建設(shè)合同備案合法性

依據(jù)《建筑法》第八條第一款的規(guī)定，“確定建筑施工企業(yè)”是建設(shè)單位申請建筑工程施工許可的條件之一。

《建筑法》所說的建筑施工企業(yè)，是指專門從事建筑工程、市政公用工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程及其他建筑物、構(gòu)筑物的新建、擴建、改建和拆除等活動的企業(yè)。該法第十三條規(guī)定，從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。

研發(fā)樓報建過程中，在行政審批機關(guān)設(shè)置的報建條件引導(dǎo)下，建設(shè)單位與地質(zhì)勘察單位、施工圖紙設(shè)計單位、建筑施工單位等多方簽訂的委托合同均申請了備案。現(xiàn)分述委托合同備案的合法性。

一、建設(shè)工程委托地質(zhì)勘察合同備案合法性

建設(shè)工程委托地質(zhì)勘察，是因建設(shè)工程質(zhì)量、安全需要，工程建設(shè)單位依法以合同形式委托有資質(zhì)的專業(yè)地質(zhì)勘察企業(yè)，采用地質(zhì)測繪、勘探、室內(nèi)實驗、原位測試等方法，研究、評價工程建設(shè)場地的地質(zhì)條件，接受受委托的專業(yè)地質(zhì)勘察企業(yè)交付的研究、評價報告，為工程建設(shè)的規(guī)劃、設(shè)計、施工提供必要的依據(jù)及參數(shù)的活動。工程地質(zhì)條件通常是指建設(shè)場地的地形、地貌、地質(zhì)構(gòu)造、地層巖性、不良地質(zhì)現(xiàn)象以及水文地質(zhì)等條件。

《建筑法》第八條第一款第四項所說的“確定建筑施工企業(yè)”應(yīng)當包括承攬該建設(shè)工程勘察業(yè)務(wù)的地質(zhì)勘察企業(yè)。建設(shè)單位通過合同形式委托有資質(zhì)的地質(zhì)勘察企業(yè)承擔(dān)建設(shè)工程地質(zhì)勘察任務(wù)，是在《建筑法》第八條第一款強制性規(guī)定的引導(dǎo)下實施的一項民事法律行為。

筆者認為，巖土工程勘察文件、鉆探原始記錄、土工試驗記錄設(shè)置申請技術(shù)審查程序是必須的，但應(yīng)當由建設(shè)單位在向?qū)張D中心提交建設(shè)工程設(shè)計文件時一并提交審查。至于建設(shè)單位以合同形式委托的地質(zhì)勘察企業(yè)是否具備相應(yīng)的資質(zhì)，審圖單位在接受圖紙設(shè)計文件時要求提供勘察單位資質(zhì)證明文件或者在建設(shè)單位申請建筑工程施工許可時查驗即可，再由行政機關(guān)在查驗勘察單位資質(zhì)證明文件時進行登記。設(shè)置獨立的建設(shè)工程委托地質(zhì)勘察合同備案程序不僅缺乏法律、法規(guī)依據(jù)，也沒有必要。

二、建設(shè)工程委托施工圖紙設(shè)計合同備案合法性

建設(shè)工程委托施工圖紙設(shè)計，是因建設(shè)工程質(zhì)量、安全需要，工程建設(shè)單位依法以合同形式委托有資質(zhì)的專業(yè)設(shè)計企業(yè)，依據(jù)工程建設(shè)規(guī)劃設(shè)計要求、工程建設(shè)場所地質(zhì)狀況、建筑工程強制性規(guī)范以及委托方的建設(shè)意圖等第一手材料進行構(gòu)思，通過施工圖紙形式表達構(gòu)思成果，向委托方交付施工圖及其施工技術(shù)文件的活動。設(shè)計的施工圖及其施工技術(shù)文件通常是建筑工程施工以及竣工驗收的重要依據(jù)之一。

《建筑法》第八條規(guī)定的建設(shè)單位應(yīng)當“確定建筑施工企業(yè)”，應(yīng)當包括確定承攬該建設(shè)工程圖紙設(shè)計業(yè)務(wù)的施工圖設(shè)計企業(yè)。建設(shè)單位通過合同形式委托有資質(zhì)的圖紙設(shè)計企業(yè)承擔(dān)建設(shè)工程圖紙設(shè)計任務(wù)，也是在《建筑法》第八條第一款強制性規(guī)定的引導(dǎo)下實施的一項民事法律行為。

筆者同樣認為，建設(shè)單位以合同形式委托的施工圖設(shè)計單位是否具備相應(yīng)的資質(zhì)，在建設(shè)單位申請施工圖設(shè)計文件審查時一并提交設(shè)計單位資質(zhì)證明材料查驗即可。行政機關(guān)在查驗設(shè)計單位資質(zhì)證明文件時進行登記就可以了，設(shè)置委托施工圖設(shè)計合同備案程序既缺乏法律、法規(guī)依據(jù)，又沒有必要。

三、建設(shè)工程委托施工合同備案合法性

建筑工程委托施工，是因建設(shè)工程質(zhì)量、安全需要，工程建設(shè)單位依法以合同形式將建筑工程發(fā)包給有資質(zhì)的工程建筑企業(yè)，要求承攬該工程建筑的企業(yè)依據(jù)建筑工程設(shè)計文件要求組織該建筑工程施工并向建設(shè)單位交付能夠通過竣工驗收的建筑工程的活動。

建筑工程施工合同是建設(shè)單位（發(fā)包人）與施工單位（承包人）之間為完成商定的建筑工程施工量，明確相互權(quán)利、義務(wù)關(guān)系簽訂的協(xié)議。

（一）直接發(fā)包施工合同備案事項設(shè)置合法性

1. 《招標投標法》第四十六條規(guī)定，招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。第五十九條進一步規(guī)定，招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責(zé)令改正，可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。該法第四十六條所說的合同，是指適用《招標投標法》應(yīng)當公開招標的中標合同。至于應(yīng)當公開招標的施工合同要不要備案，該法未有規(guī)定，直接發(fā)包工程施工合同要不要備案更沒有規(guī)定。

2. 《招標投標法實施條例》第五十七條規(guī)定，招標人和中標人應(yīng)當依照招標投標法和本條例的規(guī)定簽訂書面合同，合同的標的、價款、質(zhì)量、履行期限等主要條款應(yīng)當與招標文件和中標人的投標文件的內(nèi)容一致。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。該條例所說的合同，也是指適用《招標投標法》應(yīng)當公開招標的中標合同。該條例也未就應(yīng)當公開招標的施工合同備案作出規(guī)定，直接發(fā)包工程施工合同要不要備案也沒有規(guī)定。

3. 2001年《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標投標管理辦法》第四十七條規(guī)定，招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同；招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。訂立書面合同后7日內(nèi)，中標人應(yīng)當將合同送縣級以上工程所在地建設(shè)行政主管部門備案。但該辦法第二條規(guī)定，該辦法適用于“在中華人民共和國境內(nèi)從事房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標投標活動”。因此，該辦法要求報送備案的合同，仍然是指適用《招標投標法》應(yīng)當公開招標的中標合同，不包括第二類依法直接發(fā)包合同。

4. 研發(fā)樓工程所在地省級人大常委會制訂，2004年修正的《建筑市場管理條例》第三十一條規(guī)定，建筑工程施工合同簽訂后，發(fā)包人應(yīng)當將合同分送建設(shè)行政主管部門或者有關(guān)主管部門、工商行政管理部門備案。合同可以使用國家和省發(fā)布的示范文本。該條例所說的施工合同是否包括第二類依法可以直接發(fā)包合同，未予以解釋。依據(jù)該條例第二條第二款，在本行政區(qū)域內(nèi)從事建筑市場活動，實施建筑市場監(jiān)督管理，應(yīng)當遵守本條例。研發(fā)樓建設(shè)工程直接發(fā)包，應(yīng)當屬于在本行政區(qū)域內(nèi)從事建筑市場的一種活動，從這個意義上理解，研發(fā)樓建設(shè)工程直接發(fā)包施工合同簽訂后，建設(shè)單位也應(yīng)當將合同分送建設(shè)行政主管部門或者有關(guān)主管部門、工商行政管理部門備案。但是，什么樣的施工合同應(yīng)當送建設(shè)行政主管部門備案，什么樣的施工合同應(yīng)當送有關(guān)主管部門備案，什么樣的施工合同應(yīng)當送工商行政管理部門備案，該條例未予以說明。因而，該條例所說的建筑工程施工合同備案不具有可操作性。此外，依據(jù)該條例第三十一條規(guī)定，合同可以使用國家和省發(fā)布的示范文本。但是，建設(shè)主管部門設(shè)置的建筑合同備案程序要求建設(shè)單位必須提供省發(fā)布的合同示范文本，否則不予以備案。此項設(shè)置則缺乏法律、法規(guī)依據(jù)。

研發(fā)樓工程所在地住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳于2015年1月16日印發(fā)《建筑工程施工合同備案管理辦法》。依據(jù)該辦法第二條，該辦法適用于本省行政區(qū)域內(nèi)施工合同的備案管理；本省施工企業(yè)在省外承接的施工合同實行自愿備案。該辦法涉及的本省區(qū)域內(nèi)的施工合同備案是否具有強制性值得商榷，涉及的建筑工程施工合同是否包括第二類依法直接發(fā)包的施工合同也未予以解釋。

（二）要求直接發(fā)包合同與備案的中標通知書內(nèi)容相符的合理性

研發(fā)樓建設(shè)所在地的住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部門要求，直接發(fā)包工程建設(shè)單位取得招標投標管理辦公室頒發(fā)的中標通知書后，用“密鑰”進入招標投標管理網(wǎng)站，下載建筑工程施工合同格式文本，依據(jù)中標通知書內(nèi)容填寫施工合同并由建設(shè)單位、施工單位分別簽章送備案機關(guān)審核通過后，將審核后的合同文本掃描上傳網(wǎng)站備案。

根據(jù)研發(fā)樓建設(shè)所在地的住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部門要求進行直接發(fā)包工程施工合同備案，出現(xiàn)建設(shè)單位與施工單位訂立兩個合同文本：直接發(fā)包形成的在先施工合同文本，依據(jù)招標投標管理辦公室頒發(fā)的中標通知書內(nèi)容填寫并經(jīng)備案的施工合同格式文本。兩個合同文本出現(xiàn)開工和竣工日期、工程款支付辦法、雙方的權(quán)利義務(wù)及其他多項條款不一致的情形（表3）。

地方住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部門要求依據(jù)招標投標管理辦公室頒發(fā)的中標通知書內(nèi)容為依據(jù)填寫施工合同格式文本并提交備案，與地方出臺的《建筑市場管理條例》第三十一條“合同可以使用國家和省發(fā)布的示范文本”的規(guī)定不相符，因而該規(guī)定無法律、法規(guī)依據(jù)。

地方住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部門要求依據(jù)招標投標管理辦公室頒發(fā)的中標通知書內(nèi)容為依據(jù)填寫施工合同格式文本并提交備案，導(dǎo)致直接發(fā)包的建設(shè)單位與施工單位之間先后形成兩份施工合同。如果建設(shè)單位與施工單位之間發(fā)生合同爭議，以哪份合同為準？依據(jù)甲乙雙方的真實意思表示，應(yīng)當“以在先簽訂的施工合同文本為準”。但是，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定，當事人就同一建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。

為防止兩個合同文本在執(zhí)行過程中產(chǎn)生爭議，研發(fā)樓建設(shè)單位不得不與施工單位在施工合同提交備案的同時，追加了一個“以在先簽訂的施工合同文本為準”的補充協(xié)議。

四、建筑工程委托監(jiān)理合同備案合法性

監(jiān)理一詞有動詞、名詞之分。“監(jiān)”，是監(jiān)視、督察的意思，是對某項或多項活動及其目標實施視察、檢查、評價、控制、糾偏、督促的具體行為；“理”，是一個哲學(xué)概念，通常指條理、準則。監(jiān)理作為動詞使用，是指以標準或準則為依據(jù)，對實施一項或多項活動的主體行為進行監(jiān)視、督察、控制和評價的過程。監(jiān)理作為名詞使用，通常是指監(jiān)理機構(gòu)或者從事監(jiān)理活動的專業(yè)人員，如監(jiān)理工程師、監(jiān)理單位。

建筑工程監(jiān)理，是指具有法定資質(zhì)條件的工程監(jiān)理單位，根據(jù)發(fā)包人的委托，依照法律、行政法規(guī)及有關(guān)的建設(shè)工程技術(shù)標準、設(shè)計文件和建筑工程合同，對承包人在施工質(zhì)量、建設(shè)工期和建設(shè)資金使用等方面，以建設(shè)單位委托人的名義對工程建設(shè)過程實施監(jiān)督的專門活動。

建筑工程委托監(jiān)理，是建設(shè)單位因缺乏監(jiān)理能力或者精力，以合同形式將工程建筑過程中的質(zhì)量、安全、進度等監(jiān)督行為委托有資質(zhì)的專業(yè)監(jiān)理單位代為實施，要求監(jiān)理單位代替委托方跟蹤工程建筑過程，依據(jù)建筑工程施工許可文件、工程建筑規(guī)范、建筑工程設(shè)計圖紙及技術(shù)文件、施工合同等對工程質(zhì)量、安全、造價、工期等進行連續(xù)性監(jiān)督和控制，督促委托方與施工方訂立的建筑工程施工合同能夠適當履行，并對監(jiān)督和督促過程信息實施管理和控制的活動。在監(jiān)理過程中，建設(shè)單位與監(jiān)理單位之間是委托與被委托的合同關(guān)系，監(jiān)理單位與施工單位之間是代位監(jiān)理與被監(jiān)理的關(guān)系。

依據(jù)《建筑法》第三十條，國家推行建筑工程監(jiān)理制度。國務(wù)院可以規(guī)定實行強制監(jiān)理的建筑工程的范圍。

《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第十二條第二款規(guī)定，下列建設(shè)工程必須實行監(jiān)理：（1）國家重點建設(shè)工程；（2）大中型公用事業(yè)工程；（3）成片開發(fā)建設(shè)的住宅小區(qū)工程；（4）利用外國政府或者國際組織貸款、援助資金的工程；（5）國家規(guī)定必須實行監(jiān)理的其他工程。

依據(jù)原建設(shè)部《建設(shè)工程監(jiān)理范圍和規(guī)模標準規(guī)定》，必須實行監(jiān)理的建設(shè)工程界定為：

（1）國家重點建設(shè)工程，是指依據(jù)《國家重點建設(shè)項目管理辦法》所確定的對國民經(jīng)濟和社會發(fā)展有重大影響的骨干項目。

（2）大中型公用事業(yè)工程，是指項目總投資額在3000萬元以上的供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目；科技、教育、文化等項目；體育、旅游、商業(yè)等項目；衛(wèi)生、社會福利等項目；其他公用事業(yè)項目。

（3）成片開發(fā)建設(shè)的住宅小區(qū)工程，主要是指建筑面積在5萬平方米以上的住宅建設(shè)工程以及高層住宅及地基、結(jié)構(gòu)復(fù)雜的多層住宅。

（4）利用外國政府或者國際組織貸款、援助資金的工程，是指利用外國政府或者國際組織貸款、援助資金的使用世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際組織貸款資金的項目；使用國外政府及其機構(gòu)貸款資金的項目；使用國際組織或者國外政府援助資金的項目。

（5）國家規(guī)定必須實行監(jiān)理的其他項目，是指總投資額在3000萬元以上，關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目，包括：煤炭、石油、化工、天然氣、電力、新能源等項目；鐵路、公路、管道、水運、民航以及其他交通運輸業(yè)等項目；郵政、電信樞紐、通信、信息網(wǎng)絡(luò)等項目；防洪、灌溉、排澇、發(fā)電、引（供）水、灘涂治理、水資源保護、水土保持等水利建設(shè)項目；道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市公共設(shè)施項目；生態(tài)環(huán)境保護項目；學(xué)校、影劇院、體育場館項目以及其他基礎(chǔ)設(shè)施項目。

在研發(fā)樓建筑開工前，建設(shè)單位打算聘請一位退休的建筑工程專業(yè)技術(shù)人員實施研發(fā)樓建設(shè)監(jiān)理事務(wù)，但因委托監(jiān)理分別被列為直接發(fā)包合同備案、安全監(jiān)督備案、質(zhì)量監(jiān)督登記、施工許可等申請事項的必備條件之一，建設(shè)單位不得不放棄自行聘請專業(yè)人員監(jiān)理的設(shè)想，不得不與有資質(zhì)的監(jiān)理公司簽訂委托監(jiān)理合同。

前文所涉及的研發(fā)樓項目，不屬于《建筑法》及其他法律、法規(guī)規(guī)定必須實行監(jiān)理的建設(shè)工程，地方建設(shè)行政主管部門以設(shè)置審批條件的方式要求建設(shè)單位必須委托有資質(zhì)的監(jiān)理機構(gòu)監(jiān)理并設(shè)置監(jiān)理合同備案程序，缺乏法律、法規(guī)依據(jù)。

筆者注意到，2015年1月22日，研發(fā)樓建設(shè)所在地的住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳依據(jù)國家住房城鄉(xiāng)建設(shè)部《關(guān)于推進建筑業(yè)發(fā)展和改革的若干意見》及其內(nèi)部批復(fù)，印發(fā)《關(guān)于明確非國有資金投資工程發(fā)包方式等有關(guān)問題的通知》，要求“非國有資金投資工程選擇直接發(fā)包的，發(fā)包人應(yīng)當依法將工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包單位，對勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理、材料設(shè)備供應(yīng)商等單位的選擇承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，并按規(guī)定到項目所在地建設(shè)行政主管部門辦理合同備案手續(xù)”。

由此可見，本文研發(fā)樓建筑工程勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理合同備案，主要依據(jù)的是地方住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳制發(fā)的內(nèi)部文件。依據(jù)《國務(wù)院行政審批制度改革工作領(lǐng)導(dǎo)小組關(guān)于印發(fā)〈關(guān)于貫徹行政審批制度改革的五項原則需要把握的幾個問題〉的通知》（國審改發(fā)〔2001〕1號）關(guān)于“設(shè)定行政審批的法律文件，必須符合我國立法體制的要求，遵循法制統(tǒng)一原則。即設(shè)定行政審批的法律文件必須符合法定權(quán)限和程序，下位法不得與上位法的規(guī)定及其精神相抵觸”的合法性原則，研發(fā)樓工程所在地的《建筑市場管理條例》只是對建筑工程施工合同備案作出原則性管理規(guī)定，而沒有設(shè)定行政審批，研發(fā)樓工程所在地住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳以文件形式規(guī)定“到項目所在地建設(shè)行政主管部門辦理合同備案手續(xù)”，缺乏法律、法規(guī)依據(jù)。如果行政機關(guān)需要對勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理單位資質(zhì)登記，完全可以要求建設(shè)單位在提交建筑工程施工許可申請材料時一并提交勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理單位資質(zhì)證明材料，在查驗時進行登記，設(shè)置勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理合同備案程序沒有多大的實質(zhì)意義。