三、類型性的思考與個別性的思考

在刑法的體系性思考中，類型性的思考方法也許是最為重要的，而與類型性的思考方法相對應的是個別性的思考方法。法教義學是一種概念法學，而這里的概念本身就是一種類型，當然，概念與類型還是有所不同的，人們常常引用康德的一句話：

概念沒有類型是空洞的，類型沒有概念是盲目的。

德國學者考夫曼在《法律哲學》一書中，對概念與類型之間的關系作過以下論述：

類型是建立在一般及特別間的中間高度，它是一種相對具體，一種在事物中的普遍性。類型一方面與抽象一般概念相異，一般概念，透過一個有限數量獨立的“特征”被加以“定義”（被限制），并因此—依Kant的意思，與直觀相對的。類型在它與真實接近的以及可直觀性、有對象性來看，是相對的，不可以被定義，而只能被“描述”。它雖然有一個確定的核心，但卻沒有確定的界限，以至于一個類型存在的特征“輪廓”或多或少有所缺少。而這卻會造成對于一定事實類型化的困難。概念（在這里一直被理解為抽象一般的概念），當做一種種類概念或分類概念是封閉的，而類型則是開放的。概念只認識一種區隔性的思考，而類型（次序概念、功能概念和意義概念）相反，讓自己在“或多或少”多樣的真實中存在。

以上考夫曼對概念與類型的區別作了論述，論及概念的可定義性與類型的不可定義性但可描述性、概念的封閉性與類型的開放性、概念的區隔性與類型的涵攝性。對于概念與類型的區分，我國臺灣地區學者概括為以下五點：

1．概念是封閉的，只有所有特征都具備時概念才存在；類型是開放的，其特征中某一個或幾個特征可以舍棄，并不影響類型的存在。

2．概念與類型在其對事實對象的“歸類程度”上也不同。前者只能夠以“either……or”（是或者不是）方式，將某一事實涵攝（sulsumtion）于概念之下；后者則可以“more or less”（或多或少）的方式，將某一事實歸類（zuordnen）于類型之下。

3．概念適用于事實時，要求概念特征具有同一性；類型適用于事實時，只要求彼此具有相似性即可。

4．概念具有可定義性，即透過窮盡地列舉對象特征的方式加以定義；類型則無法加以定義，只具有描述性，即通過一連串不同維度的特征加以描述。

5．概念特征的數目與概念范圍成反比例（概念的內涵特征越少，概念的適用范圍越多；內涵特征越多，適用范圍越小）；類型不能夠適用該邏輯規則。

應該說以上區分的論述對于我們正確地厘清概念與類型的關系具有一定的幫助。當然，類型本身是一個適用十分廣泛的概念，一般認為類型可以分為經驗類型、規范類型與理想類型。考夫曼還指出在法教義學中的類型是指“規范類型”，它區別于韋伯的“理想類型”。考夫曼對法律適用有一個十分生動的描述：

在法律的實現過程中，我們等于是不斷地在將一種法律的概念關閉、開放，并再度關閉。我們幾乎可以稱它是一種“概念法學”及“利益法學”的辯證統一（透過它，必須承認兩者各擁有一種正確的觀點）。

這里的概念法學，是指因概念的封閉性而使法律規范形成對司法者的某種限制，以保證一般正義的實現；而利益法學是指通過打開封閉的概念，納入利益平衡的因素，從而實現個別正義。當然，考夫曼對于概念與類型在立法與司法中的作用作了說明，他認為立法者的任務是對類型加以描述。如何描述呢？就是用概念加以描述，因而立法是類型概念化。但立法時將類型完全概念化是不可能的，因而在司法適用時，又要到類型中去發現法律。如何發現法律呢？通過“事物的本質”去發現法律。考夫曼另有一本著作，名為《類推與事物本質——兼論類型理論》。在該書中，考夫曼提出：

“事物本質”是一種觀點，在該觀點中存在與當為對應互相遭遇。它是現實與價值相互聯系（“對應”）的方法論所在。因此，從事實推論到規范或由規范推論至事實，一直是一種有關“事物本質”的推論。事物的本質是類推（類似推理）的關鍵點，它不僅是立法，也是法律發現之類推過程的基礎。因此，它是事物正義與規范正義之間的中間點，而且本身是在所有法律認識中均會關系到的、客觀法律主義的固有負載者。

以上考夫曼關于事物本質的論述較為晦澀難懂。顯然，事物的本質不是一種規范判斷與形式判斷，它是一種實質判斷。當然，事物的本質也不是一種價值判斷，而是一種存在論的判斷。通過事物本質發現法律，是對于通過法律解釋發現法律的一種不得已的補充。在這種事物本質的思考中采取的是類型性思考方法。

在刑法學中，類型性思考方法也是廣泛地被采用的，教義刑法學所建構的犯罪論體系，就是類型性思考的杰作。例如，貝林提出了“類型性”是一個犯罪要素的本質的命題，而構成要件就是犯罪類型性要素的載體。貝林提出：

關鍵是，需要更嚴格地分清“犯罪類型”與法律構成要件概念的關系，隨即還需要解釋構成要件符合性與構成要件的關系以及與“類型性”之關系。

此后，貝林又提出了觀念形象或者指導形象的概念，以此來界定構成要件，因為構成要件只是犯罪的事實性的要素，不能直接等同于犯罪類型。貝林指出：

每個法定構成要件肯定表現一個“類型”，如“殺人”類型、“竊取他人財物”類型，但是，并不意味著這種——純粹“構成要件”的——類型與犯罪類型是一樣的。二者明顯不同，構成要件類型絕不可以被理解為犯罪類型的組成部分，而應被理解為觀念形象（Vorstellings-gebild），其只能是規律性的，有助于理解的東西，這在邏輯上先于其所屬的犯罪類型。

構成要件是一種類型，而不是一個概念，這種類型為認定犯罪提供了指導形象。構成要件有所謂封閉的構成要件與開放的構成要件之分，只有作為一種類型，構成要件才可能是開放的；如果是一個概念，則不存在開放性，即沒有開放的概念。上述構成要件這一類型，可以涵括有關案件事實。因此，類型性思考就表現為邏輯上的涵攝（subsumierbar）。涵攝，最初譯為包攝，是指將一定的事實通過演繹、推理的邏輯方法納入一定的類型。因而，法律適用就邏輯實質而言是一個涵攝的過程。考夫曼比較了法律適用的涵攝模式與等置模式：等置模式是比較的思維方法，即把案件事實與構成要件的含義進行對比，如果兩者一致，則可將案件事實歸入某一構成要件；而涵攝模式是采用演繹推理的方法加以推斷。以上兩種方法是有所不同的，涵攝推理更依賴于邏輯的力量，而等置模式比較則包含了某種決斷。一般認為，涵攝更具有必然性，而等置更具有或然性。但考夫曼并不同意這種觀點，認為對抽象的邏輯推理應當保持一定的警惕，人們應當謹防過度的“邏輯的”推論。考夫曼引述了Salocia Landman所舉的一個例子，以證明“舉輕明重”的推理可能帶來的荒謬。這是一個猶太人與拉比師傅的對話：

猶太人：我可以跟我太太睡覺嗎？

拉比師傅：這是當然。

猶太人：我的鄰居可以和他的太太睡覺嗎？

拉比師傅：可以。

猶太人：我的鄰居可以和我太太睡覺嗎？

拉比師傅：絕對不行。

猶太人：我可以和他太太睡覺嗎？

拉比師傅：絕對不行。

猶太人：拉比，這其中的邏輯何在？當我可以和一個我的鄰居不可以一起睡覺的女人睡覺時，要到什么程度我才可以和一個我的鄰居可以一起睡覺的女人睡覺？

以上對話的最后一句翻譯得不好，我重新編排了一下：

我可以和一個我的鄰居不可以一起睡覺的女人睡覺，我為什么不可以和一個我的鄰居可以一起睡覺的女人睡覺呢？

這是從正確的前提推導出錯誤的結論。但我認為這并不是邏輯推理本身的錯誤，而是沒有遵循邏輯推理規則所發生的錯誤。在上述對話中，邏輯錯誤之所以發生，是因為沒有理解能否與一個女人睡覺的根據在于是否存在婚姻關系。而婚姻關系是一個事實問題，它不是靠邏輯推理所能夠解決的。盡管如此，也不能由此而否認邏輯推理的重要性。

考夫曼在《法律哲學》一書中討論了德國歷史上十分有名的鹽酸案。

案例1—2 鹽酸案

×攜帶鹽酸潑灑于一名女會計的臉上，進而搶走她的錢包。在聯邦法院的判決書中，涉及的問題在于：×是否違反了加重強盜罪？根據行為當時有效的刑法第250條的規定，加重強盜罪的構成在于“當行為人……攜帶武器實施了本行為，而以武力或以武力脅迫，防止或壓制他人的反抗時”。因此必須判斷的是在該案中使用的鹽酸是否為一種“武器”。聯邦法院肯定了這點。因為這個判決相當有爭議，并且多數人認為應該被否定，所以立法者相應地修改了刑法第250條，現在的規定是：“攜帶武器或其他器械或方法實施了本條行為，而……”現在不再有爭論了。但這個案件關于方法論的觀點仍然相當具有教育意義。

上述案件涉及的法律問題是：能否把鹽酸看作是“武器”？對于這個問題，當然會存在不同理解。對于鹽酸案，德國聯邦法院是將鹽酸看作為武器的，但從后來修法來看，立法者似乎又是否認鹽酸是武器的解釋的。考夫曼并不在乎哪一種結論正確，而是關注某一種結論是如何得出來的，即思考方法。考夫曼指出：

“武器”在加重強盜罪中并不是一種“概念”，而是一種“類型”。當然這里，而且正是這里，會提出的問題是：在如何范圍內，此種類型概念可以被打開，以及在如何范圍內，抽象普遍的概念必須被劃定界限。

考夫曼的意思是說，只有把“武器”理解為一種類型而不是一種概念，才更容易把鹽酸歸入“武器”一詞之中。

對于上述鹽酸案，德國學者羅克辛作出了另外的解釋：

因為口語中承認“化學武器”的概念，文字意思并不要求將武器的概念限制在機械性作用的工具上。另外，法律的目的也指出，對特別危險的傷害方法應當給予更嚴厲的懲罰，從而支持在武器的概念中包括化學手段；用鹽酸造成的傷害甚至比用例如棍棒的一擊還要嚴重。

盡管對于“鹽酸”是否為“武器”這個問題存在爭議，但考夫曼的類型性思考方法對于我們具有重大的啟迪。類型性思考不是簡單的邏輯推理，而是一種十分復雜的認知過程與判斷過程。我國學者杜宇教授對刑法的類型化思維方法進行了深入研究，指出：

刑法類型的意義，并非如傳統理論所認為的那樣，僅隱藏在類型或規范本身，僅僅隱藏在法條的規定之中。相反，為了探尋這種意義，我們必須回到某些直觀的事物，回溯到有關的具體案件事實。刑法類型的真實意蘊只有在這些事實之中才能開放，才能完整而清晰地呈現。同樣，案件事實的意義，也并非可以從事實本身分析得出，只有以類型為觀照，才能顯現出其規范性的意義與價值。這樣一來，刑法類型與案件事實的遭遇，便呈現出“詮釋學循環”的關系：一方面必須針對生活事實來認識類型，另一方面必須針對類型來認識生活事實。按照Engisch的說法，上述“詮釋學循環”便是一個“目光不斷往返于規范與事實”之間的過程，是一個類型與素材之間不斷互相開放和交互作用的過程。更為本質地講，這一過程絕非將案件事實簡單概括和歸屬于刑法規范，而是一種逐步進行的，從事實的領域探索前進至類型的領域，以及從類型的領域探索前進至事實的領域的過程，是一種在素材中對類型的再認識，以及在類型中對素材的再認識之過程。我看更為形象地講，是一個類型喚醒事實、事實喚醒類型的互相“呼喚”過程，是一個類型讓素材說話、素材令類型發言的互相“啟發”的過程。

在以上論斷中，杜宇教授對類型的刑法意義作出了十分深刻的揭示。當然，類型性思考與個別性思考是相對應的，也是互相補充的。如果說，在定罪過程中，尤其是在構成要件該當性的認定中，是以類型性思考為主，那么，在量刑過程中，就是以個別性思考為主。貝林在論及犯罪類型時曾經指出：

基本意義上的犯罪類型的劃分根據是：立法者一方面使法定刑與犯罪類型相適應，另一方面又使法定刑在原有法定犯罪類型的基礎上有所波動，從而表現為不同的刑罰幅度。在體系上，罪刑相適應構建了刑法的“分則”，在此基礎上對刑法中的犯罪進行了分類和再分類；在此意義上的罪刑相適應，類型是獨立的（suigeneris），即從某類型出發一條直線筆直通向特定的法定刑。而量刑中的罪刑相適應，雖然關鍵仍然是有責不法的“類型化”行為，但它并不能直線通達法定刑，而必須首先越過這個或那個量刑的因素以及該因素所包含的不同類型，才能確定適當的刑罰。這種“形態”可被理解為非獨立的犯罪類型、非關鍵特征的類型、類型性的附屬形象，本身并不可直接適用，只有與獨立類型同時啟用時才能予以利用。

以上這段話如果不深入推究有些難懂。貝林的意思是：定罪是以類型性的構成要件為根據的，但量刑則要考慮非類型性的因素。因此，定罪是類型性思考，量刑是個別性思考。任何新聞都有五要素，即五“W”：何人（who）、何時（when）、何地（where）、何因（why）、何事（what）。完整的案件事實也同樣要求具備以上五要素，例如，已滿14周歲不滿16周歲的張三（who）于五一節那天（when）在大庭廣眾之下（where），因為李四罵了他一句（why），就一拳擊中李四的胸部，李四倒在地上后死亡（what）。這樣一個案情，在構成要件該當性階層，不考慮其他四個“W”，只考慮what，該行為符合殺人（致人死亡）的類型。這是純正的類型性判斷。在違法性階層中，考察辱罵是否足以阻卻違法，仍然是一種類型性思考，但要根據本案具體情況判斷，因而這已經是一種不純正的類型性判斷。如果認定為過失致人死亡罪，即過失殺人，則定罪階段結束。在量刑階段，基于刑罰個別化原則，主體的未成年（who）、五一節（when）、當眾（where）、被辱罵（why）這些因素才被作為量刑的法定情節或者酌定情節而予以考慮。由此可見，從定罪到量刑是一個從類型性走向個別性的過程，思維方法亦應隨之而調整。

思考題：

試論刑法教義學方法論的基本內容。

參考書目：

1．陳興良主編．刑法方法論研究．北京：清華大學出版社，2009

2．[德]卡爾·拉倫茨．法學方法論．陳愛娥譯．北京：商務印書館，2003

3．曾粵興．刑法學方法的一般理論．北京：人民出版社，2005

4．陳航．刑法論證方法研究．北京：中國人民公安大學出版社，2008