所以，對被告辯訴意見不予采信。原告起訴稱之為借款，因無法舉證合同、借款期限等書面證據，遂將案由變為不當得利，而被告收到10萬元事實存在，并且被告不能舉證證明其收款有合法依據。故對于原告的訴訟請求予以支持。

該案于2009年起訴，到2011年才判決。從當事人的角度來看，難以擺脫濫用訴權的嫌疑；從訴訟制度的角度來看，不符合訴訟經濟原則；從法律適用角度來看，難以避免濫用權力之嫌。筆者發現這并非個案現象。例如，2007年，上海高級人民法院鄒碧華法官在《舉證訴訟規則的司法實務》的學術講座中提到，一個不當得利案件因證明責任分配爭議竟然出現了第九審！[2]筆者又通過閱讀大量的案例和學術文獻發現，不當得利證明責任分配的觀點紛繁且不統一，學者所秉持的觀點也都不同程度地在判決書中有所體現。有學者認為，應當根據德國法上證明責任分配之“規范說”闡釋當時《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）關于不當得利的原則性規定，從而確定不當得利證明責任分配；也有學者認為，應當根據“消極事實說”界定不當得利證明責任分配；還有學者認為，應當根據《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第64條第1款、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）第2條所確定的“誰主張，誰舉證”確定不當得利證明責任分配。當然，在司法實踐中，判決所呈現的情況更為復雜。學者們的不同觀點有所體現。有時，甚至出現了一審采納了一種觀點，二審采納了另一種觀點。在絕大部分裁判文書中，法官沒有表述不當得利證明責任分配的內容，并由此展開審理。這是因為，法官不是以本證與反證所形成的對抗為中心，而是以查明事實為中心。法官把事實真相與民法上關于不當得利的原則性規定作為正當理由，而不是把兩造通過程序對抗所形成的實體作為正當理由。在某種程度上，這說明查明事實和適用法律是分離的，難以體現出程序是實體的形成之法理。[3]因為，對社會的法律治理或者規則治理要求法官把事實與法律交織與融合起來，在程序規則制約場景中通過邏輯推理實現法律所主導的價值。

筆者認為，博士論文是一種學術訓練。如果作者能夠圍繞著一個具體的問題、真問題提出一個命題，那么，它就是篇合格的博士論文。退一步而言，即論文其他方面的缺陷是次要的。哪一個命題能夠把不當得利案件中那些凌亂的觀點、不規范的法律適用方式加以整合使之有序呢？唯有不當得利證明責任分配能夠實現這一目標，即不當得利作為法定之債，其構成要件具有統一性、不可分割性，在法律沒有規定舉證責任倒置的情況下，絕對不可以通過自由裁量權或者理論學說進行證明責任分配。然而，研究這一命題，面臨著雙重的困難，即不當得利制度和證明責任分配理論的晦澀增加了復雜性。一方面，不當得利呈現出的類型化形態的發展趨勢，使得物權行為無因性“創傷”之矯正的解釋論與“損害歸屬”理論難以統一不當得利的不同形態或者說不當得利的法理基礎不統一；另一方面，多種證明責任分配理論并存，并且每一種理論都有一定的適用范圍。然而，如何立足于法律本土化來選擇證明責任分配理論呢？在2015年以前，司法解釋尚未確立“規范說”為證明責任分配原則時，每一種理論探討都非常有意義。我國證明責任分配程序法與實體法的現實情況，決定了何種證明責任分配具有現實意義。通常，多數學者會選擇“規范說”解釋證明責任分配理論，那么，我國的民事法律現實是否與該理論相契合？

筆者之所以選擇這個實踐性很強的命題，是因為筆者認同這些學者的學術理念。江偉教授曾講過，“理論的生命力是通過實踐來體現的”。在民事訴訟領域，證明責任分配理論被譽為民事訴訟的脊椎。從不當得利這樣的小題目切入進去，探究證明責任分配理論更有實踐意義。陳垣教授治學在收集材料、研究問題方面要求“竭澤而漁”。本文就選擇案例、學術論文、比較法資料，以“竭澤而漁”的方法研究不當得利這尾“魚”。早在十幾年前，劉南平博士就指出了一些博士論文缺乏“骨髓”——具體命題。著名經濟學家張五常教授在《科學說需求》一書中所闡釋的科學研究的方法論，避免套套邏輯，理論要具有真實性，有驗證的可能性。毫無疑問，博士論文是博士階段最重要的學術訓練，把這些方法論貫徹到具體的命題中去或許能成就一篇合格的博士論文。

1.1.2 選題的意義

不當得利證明責任分配作為研究主題，具有三個方面的意義：

首先，從本土化的問題意識出發，有利于從理論層面探尋我國民事立法中所暗含的證明責任分配的一般原理。目前，證明責任分配已經不再是學術上的熱點。多數學者比較傾向于“規范說”，其他諸如“待證事實分類說”也有學者主張。然而，“規范說”對法律完善程度、裁判者的法律素養要求較高。在這方面，我國相關實體法亟待改進。在法治建設過程中，法學學者的使命是認清法律、司法的現狀，把理論闡釋清楚。可是，法官的燃眉之急是迅速地把問題妥當解決，不讓正義遲來。有時候，很多法官堅持認為，各種理論都可以用，都是法律適用理由。本案判決選用哪一種理論都可以解釋清楚正當理由。畢竟，法官是在解決糾紛，不是在做學術研究。但是作為理論研究者，最大的希望是理論觀點較為統一，不至于給司法實踐帶來混亂。

我國不當得利立法與研究較為滯后。1986年，《民法通則》規定了一個原則性條文。1988年，《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》對不當得利規定了一條，以界定其范圍。2017年，《民法總則》第122條規定了不當得利，仍然是抽象的規定。司法就根據這個抽象的條文應對不同形態的不當得利糾紛。現有立法難以應對層出不窮的不當得利糾紛，同時，又存在該制度與其他相關立法規定的銜接問題。例如，在《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）的制定過程中，關于是否規定懲罰性賠償就引起了爭議。懲罰性賠償（puni-tive damages）是來源于美國的法律制度。“它通過讓侵權人承擔超出實際損害數額的賠償責任，以達到懲罰和遏制嚴重侵權行為的目的。”[4]然而，大陸法系對于損害堅持同質同價補償原則，如果引入懲罰性賠償，受損者獲得“超額”賠償部分可能歸入不當得利制度，造成兩者相互沖突。[5]這樣就擴大了不當得利的范圍。在《侵權責任法》立法階段，《侵權責任法（草案）》第一、二稿都未規定懲罰性賠償條款，但是，第三稿就把懲罰性賠償制度建立了。類似這樣的立法“特色”遠遠不止于此。[6]《侵權責任法》第47條規定了懲罰性賠償制度，把懲罰性賠償的標準交給了司法解釋，并未考慮如何協調其與不當得利的關系。該法律規定能否通過權利界定清晰、降低交易費用 [7]服務于市場經濟尚有疑問。盡管一些學者提出了不同版本的“民法典草案”，并規定了不當得利制度，但是，來自司法實踐的經驗總結較少，所以像是承繼了域外的一堆法條。學者們更青睞借鑒別人的成果，忽視基本的、務實的實證研究，以至于立法機構越來越不相信學者，甚至撇開學者。當下的學術研究重視宏觀的制度構建，而忽視制度實施的細節。譬如，通常認為，不當得利制度是調整財產變動欠缺法律上的原因，得利人往往并沒有違法性，但是，必須返還財產或者利益。理論上早已拋棄了“不法性”理論而以“權益歸屬”理論取而代之。[8]但并未引起大陸學者的重視。在不當得利立法規范不完善，研究滯后的情況下，如何從實質意義層面尋找不當得利證明責任分配的一般原理更為重要。

其次，從審判實踐出發，研究不當得利證明責任分配不同標準有助于實現證明責任分配的規范化。不當得利證明責任分配標準亂象背后有多種原因：有可能是不當得利的特殊性；也可能是證明責任分配理論特殊；還可能是證明責任分配的法律規定特殊，更可能是法官自由裁量權過大。這需要研究者給出解釋，從而實現證明責任分配適用規范化。毫無疑問，不當得利具有自身的特殊性，但是，其特殊性還不至于要求法律對不同類型的不當得利采用不同證明責任分配標準。它的特殊性體現在兩個方面：一方面，不當得利沿著矯正物權行為無因性的衡平理念發展，主要表現為給付型不當得利；另一方面，不當得利朝向“不法性”“權益歸屬”理論延伸，主要表現為非給付型不當得利之侵害不當得利。由于前者是從受損人角度界定，而后者是從得利人角度界定。在歸責事由的事實層面，很難把類型化的不當得利在法理層面上統一起來。后者多與侵權行為發生競合。從侵權法的視角來看，原則上不會把證明責任倒置于被請求權人。然而，部分論者、法官往往是選擇了“待證事實說”的證明責任分配理論。根據該理論，他們認為不當得利構成要件之“無法律上原因”屬于消極事實，而消極事實難以證明或者不能證明，應該由被請求權人承擔證明責任。筆者認為，即便“待證事實說”表明，消極事實不能證明或者難以證明是客觀存在的，那么，它應該屬于司法證明學上的問題，應該通過證據規則加以處理。可是，《民事訴訟法》及其司法解釋的證據規則不甚精細。例如，《證據規定》僅僅是過渡性的司法解釋。

除以上所述之外，還有些法官根據《民事訴訟法》第64條、《證據規定》第2條確定不當得利訴訟證明責任分配。但是，這兩條規定所起的作用僅僅是使判決正當化，而未能在訴訟過程中發揮本應有的作用。2015年，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴解釋》）放棄了它們，規定了“規范說”的證明責任分配，這就證實了這個判斷。在司法實務中，大多數法官把訴訟過程視為查明事實而不包含適用法律的過程。很大程度上，這種做法與這兩條規定相關，因為，這兩條規定過于模糊。盡管《民事訴訟法》第64條規定了當事人的舉證責任，但那是為了適應審判方式改革的需要，是為了處理當事人與法院之間的訴訟法律關系，并沒有考慮當事人之間的訴訟法律關系。在市場經濟改革之前，那個社會結構決定了不需要考慮當事人的舉證責任，每個主體都隸屬于一定的組織、機構。那些相應的組織、機構都配備了糾紛解決機關并且因隸屬關系而擁有權威。對于組織和機構來說，糾紛不利于形成安定團結政治局面、不利于發展生產。為了彰顯權威，它們有動力調查事實、解決糾紛并借此增加自己的權威。到了20世紀90年代前后，各行各業的計劃經濟合約安排開始為市場經濟所取代，糾紛所涉及的利益主體從所隸屬的計劃經濟組織脫離。“終身受雇于一個雇主的社會主義‘鐵飯碗’體制開始改變。合同工被引入企業并迅速推廣，許多地域性勞動力市場開始逐步發展壯大”[9]。這使得原有的糾紛解決機構因缺乏相應的權威、資源，糾紛處理方式不再適應新的、平等主體之間的利益格局。在社會結構轉型的背景下，多種因素促使大量的糾紛開始涌向法院。法院在解決這些糾紛時面臨著兩個方面的壓力：一方面，如何改變“超職權主義”的審判方式，提高審判效率；另一方面，如何使得法院獲得法治社會那種糾紛解決的權威、正義形象。因為，過去法院的審判方式具體表現為“法院的裁決不以當事人的訴訟請求范圍為局限”“法院對一切處分行為實行干預”“收集、調查證據法院一手包攬，當事人舉證成空談”“法院主宰庭審進行，當事人陷入消極被動地位”“違背當事人意愿，‘壓服’當事人調解”。[10]為了改變這種審判方式，使之適應新的社會形勢，法院在審判方式上進行了一系列改革。“從改革展開的實際過程看，開始的時間早、鋪開的面較大、成績也最為明顯，并已在立法及制度層次上得到一定體現的是舉證責任改革”。[11]《民事訴訟法》第64條實現了法官作為收集證據、調查證據的主體轉變為法官作為調查當事人所提供的證據的主體，并且必須在法定范圍內收集證據。然而，它并沒有實現當事人之間的證明責任分配。因為，它規定“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”。當事人仍然是提供證據，接受調查的主體。該規定無法界定雙方當事人之間各自的舉證責任。為此，2002年《證據規定》第2條進行了界定，但仍屬于抽象的證明責任分配原則。在司法實踐中，由于證明責任規定模糊、抽象，法官的自由裁量權范圍就大了，許多法官根據其他證明責任分配的理論界定不當得利證明責任分配。未來修正《民事訴訟法》第64條、《證據規定》第2條，讓它成為清晰的證明責任分配原則就十分必要了。在沒有修改之前，在不當得利訴訟過程中，把不當得利法律關系作為證明責任分配的出發點，解釋具體的證明責任分配就是體現了審判活動的規范化。因為，證明責任分配源于法律關系本身，而法律關系由事實形成；反過來，法律關系又決定了必須提供哪些事實證明法律關系。

最后，在方法論方面，本書的研究是問題出發型的思路、是法解釋學研究的嘗試。過去，很多研究首先追尋理論基礎，對各種理論加以介紹或者比較，然后，闡釋自己對于某理論的見解或者修正某種理論，并認為它具有正當性基礎。再描述中國的司法現狀，而這種司法現狀恰恰需要這種理論加以指導，在此基礎上提出制度構建的措施。筆者認為這種理論聯系實際過于牽強。這樣的研究，要什么結論就有什么結論。它并沒有真正地深入司法現象，以至于浮光掠影。為了擺脫這種研究方式，筆者另辟蹊徑，選擇了這個題目，該研究從司法經驗中總結出不當得利證明責任分配中所存在的問題。該研究緣起一個很簡單的案件，理論上并不能提供完美的解釋，然后筆者又閱讀了大量的案例并對這些案例進行分類，揭示出司法實踐的現狀與問題。通過比較法研究，區分不當得利證明責任分配的具體內容與方法論具有重大的意義。接著，展示具體權利證明責任分配的一般原理，從而界定不當得利證明責任分配的原則以及具體的規則。最后，再探討在現行法律規定的情況下，法官應當如何確定不當得利證明責任分配以及未來的立法完善、制度保障等。把研究的視角集中于司法經驗、理論以及規則方面，開展自己的學術訓練。