七、“開放”的司法方法與司法公正

前面一節討論的“爭議”，包括“公共認同”，均涉及一個“多方合意”的概念。所謂“多方合意”乃指對司法公正，包括司法方法與司法公正的關系，趨同且穩定化的理解是經多方協作而呈現的，即各方關心參與者經思想、理念、感受、情緒、情感、價值判斷等元素的相互理解和彼此接受，而出現主觀合作。就此而言，任何單獨一方將自己的司法公正理解定義為普適的，將自己理解的司法方法與司法公正的關系視為“真正”的，均將步履艱難。也因此，過去法學界一直努力的、通過語義及學術慣常操作方式以尋找教科書式的“概念”的運作，或許更多為一廂情愿。事實上，以往任何時期均不乏關于司法公正、司法方法與司法公正的關系的討論，特別是討論中得出的帶有學術色彩或“自我標明學術”的相關定義或敘說。但置身于實踐中，它們總會遭遇“不滿”“非議”甚至“抗拒”。一方面，此是因為法律實踐的利益對立始終會發揮操縱分裂的作用，另一方面，社會中不同知識理解、價值判斷和情緒情感亦會發揮挑起分裂的作用。就這點看，試圖尋求一勞永逸的概念，并依此控制、束縛、強迫司法實踐，作為衡量一切司法公正、司法方法與司法公正的關系的“巴黎公尺線”，終歸易進入思想的烏托邦。

“多方合意”，意味著動態的“實踐”，也意味著在“實踐”中不斷形成新的關于司法公正、司法方法與司法公正的關系的互動認識。

本書導論深入至這一層面并作出強調，是想表明，在具體實踐中發現人們已接受的某一“司法公正”、某一“司法方法”及某一“司法方法與司法公正的關系”存在的具體問題，辨析其得失，以獲得一定程度一定時段的公共認同性質的相關確認，遠比尋求關于這些內容的普適的標準界說來得有益，對司法實踐本身也更有益。這并非說，不需要界說或概念，事實上，我們無時無刻不在使用界說或概念，而是說，認識到界說及概念常是“被使用”的，被約定的，被使用時又常是為了具體的實踐問題，才更重要。有時可發現，對司法公正、司法方法的某種定義，人們沒有不同的意見，特別是學術討論中，但這樣一種情形的真正原因不在于相關定義是“正確”的、不可討論或質疑，而是因為，我們觀察、“欣賞”相關定義時并未身處實踐，我們思想中更多充斥著各種理論和“前見”，并有暫時的思想約定。反之，一旦進入具體的司法實踐，完全可能既發現贊同者又發現反對者，所謂的“正確”，完全可覺察，不是面對“錯誤”的一個理所當然具備合法性的概念，其會遭遇非議，而另一方面看，其是一個極可能成為壓抑他者具體司法實踐期待的一個話語策略。

因此，對實踐爭執常隱常顯的“司法公正”和“司法方法”等問題的討論，更有價值的途徑，是以“具體司法實踐”為依托而展開，在其中，尋找具體的可能存在的問題，辨析具體的關系究竟如何糾纏，并考察對具體的理解分歧究竟如何產生，以此為基礎，思考相關“爭議”如何實現一定程度一定時段的“公共認同”，特別是在中國。[58]

回到“要件審判九步法”。此司法方法建構的積極意義，正在于盡力著眼具體的司法實踐，探索具體解決司法方法問題的手段，并包含了一個學術意義的潛在邏輯張力，即暗示司法方法的開放性。顯然，在真實的具體司法中，司法者遇到的問題總是“豐富多彩”，甚至“措手不及”，更重要的，不能忘記，司法者使用的任何一種司法方法，必定面對當事人和社會其他旁觀者的知識辨析、價值揣測和“情感評判”。如果不在意司法者之外的社會主體的感受，反思相互關系，或說主體間的相互性，司法原有的目的和希望常會適得其反。為有效并有益解決司法實踐問題的司法者，不論自覺與否，注定會發覺這是需正視的。

就此而言，針對司法公正、司法方法、司法方法與司法公正的關系，本書導論不在概念化上作出分析性的討論，提出定義式的要素圖表，相反，本書導論嘗試追尋“要件審判九步法”的隱意，改變討論空間，并嘗試摸索“一定程度一定時段的公共認同得以實現”的某種途徑。如前所述，實踐具體的問題十分豐富，討論的系譜亦將是開放的，故本書導論包括后文的討論勢必為初步的。

本書將集中討論三個問題。第一，針對實現司法公正的目的，司法方法“充分說理”的思想努力將會遇到什么問題？毋庸置疑，在目前中國的學術及實踐中，司法層面的“充分說理”話語頗盛行，而頗盛行本身表明其中必有一定的合理性。但司法過程終究是復雜的，說理及理由的接受本身也是復雜的，故有時接受了理由的充分表達并將其視為司法結論的可靠根據，并不意味著，任何情況下均可樂觀期待。我們會發覺，當一個司法問題的爭論的參與者越多，一方的理由充分闡述有時可能越會遭遇來自各方的質疑，今天無所不在的網絡文化實踐中的司法說理嘗試，可視為典型的印證場景。其中，針對司法問題的充分說理往往引來的不是說服，而是進一步的懷疑和反駁，充分說理的結果時常成為了“捉襟見肘”。在曾被廣泛討論的云南省高級人民法院李昌奎故意殺人二審案中，包括副院長在內的“高級法官”在闡明為何需改判死緩時所表達的各類理由，可謂充分全面，且頗有占領了司法理念制高點的格局（如廢除死刑的歷史趨勢），但面對的卻是無窮無盡的批評和反對，幾乎沒有一個理由不曾遭遇斥責，這是一個重要例子。[59]通過“充分說理”這一焦點，對類似的司法爭議例子及相關問題的深入討論，無疑對司法公正、司法方法與司法公正的關系，具有重要啟發，或許要比概念特征等一般化的討論更有益。

第二，為了實現司法公正，某些個別法官的主觀努力，如將方法上的“辨法析理”和“耐心對待當事人”融合起來，包含了什么理論意義？一般看，人們易將這種努力視為司法倫理的一種高尚表達，或一種有如政法理念推動及宣揚的司法政治策略，當然，亦會反之，有人認為此是多余的甚至是司法低效的，有悖“現代司法理念”。但如果實踐中的確存在著成功，如獲得當事人的認可且贏得廣泛的社會贊譽，另成功之際并未呈現很高的行動成本，那么，其中是否包含了促進司法參與各方達成前面分析論及的“多方合意”？顯然，人們均會贊同司法倫理的高尚表達，即使人們熟知針對眾多司法者而言這是困難的。同樣顯而易見的是，當有人認為這是司法政治策略的時候，有人卻會認為即使是策略也無拒絕之必要，或者那又何妨，因為，自己終究可以成為受益者。人們還能常看到，當有人認為這是多余或司法低效時，有人卻可能認為這是及時的且提高了司法效率，因為，自己包括其他許多人畢竟愿意面對司法者的“認真、誠懇、友善”的對待，當遇到如此對待之后，大多數當事人，便會更謹慎地思考“上訴”“申訴”甚至“上訪”的選擇……正是經此，我們或許可深入思考“公共認同”的問題。

第三，司法中，有時裁判意見的自始至終的分裂可能難以避免，此時，應作怎樣的最后考量？司法公正，司法方法與司法公正的關系，聯系著一個人們熟知的棘手問題：法條適用的爭議及其選擇。人們有時會討論法律與道德的沖突，包括法律與習俗、習慣、情理、行規的沖突，但隨著法治意識形態的社會泛化，人們已逐步甚至更加接受了法律的治理，由此，關于法律內部的法條適用競爭的問題日漸突出。典型例子如導論中已提到的四川省瀘州張學英繼承案（常說的“二奶繼承案”）。其中，當然會有道德的問題，還有習俗、情理等，但法官及某些人更期待在繼承法遺贈法條之外發現更合適的法條，用法律來最終解決問題，畢竟是法院而非社會其他機構在處理糾紛。因此，繼承法的遺贈法條與民法通則的“社會公序良俗”的法條，兩者間便出現了競爭。對這種競爭，如果不能細致考量參與爭議各方的法律性的知識、立場，而僅認定法律人慣常適用的繼承法，有如案件名稱標明“繼承問題”一樣，便可能失去達成更佳的一定程度、一定時段的“公共認同”的機會，司法公正，包括司法方法與司法公正的關系，亦會失去深入理解的一種可能。

在本書作者看，司法公正、司法方法與司法公正的關系，較難在概念理論式的討論中獲得實質性的推進，即使獲得一種概念理論式的知識約定，擁有系統化的知識累積，人們仍需面對廣泛的在實踐中生發的“何為司法公正”“何為司法方法與司法公正的關系”的不同主張或宣言。更準確地說，在本書作者看，從實踐性的重要具體問題切入，循序漸進地分析內容、辨析思路、剖析得失以逐步推進關于司法公正及司法方法與司法公正的關系的理解，并將其與具體的社會實踐環境聯系起來，方為更有價值的選擇。如此努力，依然是理論的并有理論追求，但其為融入實踐的并與實踐互動，亦更有在理論探索和實踐摸索之間尋求想象力的潛質。

作為導論，本書這里以中國基層法院的“要件審判九步法”為樣本，討論了構成其核心設想的司法方法機制，并兼及司法公正及司法方法與司法公正的關系，這是一種“案例式”方法論的寫作實踐。本書后面各章，將同樣遵循類似的敘述手段。這樣一種寫作模式，自然是本書作者反復強調的實踐具體問題討論優于概念抽象問題討論的邏輯延續。

任何試圖討論司法方法、司法公正，及司法方法與司法公正的關系的思考者，頭腦中必然已包含相關的“前見”。此“前見”，有時需要糾正、補充，甚或需要拋棄、重建，而所有這些改變無疑是為了和司法方法與司法公正的具體社會實踐形成相互啟發的對話，在司法方法與司法公正的“社會存在”中，實現多方參與者的合意行動。這是不易的，但卻有益。

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[1]具體例子見下文第四小節。

[2]謝圣華、徐光明、寧杰：《長寧“要件審判九步法”創出新境界：人均結案同比上升36件，平均審理天數減少12天》，《人民法院報》2009年11月16日，第1版。

[3]關于法官撰文，如賈石松、鄭蕾：《要件審判九步法的具體運用》，《人民司法》2014年第5期，第41-46頁。關于《人民法院報》及《人民司法》報道宣揚，如寧杰、王建平、孫海峰：《要件審判九步法：法庭上的劍譜》，《人民法院報》2010年1月11日，第5版；陳婷婷、孫海峰、王建平：《推行要件審判九步法的調查報告》，《人民司法》2011年第3期，第8-12頁。

[4]提出者即鄒碧華法官。見鄒碧華：《“要件審判九步法”解析》（作者簡介），《中國審判》2010年第2期，第82頁。另本文完成后多日，驚聞鄒碧華法官突然去世，筆者特向這位優秀法官深表敬意。

[5]參閱鄒碧華、王建平、陳婷婷：《審視與探索——要件審判九步法的提出和運用》，載最高人民法院主辦“全國法院系統第二十二屆學術討論會”（2011年1月20日中國福建福州）之《全國法院系統第二十二屆學術討論會論文集》，第1-18頁。也可見下文。

[6]“要件審判九步法”提出者曾提到，此方法“表明司法方法開始更多地強調從訴訟流程的各個具體環節出發進行考察和分析”。見前引4，鄒碧華文，第82頁。

[7]該方法提出者指出，“要件審判九步法可運用于審判管理……有利于盡快樹立審判方向，盡快明確審理方向……”。鄒碧華：《要件審判九步法及其價值》，《人民司法》2011年第3期，第7頁。

[8]關于這種創新機制的一個初步討論，參閱單云娟、周立：《能動司法背景下的民商事案件爭點整理技術方法分析——以保障審判權有效運行為視角》，載2011年《全國法院系統第二十二屆學術討論會論文集》，該文第11頁。

[9]以上所述“九步法”基本內容，包括理論化和實踐化色彩，見鄒碧華：《要件審判九步法及其價值》，第4-7頁。更詳盡內容，可參閱鄒碧華專著（《要件審判九步法》，北京：法律出版社，2010年）。

[10]有評論便提到，“縱觀當前的司法方法研究，理論性強，實踐性弱，形而上高蹈玄虛，亂花漸欲迷人眼”。見寧杰、王建平、孫海峰：《要件審判九步法：法庭上的劍譜》，第5版。法學界也有學者提到了類似問題，如認為，“法律方法論的研究與服務司法實踐的趨向之間產生很大的距離”。焦寶乾、陳金釗：《法律方法論學科意識的覺醒——2007年度中國法律方法論研究學術報告》，《山東大學學報》（哲學社會科學版）2008年第3期，第1頁。

[11]詳情見鄒碧華：《“要件審判九步法”解析》，第82-85頁。

[12]關于以往司法方法或法律方法在這方面的歐陸國家情形，可參閱[德]卡爾·拉倫茲：《法學方法論》，陳愛娥譯，北京：商務印書館，2004年，第1-20頁。更廣泛的中外情形，可參閱焦寶乾：《法律論證：思維與方法》，北京：北京大學出版社，2010年，第42-51頁。一個最直接認為“正確、有效地解決實際發生的案件與法律規定的相互關聯”的具體例子，可參閱謝暉：《論司法方法的復雜運用》，《法律科學》2012年第6期，第44頁。

[13]鄒碧華：《要件審判九步法及其價值》，第4頁。

[14]參閱謝暉：《論司法方法的復雜運用》，第44-45頁。

[15]關于不同看法，參見封加德：《夫妻互相擔保之我見》，《法學》1999年第2期，第18-19頁。

[16]參閱《四川省瀘州市中級人民法院民事判決書》（2001）瀘民一終字第621號。主要案情為一名男性將自己遺產贈與第三者，該男性配偶提起訴訟否定遺贈有效。

[17]這方面的早期社會討論與學術討論十分豐富，從中可看到這點。

[18]見《四川省瀘州市中級人民法院民事判決書》（2001）瀘民一終字第621號。

[19]有學者注意到了這個問題，例如，孫廣寧：《判決理由的詳略之辯：基于判決的可接受性》，《廣西社會科學》2012年第6期，第77頁。

[20]在大多數關于某具體司法裁判理由的討論中，可發現這樣的觀點。例子，參閱王申：《法官的理性與說理的判決》，《政治與法律》2011年第12期，第88-91頁；劉喬發：《論民事判決說理的原則及方法》，《人民司法》2008年第13期，第93-94頁。

[21]這些理論現通常被視為法學常識，恕不舉例。

[22]參見蘇力：《解釋的難題：對幾種法律文本解釋方法的追問》，載梁治平編《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第30-64頁。

[23]贊同審判獨立或司法獨立的人基本上持此觀點，這是眾所周知的，恕不例舉。

[24]如[美]歐文·費斯：《如法所能》，師帥譯，中國政法大學出版社2008年版，第203頁。

[25]Ronald Dworkin, Law’s Empire. Cambridge: Harvard University Press, 1986, p.407.

[26]See Chaim Perelman,“The New Rhetoric and the Rhetoric: Remembrances and Comments”, Quarterly Journal of Speech. vol.70, 1984, pp.188-196.

[27]至少可看到，不反對適用《民法通則》法條的人已逐步增加。

[28]見鄒碧華：《“要件審判九步法”解析》，第83頁。

[29]見鄒碧華：《“要件審判九步法”解析》，第83頁。

[30]李方民：《九步法：一條通向公正的審判之路》，《人民法院報》2011年2月9日，第7版。

[31]有評論即提到，該法“標準化的裁判步驟，嚴格遵循法律要件，減少了法官的主觀隨意性，提高了法律適用結果的同一性，同案同判有了很大保證”。寧杰、王建平、孫海峰：《要件審判九步法：法庭上的劍譜》，第5版。

[32]如人們熟知的美國批判法學的相關理論。

[33]這方面的情形，可參閱焦寶乾、陳金釗：《法律方法論學科意識的覺醒——2007年度中國法律方法論研究學術報告》，第3-8頁。

[34]法學界個別者討論“爭點整理”問題，似可視為“管理”思路的一種嘗試，因為“爭點整理”是某種程度上的理由論辯的調整。著作例子，如邱聯恭的《爭點整理方法論》（臺灣：三民書局2001年）。

[35]如最高人民法院吳兆祥認為，司法方法體系中應包含管理內容；山東省臨沂市中級人民法院院長李方民認為，司法方法研究要注意審判管理的問題。見謝圣華等：《加強司法方法研究，提高司法工作水平——司法方法研討會觀點輯要》，《人民法院報》2009年11月26日，第5版。

[36]參見秦宗文、朱鳳翔：《論判前說理與判后答疑制度》，《唯實》2007年第4期，第60-63頁。

[37]見鄒碧華：《“要件審判九步法”解析》，第83頁。

[38]見鄒碧華：《“要件審判九步法”解析》，第84頁。

[39]筆者接觸過一些基層法院的法官，其中多數正是這樣。原因肯定是復雜的，如法官時間精力有限、個性。

[40]鄒碧華：《要件審判九步法及其價值》，第7頁。

[41]鄒碧華：《要件審判九步法及其價值》，第7頁。

[42]如張云秀：《論法官的修辭》，載陳金釗、謝暉主編《法律方法》（第11卷），山東人民出版社2011年版，第49-57頁；孫光寧：《判決書寫作中的消極修辭與積極修辭》，《法制與社會發展》2011年第3期，第62-71頁；余素青：《判決書敘事修辭的可接受性分析》，《當代修辭學》2013年第3期，第78-86頁。

[43]洪浩、陳虎：《論判決的修辭》，《北大法律評論》（2003）第5卷第2輯，法律出版社2004年版，第426頁。

[44]侯學勇：《司法修辭方法在社會正義實現中的作用》，《法律科學》2012年第1期，第24頁。

[45]關于“馬錫五審判方式”，參閱張希坡：《馬錫五與馬錫五審判方式》，法律出版社2013年版，第187-197頁。

[46]關于“陳燕萍工作法”，參閱江蘇法院陳燕萍工作法研究小組：《情法輝映、曲直可鑒——陳燕萍工作法研究報告》，《人民司法》2010年第9期，第35-45頁。

[47]關于“里心審判方式”，參閱呂坤良等：《地偏法不遠——福建建寧法院里心法庭調查》，《人民法院報》2004年6月10日，第5版。

[48]見金晶、楊鎮濤：《“讓群眾得到有尊嚴的訴訟服務”——貴州金沙法院訴訟服務中心見聞》，《人民法院報》2014年6月23日，第1版。

[49]黑龍江省高級人民法院副院長崔軍所說，見謝圣華等：《加強司法方法研究，提高司法工作水平——司法方法研討會觀點輯要》，第5版。

[50]秦川：《判決離不開修辭》，《人民法院報》2012年10月24日，第2版。

[51]例子，見熊明輝：《法律邏輯方法與司法公正實現》，《中山大學學報》（哲學社會科學版）2011年第5期，第147-151頁。

[52]參閱孫笑俠、熊靜波：《判決與民意——兼比較考察中美法官如何對待民意》，《政法論壇》2005年第5期，第47-54頁。

[53]如法學界不斷提到的司法“可接受性”概念，即存此意。

[54]中國的例子，參見姚莉：《司法公正要素分析》，《法學研究》2003年第5期，第3-20頁；何家弘：《司法公正論》，《中國法學》1999年第2期，第11-15頁。

[55]類似觀點的例子，見姚莉：《司法公正要素分析》，第20-23頁；何家弘：《司法公正論》，第15-16頁。

[56]關于與妻子不合的案情，見鄒碧華：《“要件審判九步法”解析》，第83頁。

[57]對當事人而言，正如某些當事人認為法庭給與自己更多陳述機會方為司法公正一樣，其他當事人尤其是對方當事人，卻會認為，這是損害自己權益且無司法公正可言。

[58]有中國實務部門的法律人提到，“司法方法是一個不斷發展的、開放的理論體系，它因司法實踐的產生而產生，隋著司法實踐的發展、理論的豐富、人們認識水平的提高而不斷地深化”。李方民：《司法方法的理論與實踐解析》，《山東審判》2008年第1期，第13頁。

[59]參見王研：《李昌奎案：輿論與司法的沖突讓人困惑》，《經濟參考報》2011年7 月26日，第8版。