二、體系性的思考與問題性的思考

1957年德國學者韋登博格（Wurtenberger）提出在學術研究中存在著體系性的思考（system-denken）與問題性的思考（problem-denken）之間的對立，并且認為德國刑法學幾乎是偏重于體系的思考。自此，“體系性思考還是問題性思考”、“從體系性思考到問題性思考”之類的話題屢被提及。在《德國刑法學總論》一書中，德國學者羅克辛也提出了“刑法信條學的體系性思考與問題性思考”的命題，但對于什么是體系性思考、什么是問題性思考，羅克辛并沒有作出具體的界定，羅克辛只是泛泛地指出：體系性思考是與體系相聯系的刑法思考方法，而問題性思考是從具體問題出發從中提供解決個別問題的刑法思考方法。我注意到，羅克辛在關于體系性思考與問題性思考的論述中，給出了以下這樣一個注釋，對于我們理解體系性思考與問題性思考具有重要價值：

在這種體系性思考也包含這些問題并且解決具體問題的范圍內，這個表述是不準確的。實際上，這個區別存在于這里：在問題性思考中，這種解決方法不是從體系中，而是從關于具體的案件狀況的討論和同意中獲得的。

羅克辛的意思是，體系性思考和問題性思考都是解決問題的，不能誤以為只有問題性思考才解決問題而體系性思考不解決問題，只不過解決問題的方法不同而已：體系性思考是從體系中獲得解決問題的方法，而問題性思考是從具體案件中獲得解決問題的方法。實際上，問題性思考是一種個別性的判斷，是具體問題具體分析的方法。例如，羅克辛認為，對于一個位于體系化之前的、需要使用理論和辯論術來填補的不確定概念和一般性條款，都適用問題性思考。當然，對于法教義學來說，體系性思考是更為重要的，也是問題性思考所不能取代的。

體系性思考是以存在一個體系為前提的，沒有體系，也就沒有體系性思考。羅克辛說過一句令人深思的話：

體系是一個法治國刑法不可放棄的因素。

這里的體系，是指關于犯罪成立條件的體系化安排。犯罪論體系提供了體系性思考的基本方法。對此，德國學者羅克辛指出：

一個體系，就像我們偉大的哲學家康德所說的那樣，是一個“根據各種原則組織起來的知識整體”。因此，一般犯罪原理的體系，就是試圖把可受刑事懲罰的舉止行為的條件，在一個邏輯順序中，作出適用于所有犯罪的說明。對法定規則的系統化和對學術和司法判決所發現的知識進行系統化的科學，就是刑法信條學。

這種體系性思考可以分為兩個方面：一是對犯罪論體系進行的思考，二是根據犯罪論體系進行的思考。在體系性思考中，包含了對犯罪論體系本身的反思。例如，我們經常發現這樣的題目：××的體系性地位。以此為題的論文，我就寫過好幾篇，例如，《期待可能性的體系性地位——以罪責構造的變動為線索的考察》[載《中國法學》,2008（5）]，就是通過期待可能性對犯罪論體系的邏輯結構本身的探討。當然，體系性思考更多的是根據一定的犯罪論體系進行的推論，它能夠更為有效地解決定罪中的疑難問題。德國學者論述了體系性思考與問題性思考對個案問題的解決的作用：

犯罪論試圖通過創立一般特征，將犯罪行為作為一個整體，從理論上進行研究。這種嘗試需要找到一個正確的理由，因為在不同的犯罪類型及其組成部分情況下，直接進行研究似乎更容易理解些。可罰性之先決條件從個別犯罪構成要件中是不可能研究透徹的。犯罪概念的重要因素并不在于分則對犯罪的描述中，而是被前移了。

例如，在著名的Mignonette案件中，一英國法院對兩個海員的犯罪行為進行了裁判。該兩名海員是一海難的遇難者，在經過長時間忍饑挨餓之后，在困境中他們將行將死亡的同船難友殺而食之，在他們被營救之前僅以此而保住了生命。他們被判處死刑。該死刑判決后來由法院以緊急避險為由，通過赦免途徑被改判為6個月的自由刑。大概是出于這樣的考慮，行為人的行為被肯定為緊急避險而被合法化，不是——如《德國刑法典》第35條所規定的那樣——構成減輕罪責事由。

如果不將犯罪概念劃分為構成犯罪體系適當性、違法性和罪責，和與之相關的其他區別，如合法化的緊急避險與減輕罪責的緊急避險的區別，該案件的解決還是不確定的。犯罪論中所概括的犯罪概念的一般特征，使合理的、與事實相適應的和均衡的判決成為可能，而且它對于維護法安全是起到很大作用的。但人們也不得忽視落入非常抽象的程式化的刑法解釋學（Stafrechtsdogmaik）的危險，該危險存在于法官機械地信賴理論上的概念，從而忽視具體案件的特殊性。重要的是要解決實際問題，如果專業問題（Sachfrage）以迄今為止的體系不能適當地加以解決，那么，進一步發展該體系就是十分必要的。

以上論斷涉及體系性思考與問題性思考之間的緊密聯系：體系性思考旨在解決一般性問題，但如果過于倚重體系性方法，可能會忽視具體案件的特殊性。而問題性思考旨在解決個別性問題，但如果過于倚重問題性思考，可能會影響司法判決的可期待性。像德國學者所舉的Mignonette案，如果根據體系性思考，在德國刑法學中，區分違法阻卻的緊急避險與責任阻卻的緊急避險，責任阻卻的緊急避險又分別免除責任與減輕罪責這兩種情形。對于Mignonette案，如果對號入座，就很容易得出處理結論。但如果沒有這樣一種體系性安排，對該案的解決是不確定的，它可能會取決于法官的個人判斷，尤其是通過赦免等非法定途徑解決，增加了司法成本。

德國學者羅克辛對體系性思考的利弊曾經作過十分深入的分析，認為體系性思考的優點在于以下四點：一是減少審查案件的難度，二是體系性秩序作為平等和有區別地適用法律的條件，三是法律的簡化與更好的操作性，四是體系性聯系作為深化法學的路標。總結以上優點，我認為主要是以下兩點：一是邏輯性，二是實用性。

體系性思考的邏輯性是指提供了依邏輯關系建立起來的知識體系，各個部分的知識之間具有兼容性。因此，正如我國臺灣地區學者許玉秀所說，體系化等于精致化：

固然犯罪判斷最終所在意的是要不要處罰行為人，但是弄清楚是否予以處罰的理由何在，處罰輕重的理由何在，才真正能決定處罰的成效。當一個人不真正知道為什么被處罰，那么他也無從知道如何能免于被處罰，無從知道將來如何行為。犯罪原理論提供的犯罪判斷階層構造，從分析和定位構成要件要素，可以提供一個精確判斷犯罪成立與否以及處罰與否的步驟，借以確保刑罰制裁制度的合理和有效。

三階層犯罪論體系的精致化程度是相當之高的，這主要表現在出罪事由的多元化，以及對各種不同的出罪事由的詳盡區分。這一點，在一般人看來會大不以為然：無罪就是無罪，結論是相同的，關于理由為什么還要做那么細致的區分，以至于有人認為是智力游戲，過于煩瑣。我不這么認為，因為刑法關乎公民的生殺予奪，因此需要精確與精細。正如王世洲教授在為羅克辛的《德國刑法學總論》所做的譯者序中指出：

刑法的本身的性質，要求刑法學應當是精確的法律科學，關于這一點，現在恐怕不會再有疑義了。因為人們已經認識到，含糊的刑法無異于否定罪刑法定原則以及否定刑法存在的價值。顯然，最精確的刑法，只能來自最精確的刑法學，因為刑法學是研究和構造刑法領域的思維方式的，刑法的條文乃至刑法典不過是這種思維的結晶，甚至司法判決也是自覺不自覺地適用這種或者那種思維方式所得出的結論。很難想象，一個不嚴謹、不精確的思維方式能夠產生和支持一部嚴謹的精確的刑法。但是可以預見，在不嚴謹、不精確的思維方式支持下，那些嚴謹、精確的刑法規定在實際運用中又可能產生什么樣的效果！

體系性思考的實用性是指體系化的犯罪論體系為司法認定提供了基本規則，減少了司法者的判斷難度。這個優點對于體系性思考來說也是十分明顯的：在體系化過程中，學者已經把各種復雜性問題的處理方案都整理好了，對于各種可能出現的狀況都預先想好了應對之策。這對司法者來說是極大地提供了便利，因而體系性思考方法具有實用性。盡管法學思維與自然科學思維還是不同的，但兩者之間并非沒有任何可比性。例如，在自然科學中存在大量公式，這些公式為我們解決問題提供了程式化的途徑。如果沒有這些公式的輔助，我們的求解要困難得多。這些公式正是前人的勞動成果，就像為他人鋪路一樣，使對世界奧秘的探索可持續地進行下去。盡管法學不能建立起嚴密的公式體系，但那些法教義，就如同公式一樣，這些公式彼此在邏輯上能夠兼容，按照這些公式來做判斷，可以節省大量審查的精力，可以說是一種快捷的方式。

盡管體系性思考具有以上種種優點，羅克辛同時也提出了體系性思考的危險。這里的危險是指弊端，主要有以下四點：一是忽略具體案件中的正義性，二是減少解決問題的可能性，三是不能在刑事政策上確認為合法的體系性引導，四是對抽象概念的使用。在以上體系性思考的弊端中，凸顯了抽象性與具體性之間的矛盾。體系性思考具有對抽象性的偏好，而這些抽象概念使用時是存在一定危險的：它可能難以顧及個別的、特別的情形。例如，建立一個統一的犯罪論體系，這是體系方法的必然訴求。這樣一個統一的犯罪論體系應當適用于各種犯罪，然而，這樣一個統一的犯罪論體系難以兼顧不作為犯與過失犯的特殊性，因而德國刑法學中出現了對故意的作為犯、過失的作為犯和（故意或過失的）不作為犯三種情形分別討論其犯罪構成的體系性安排。例如，德國學者指出：

刑法中的應受處罰的行為有三種基本形式：故意的作為犯、過失的作為犯和（故意或過失的）不作為犯。如果說行為概念包括了所有刑法上重要的態度形式，那么，該三種態度形式在不法的構成要件和罪責特征的結構上的區別是非常明顯的。基于此種劃分，下面分三個方面來論述。

這樣一種體系性安排，則走向另一個極端，這就是照顧到了特殊性，而在一定程度上犧牲了體系性。體系性思考的弊端恰恰是問題性思考的優勢，因此，從總體來看，應當把體系性思考與問題性思考結合起來，但仍應當堅持以體系性思考為主，以問題性思考為輔。

就我國而言，目前還沒有建立起一套合理的犯罪論體系，因而最為缺乏的就是體系性思考。從蘇俄引入的四要件的犯罪構成理論充滿了內在的邏輯缺陷，不能為體系性思考提供坐標，而只有引入三階層的犯罪論體系，才能展開我國刑法學的體系性思考。因此，如果說德國刑法學因為過度的體系化，需要從體系性思考向問題性思考轉變，那么，我國刑法學現在缺乏的正是體系性思考，因而更需要強調的是體系性思考。