二、“理由論證”的局限

第一個問題，是司法方法的“對符合法律的論證”的理由追求，亦可稱為重視“具備怎樣的理由才能視為合乎法律”。顯然，“九步法”與以往被提出的司法方法或法律方法存在共同的核心邏輯，這便是，試圖正確、有效地解決實際發(fā)生的案件與法律規(guī)定的相互關聯(lián)。[12]此方法提出者曾提到，“……依據(jù)當事人的事實和理由，明確法律關系，再以之為基礎明確權利性質(zhì)，進而確定法律條文，這是民事審判中最重要、最難的環(huán)節(jié)”。[13]但如何才是“正確”“有效”？怎樣證明“合法”，及是否可能證明“合法”？關于司法方法，最直接的預設是“理性”?！袄硇浴钡暮x是指在案件與法律之間可以且應當發(fā)現(xiàn)一個邏輯方法，經(jīng)推導論證以獲得檢驗，由此可傳遞“正確”“有效”的理解，“合法”之要義亦在其中。而關于“正確”“有效”，學界包括法律實務界已逐漸傾向于認為，只要展示了理由，且將理由逐一排列，凸現(xiàn)了說服的能力，即可賦予相關的標簽。[14]

再看前一節(jié)的具體實例。其中核心爭議問題為“擔保是否成立”。被告張某稱，借款協(xié)議簽訂時，自己與黃某的夫妻關系名存實亡，不知擔保條款及自己印章蓋在借據(jù)中，另未見黃某將借款用于家庭，且認為借據(jù)上所以存有自己的“擔保印章”，實為原告劉某與被告黃某惡意串通的結(jié)果。通過舉證質(zhì)證，法院就“劉某不知黃某是否私蓋印章”已形成心證，并認定，借據(jù)中的“擔保條款”為當事人的真實意思表示。十分明顯，被告張某不知蓋章?lián)＜安恢杩?，一般人的想象中，某人不知道一件與自己有關的事情，其自然難以接受令自己承擔相關責任的后果，故可想見，張某較難接受法院的“擔保意思表示真實”及連帶責任的認定。張某能提出進一步的異議：（一）黃某私蓋印章是有過錯的（未經(jīng)張某同意）；（二）既然已進入擔保討論而非夫妻共有財產(chǎn)性質(zhì)的討論，則以夫妻關系為由不理會私蓋印章問題，是否與擔保法的擔保資格應具有獨立性質(zhì)的財產(chǎn)這一前提相互矛盾？如果被告張某提出進一步的異議，僅強調(diào)并不知道擔保及借款，且夫妻關系已存不合問題，法院如何回應？

根據(jù)理性思路，法院似乎可提出如下三個理由以論證自己的觀點“正確”“有效”及“合乎法律”：（一）被告黃某私蓋被告張某印章是否存過錯，張某可另行主張權利；（二）在夫妻關系不合的情況下，被告張某自己應注意保管印章，未妥善保管印章導致出現(xiàn)“妨礙第三方權益實現(xiàn)”的爭議，自然負有責任；（三）夫妻即使財產(chǎn)共有，依然可相互擔保，法律未規(guī)定不能。顯然，法院可能提出的這些理由，均以保護善意第三方債權人為前提，是否可解決被告張某的異議或疑問，仍未可知。而如果側(cè)重強調(diào)被告張某應妥善保管自己的印章，張某另會覺得該義務的強調(diào)是苛刻的。

業(yè)界熟知，依照《婚姻法》第19條第3款及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第24條的規(guī)定，如果是夫妻共有性質(zhì)的連帶責任，夫或妻任何一方均無法以任何理由，對抗善意第三人的連帶債務主張。但法律未直接涉及此案夫妻之間的相互擔保問題。司法實踐中，對此不乏爭議。[15]《擔保法》第7條規(guī)定了擔保人的身份，并未指出“夫妻之間”不能擔保。而夫妻的財產(chǎn)共同共有性質(zhì)，理論上，似排斥了其間相互擔保的意義，因為，擔保人的前提應是自身財產(chǎn)獨立。當然，如果夫妻明確約定財產(chǎn)分屬，且債務第三人知道約定，則擔?？沙闪??！熬挪椒ā苯榻B者提到的此案審理過程，實際上進入了“擔?！狈较颍荛_了夫妻共有性質(zhì)的債務問題。與此不同，如果直接展開夫妻共有性質(zhì)的債務庭審，被告張某可能無法提出進一步的疑問。

依此而論，前述類似被告張某的可能異議或疑問，不僅是一般人理解中的“道理是否適當”的問題，而且涉及另一個問題，即如此處理（認定擔保成立），究竟是否符合法律。進一步，還可認為，一般人理解的“道理是否適當”實際上有可能和“是否符合了法律”相互糾纏了，故不能簡單認為，被告張某只知情理不知法律，并據(jù)此簡單回絕張某。庭審中，黃某陳述自己私蓋印章，此是否表明，僅就擔保問題而言黃某存在過錯（未經(jīng)張某同意），故依據(jù)《民法通則》第106條第2款的規(guī)定，僅是黃某應承擔債務，而張某不存在連帶責任？與此相關，即使以黃某張某為夫妻論，既然已進入擔保討論而非夫妻共有財產(chǎn)性質(zhì)的討論，則以夫妻關系為由認定私自蓋章屬夫妻內(nèi)部問題故對外抗辯無效，是否與擔保法的擔保人資格應具有獨立性質(zhì)的財產(chǎn)這一前提，相互矛盾？關于“道理是否適當”與“是否符合了法律”的相互糾纏，眾所周知的四川省瀘州市張學英訴蔣倫芳案可作為典型的例子。[16]該案審理初期，人們普遍傾向于認為，這是明顯的遺贈繼承問題，應適用《繼承法》第16條第3款規(guī)定，如適用《繼承法》該條規(guī)定而使“不道德的婚姻第三者”獲得利益，則是其他方面的問題，如社會公德遭遇失敗。[17]但隨案件審理及爭議的深入，其中一方針對“第三者”提出，此不僅是社會公德問題，而且是法律問題，因為，《民法通則》第7條規(guī)定了“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益”。[18]張學英訴蔣倫芳案亦清晰地表明，如果努力尋找，則有可能在“道理是否適當”的情理思路中發(fā)現(xiàn)相關的法律思路。

至此，可認為，法院未依據(jù)無可爭辯的法律條文，相反卻提出（當然是可能提出的）似具有說服力的理由以表明自己適用法律“正確”“有效”乃至“合法”，這樣的司法方法思考方向恐存爭議。第一，說出理由并非頗困難，對論說能力較強者尤其不是障礙；第二，理由也是可爭議的，且存“對誰而言是有理由”的疑問；第三，如果提出理由且具有一定的說服力，即可認定為“正確”“有效”，甚至“合法”，則可得出“凡爭議案件法律如何適用的問題中，總能發(fā)現(xiàn)不同、對立的‘正確’‘有效’及‘合法’”的結(jié)論，[19]進一步，“正確”“有效”乃至“合法”的標準，令人覺得似乎十分脆弱。故“理由說”必須予以仔細辨析。

司法方法的討論中，包含了對“理由說”進行補充的一種觀點，即認為理由存在正確謬誤之分，此亦為最容易提出的常識性主張。[20]這意味著，前述案例中，針對被告張某的異議或疑問，要么法院可能提出的三個理由，“張某可另行主張權利”“張某自身便有義務保管自己的印章”及“共有財產(chǎn)夫妻可相互擔?！保浅闪⒌?，要么為張某一方可設想的“黃某過錯應負責任”及“擔保關系應與夫妻關系剝離”，是成立的。但正確謬誤的標準是什么？為何可稱一些理由是正確的，另一些理由是謬誤？當然，司法方法的討論提出了各種手段，以解決正確謬誤的問題。如針對實際發(fā)生的案件怎樣對應法律規(guī)定問題而言，與學界熟知的法律解釋問題相關，有主張以正常理解的“法律文義”為標準，另有主張“立法者的原意”“合乎邏輯的法律條文相互關系”及“法律邏輯體系”為標準，來檢驗所提理由的正確或謬誤……[21]但仍如一些懷疑論所指出的，這些手段本身亦面臨著“標準”的悖論，何謂“法律文義”的正常理解？確定“立法者愿意”的證據(jù)是什么，證據(jù)是否也存在如何理解的問題？法條之間合乎邏輯關系的標準是什么？如出現(xiàn)法律邏輯體系的不同理解又將怎么辦？[22]完全可想見，前述案例中，如果提出了判決被告張某承擔連帶責任，可能的進一步理由是，法院宣稱此即符合了正常理解的“法律文義”，或符合“立法者原意”，或與法條之間合乎邏輯的關系形成了適恰契合，或在法律邏輯體系中可以獲得映襯，則被告張某一方同樣會類似宣稱。

司法方法的討論中，還可提出一種觀點，即認為應盡量以法院的理由論證及分析為準，因為，法院本身專業(yè)職業(yè)的社會分工定位尤其經(jīng)此而來的能力，可賦予其“標準”的秉持，社會一般人通?？匆嗳菀渍J同類似的觀點。[23]但如果法院內(nèi)部便存不同意見，甚至有的法官贊同被告張某的可能的主張，將如何？事實上，如前已提到的，關于夫妻之間是否存在擔保問題，業(yè)界即有不同的看法。爭議案件中，所以爭議且使人覺得可爭議，本身極可能預示著法院內(nèi)部會有或已有不同觀點。退一步看，即使法院沒有分歧觀點，為何法院一定正確？專業(yè)職業(yè)的社會分工定位在法律問題爭議“正確”的問題上，一定優(yōu)于外行？法律公布出來，條文明確頒布，并宣告全社會均須遵守，本身便預設了外行人可以且應當能像法院一樣理解法律的規(guī)定。既然外行人可以且能同樣理解法律，法院的專業(yè)職業(yè)社會分工定位，怎能證明為優(yōu)先？“九步法”提出者提到的案例中，法院如果依照明確的法律規(guī)定——且人們對法律沒有不同理解——判決被告承擔債務責任，本身便意在提示，被告可以且應當能像法院一樣，理解相關的法律規(guī)定，并在日后應吸取法律上的教訓，以法律作為自己的行為指引。故張某的外行人社會角色不意味著其法律理解，一定是謬誤的。即便認為法院專業(yè)職業(yè)的社會分工定位表明法院十分熟悉法律的數(shù)量、分類、淵源，包括法律的概念及表述，更能熟練地查找法律，此也僅表明“量”的優(yōu)勢，即能有效率地把握法律，而顯然，有效率地把握法律的能力與正確把握法律的能力，是不同的概念。張某一方外行人的低效率的法律把握能力，不意味著不能說出正確的法律結(jié)論。

如此追問，勢必涉及業(yè)界頗熟悉的一個主張：法律問題中，理由正確謬誤的標準是法律人或法律共同體的“集體認可”。[24]此主張，實際上是法院的理由論證及分析應為標準的“修訂版”，因為，法院尤其是法官，常被視為法律人或法律共同體的核心，是其中“佼佼者”，用德沃金（Ronald Dworkin）的措辭表達則是法官為“法律帝國”中的“王子”。[25]但“集體認可”的觀點，一方面，需面對法律人或法律共同體內(nèi)部可能分歧的問題，此如法院內(nèi)部具有分歧意見，另一方面，“集體認可”歷來是一個模糊的概念，自研究法律人或法律共同體始，除了大致感覺似有“大多數(shù)法律人或法律共同體中的大多數(shù)認為如何”之外，從未存在一個檢測“集體認可”的量化工具，業(yè)界亦未覺得如此一個工具是必要的，其更多有如佩雷爾曼（Chaim Perelman）所說“人們普遍感受”為日常說理的一種敘述策略，借助“所謂普通人一般感覺”以取得說理優(yōu)勢一樣。[26]更深入的問題，在于即使認為前述案例中，法院可能提出的理由被更多的法律人所贊同，被告張某可能提出的理由僅被少數(shù)人所理解，也難以確信前者為正確，進一步以支持“集體認可”的觀念，因為，較多人的贊同與較少人的贊同隨時間推移及語境變化，有可能發(fā)生逆向轉(zhuǎn)換。就逆向變化而言，仍以上述張學英訴蔣倫芳案為例，原認為應適用《繼承法》的顯然占據(jù)法律人的大多數(shù)，但現(xiàn)在，似乎已出現(xiàn)了不同，即使不能認為應適用《民法通則》解決類似案件的法律人是大多數(shù)，也可認為兩種適用法律主張的人數(shù)在逐步接近。[27]這意味著，即使將“集體認可”的概念與法律人中“大多數(shù)”的概念聯(lián)系起來，依然無法說其為“正確”“有效”乃至“合法”。何為“合乎法律”的問題，依然存疑。

在“九步法”提出者論及的案例中，將實際發(fā)生的案件與法律框架連接起來，并通過理性的理由論證方式尋求邏輯的解決方案，恐不能得到以往法學方法論或法律方法論，包括“九步法”憧憬的理想化的司法方法。當然，此僅指實際發(fā)生的案件與法律規(guī)定的關系存爭議時（而事實上，如果提到或提出理性的理由論證，也正因為存在這種爭議）。