一、立法論的思考與司法論的思考

韋伯在《以學術為志業》一文中，對法學作了以下描述：

根據法學思想的原則，人們制定了精確的法典，它部分地受到邏輯力量的限制，部分地受到傳統中既定法律規范的限制，當某些合法的規則和某些解釋方法被認為有約束性時，法律思考就出現了。是否應當有法，以及人們是否應當恰當建立這些法律規范——這些問題是法學回答不了的。它只能聲稱：如果人們希望有這種結果，根據我們的法律思想規范，這種規范是達到這一目的的合適手段。

韋伯的上述論斷，提出了一個基本的法學思維方法論問題：關于法律的思維與根據法律的思維。這個問題，對于法學的學術研究具有重大意義，在刑法學中也是如此。因此，我們首先討論刑法方法論之一：立法論的思考與司法論的思考。

立法論的思考是指關于法律（about law）的思考，而司法論的思考是指根據法律（by law）的思考。在上述兩種思維過程中，法律所處的地位是不同的：在立法論中，法律是思考的客體；而在司法論中，法律是思考的根據。當然，韋伯所說的法學，是指司法論，即法教義學。因為韋伯說那些是否應當有法，以及人們是否應當恰當遵守這些法律規范等問題，法學是回答不了的。這些問題都是關于法律的思考，屬于法哲學的范疇，是對法的形而上的思考。

在刑法學中，可以分為立法論與司法論，而司法論也稱為解釋論。以此為標準，可以將刑法學分為立法的刑法學與司法的刑法學，前者是廣義上的刑法學，后者是狹義上的刑法學。日本大谷實教授十分形象地把刑法解釋學稱為臨床醫學，而基礎刑法學則是基礎醫學。當然，大谷實教授并沒有進一步指出刑法解釋學與基礎刑法學的區別。而且，我國臺灣地區學者黃榮堅教授把自己的刑法體系書稱為《基礎刑法學》，而這恰恰是一部刑法解釋學的著作。

我認為，刑法解釋學與基礎刑法學的區別，主要在于思維方法上的差異，即刑法解釋學采用司法論思考方法，即根據法律的思考，而基礎刑法學是采用立法論思考方法，即關于法律的思考。上述區分，究其根源來自休謨及康德的自為與當為、實然與應然、事實與價值的二元區分論。根據休謨的觀點，“是”與“不是”是一種事實判斷，是一個存在論的問題；而“應當”與“不應當”是一種價值判斷，是一個價值論的問題，兩者應當嚴格加以區分，即，從“是”與“不是”的關系中不能推論出“應當”與“不應當”的關系。康德接受了休謨的這一思想，從中引申出事實科學與規范科學的區分：事實科學探討的是自然法則，而規范科學探討的是道德法則。自然法則是一個“是”與“不是”的問題，服從于實然律；道德法則是一個“應當”與“不應當”的問題，服從于應然律。可以說，立法論的思考是一個“應當”與“不應當”的問題，而司法論的思考是一個“是”與“不是”的問題。前者是對法的正當性與合理性的評判，而后者則是以法律為邏輯起點的推理。應該說，這兩種思考方法的規則是不同的，但我們往往混淆，即使是受過專業訓練的法律工作者對于這兩者都會混為一談，更何況社會公眾。

案例1—1 貴州習水嫖宿幼女案

2007年10月至2008年6月，被告人袁榮會（女，無業）指示、教唆未成年人劉某某、袁某某采取威脅手段，先后強行將3名幼女、7名少女多次帶到袁榮會家中，由袁榮會聯系被告人馮支洋等7人嫖宿。

對于該案，檢察機關以嫖宿幼女罪對馮支洋等人起訴，在媒體上被披露以后，引起軒然大波，許多網民認為對馮支洋等人的行為不應當定嫖宿幼女罪，而應當定奸淫幼女罪，因為奸淫幼女罪重于嫖宿幼女罪。甚至個別律師也主張定奸淫幼女罪。該案幾經波折，于2009年7月24日作出了終審判決，認定被告人馮支洋等人的行為構成嫖宿幼女罪，分別判處7年至14年不等的有期徒刑。

在判決之后，我受邀就該判決撰寫了一篇兩千余字的短文加以法理的闡述，意在疏導民意。我是從立法論與司法論相區別的角度切入的，因為社會公眾并不關注法律是怎么規定的，而只是用自己樸素的感情對判決作出評價，因而其結論有時會出現偏頗。對此，需要引入立法論與司法論的不同視角，為法院作一些解脫。我的短文刊登在2009年7月27日的《貴州日報》上，全文如下：

貴州習水嫖宿幼女案，經過法院審理，日前作出了一審判決：被告人袁榮會犯強迫賣淫罪，被判處無期徒刑；被告人馮支洋等7人（其中5人系公職人員）犯嫖宿幼女罪，被判處7年至14年不等的有期徒刑。上述判決未能對有關公職人員以強奸罪論處，也許與公眾對本案判決結果的期許之間存在一定的落差。引起我關注的問題在于：這種落差是如何產生的？我以為這里存在一個司法的邏輯與個案的公正之間的關系問題，值得從法理上加以探究。

在貴州習水嫖宿幼女案被媒體披露以后，對于有關公職人員通過金錢交易與幼女發生性關系的行為到底應當如何定罪——是定嫖宿幼女罪還是定強奸罪，從一開始就指向了嫖宿幼女罪的立法合理性問題。換言之，從司法的邏輯來看，有關公職人員的行為具有嫖宿幼女的性質，這一點是不可否認的。我國刑法對以性交易為特征的賣淫行為與一般的性行為作了法律上的區分：對于采用暴力、威脅或者其他手段強迫婦女賣淫的，雖然其行為具有迫使婦女違背意志與他人發生性交的性質，但并不定強奸罪的教唆犯；對于明知婦女被強迫賣淫而與之嫖宿的行為，也不以強奸罪論處。同時，刑法第三百五十八條還把強迫不滿14周歲的幼女賣淫，規定為強迫賣淫罪的加重處罰事由之一，而不是作為以奸淫幼女構成強奸罪的教唆犯。與之對應，刑法第三百五十九條第二款又規定了引誘幼女賣淫罪，將引誘幼女賣淫的行為同引誘幼女與行為人或者其他特定人發生性交的行為加以區分：前者構成引誘幼女賣淫罪，后者構成強奸罪。此外，刑法第三百六十條第二款規定了嫖宿幼女罪，這里的嫖宿幼女是指明知對方是不滿14周歲的幼女而進行嫖宿的行為。在我國刑法中，在一般情況下賣淫嫖娼行為并不構成犯罪，只有在明知自己患有梅毒、淋病等嚴重性病的情況下賣淫嫖娼的，才構成傳播性病罪。另外，就是嫖宿幼女的行為構成嫖宿幼女罪。嫖宿幼女可以分為三種情形：一是幼女主動賣淫。這種情況極為罕見。二是幼女被引誘而賣淫。行為人明知是被引誘賣淫的幼女而與之嫖宿的，構成嫖宿幼女罪。三是幼女被強迫賣淫。行為人雖然明知幼女被強迫賣淫，但只要沒有實施當場的強迫行為，換言之，幼女同意行為人嫖宿的，也構成嫖宿幼女罪。當然，如果在特定場合賣淫的婦女或者幼女不同意，行為人使用暴力、脅迫或者其他手段強行與之發生性交的，則構成強奸罪。

在本案中，被告人袁榮會授意袁某某、劉某某采用威脅等手段迫使多名幼女、少女賣淫，其行為構成強迫賣淫罪。而被告人馮支洋等7人在袁榮會的安排下，對幼女進行嫖宿并支付了對價。從判決認定的事實來看，尚無證據證明馮支洋等人具有當場的強迫行為，因而其行為屬于嫖宿幼女。法院對馮支洋等人以嫖宿幼女罪論處，是司法邏輯演繹的必然結論。

現在的問題是：在刑法中把嫖宿幼女（包括強迫、引誘幼女賣淫）的行為從強奸罪及其共犯中分離出來，另設罪名，并且規定了較輕的法定刑，這一立法本身是否具有合理性？這實際上是一個立法論的問題，對此當然是可以展開討論的。應當指出，在1991年9月4日全國人民代表大會常務委員會通過的《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》第五條第二款曾經規定：“嫖宿不滿十四歲的幼女的，依照刑法關于強奸罪的規定處罰。”根據這一規定，嫖宿不滿14周歲的幼女，應以強奸罪論處。但在1997年刑法修訂中，考慮到在嫖宿幼女的情況下，幼女具有賣淫的目的，因而單設嫖宿幼女罪。在這種情況下，嫖宿幼女罪的行為不再以強奸罪論處，而是構成嫖宿幼女罪。無論這一修改是否合理，司法機關只能按照修改后的刑法規定處理嫖宿幼女案件，這是罪刑法定原則的應有之義。

司法是以現行法的存在為前提的邏輯演繹，它不能質疑法律，更不能指責法律，而只能將既定的法律適用于個案。如果司法不以法律為依歸，而是以司法者的意志為處理個案的依據，定罪量刑出入于法律之外，那么刑事法治必將蕩然無存，公民個人的權利與自由也必將因司法權的濫用而遭受侵害。在這個意義上，個案的公正只能是一種法律的公正。尤其是，在對個案進行法律上評判的時候，我們應當嚴格區分立法論與適用論，而不應把兩者混為一談。立法論是對法律的價值評判。在一個民主社會，法律當然是可以批評的，并且可以通過立法程序加以完善。在個案處理中，也會暴露出某些法律的缺陷，有待于從立法層面上加以解決。而適用論是一種司法活動，必須以法律規定為出發點，嚴格地遵循司法的邏輯進行演繹推理。盡管在司法活動中，可以通過法律解釋等方法在一定限度內克服法律的缺陷，但受制于司法的本質，司法判決結論不可能完全超越法律規定，更不能置法律于不顧。就貴州習水嫖宿幼女案而言，馮支洋等人為滿足個人性欲，采用性交易的方式嫖宿幼女，其行為的性質是極其惡劣的。貴州司法機關嚴格依照刑法規定，對馮支洋等人以嫖宿幼女罪論處，根據情節輕重，分別處以輕重不等的刑罰，并在法定刑幅度內予以從重處罰。這一判決結果是符合刑法規定的，也是在現行刑法條件下所能獲得的個案公正。

上述短文在新華網法制頻道轉載以后，被不少網站轉載。我上網查看了一下網友的評論，雖然仍有個別謾罵性留言，但還是將人們的視線從司法轉向立法。

不僅社會公眾往往混淆立法論與司法論的思考，而且我們學者有時也會犯同樣的錯誤。在《刑法知識論》一書中我曾說過以下這段話：

在一些刑法著作中，時常發生語境的轉換，由此帶來理論混亂。例如，為證明某一理論觀點正確，常引用某一法條作為證據；為證明某一法條正確，又常引用某一理論觀點作為證據。這種在理論與法條之間的靈活跳躍，完全是一種為我所用的態度。問題在于：在刑法解釋學的語境中，法律永遠是正確的，需要通過理論去闡述法條。而在刑法法理學的語境中，法理是優先的，是法條存在的根據，因而可以評判法條。如果這兩種語境錯位，則只能使刑法法理學與刑法解釋學兩敗俱傷。

法教義學的邏輯前提可以概括為一句話：法律永遠是正確的。由此可以引申出一句法律格言：法律不是嘲笑的對象。對于這一法律格言，張明楷教授做過以下闡述：

法律不是嘲笑的對象（Lex non debetesse ludibrio），而是法學研究的對象；法律不應受裁判（Non sunt judicondoe leges），而是裁判的標準，我并不倡導主張惡法亦法（Duralex, sed lex），但也不一概贊成非正義的法律不是法律（Lex injusta non est lex），而是主張信仰法律，因為“法律必須被信仰，否則它將形同虛設”。既然信仰法律，就不要隨意批評法律，不要隨意主張修改法律，而應當對法律進行合理的解釋，將“不理想”的法律條文解釋為“理想”的法律規定。對于法學者如此，對于裁判者更應當如此。“裁判者只有適用法律的職務，卻沒有批評法律的權能。裁判者只能說這法律是怎樣怎樣，卻不能主張法律應該是怎樣；所以立法的良惡在原則上是不勞裁判者來批評的……要曉得法律的良與不良，是法律的改造問題，并不是法律的適用問題。”

我注意到在該書第3頁注①中，張明楷教授說：“在過去的十多年里，刑法學實際上演變為刑事立法學，而不是刑法解釋學。”該書是1999年版的，過去十年是指從1989年到1999年這十年間。大家知道，我國1997年進行了刑法修改，從1989年以后我國刑法學基本上是以刑法的修改、完善為中心議題，從而形成了刑法立法學的研究局面，立法論思考大行其道，司法論思考受到遮蔽，刑法解釋學沒有更大進展。在2000年以后，我國才開始真正進行刑法解釋學的研究。由此可見，刑法解釋學是刑法學研究的主流，在某種意義上，刑法學就是刑法解釋學。奧地利著名法學家凱爾森創立了純粹法學派，其所謂純粹法學就是采用司法論思考方法的法學，絕對排斥在法學中的形而上的思考。凱爾森指出：

純粹法理論之旨趣唯在于認知其研究對策。換言之，其試圖回答“何謂法律”或“法律從何而來”，而無意于對“法律應當如何”或“法律應如何制定”等問題作解釋。本理論乃是法律科學而非法律政策。

凱爾森之所謂法律科學與法律政策的區分，就相當于在刑法學中刑法解釋學與其他刑法學的區別。刑法解釋學，從字面上看，就是對刑法進行解釋而形成的學問。長期以來，我國學界對解釋或者注釋存在某種誤解，因此，刑法解釋學一詞名聲不太好。其實，在德國刑法學中另有一個概念，就是刑法教義學（也有翻譯為刑法信條學的，我則稱為教義刑法學），似乎更為恰當地揭示了這一學科的性質。德國學者考夫曼曾經對法哲學與法教義學作了區分，并闡述了法教義學的內容，指出：

法哲學并非法學，更非法律教義學。據康德，教義學是“對自身能力未先予批判的解釋理性的獨特過程”，教義學者從某些未加檢驗就當做真實的先予的前提出發，法律教義學者不問法究竟是什么、法律認識在何種情況下、在何種范圍中、以何種方式存在。這不是指法律教義學必然誘使無批判，但即便是在批判，如對法律規范進行批判性審視，這總是在系統內部論證，并不觸及現存的體制。在法律教義學的定式里，這種態度完全正確。只是當它把法哲學和法律理論的非教義學（超教義學）思維方式，當做不必要、“純理論”甚至非科學的東西加以拒絕時，危險便顯示出來。

考夫曼認為，法哲學與法教義學同樣重要，不可互相取代，它們屬于不同種類的關系。那么，什么是教義或者信條呢？對此可能會有不同的理解。這里主要涉及教義與法律、信條與法條的關系。教義能否等同于法律？信條能否等同于法條？德國學者羅克辛指出：

刑法信條學是研究刑法領域中各種法律規定和各種學術觀點的解釋、體系化和進一步發展的學科。

值得注意的是，在該書注①中，羅克辛對信條一詞作了以下解釋：

“信條（Dogma）”是一個希臘詞，意思很多，例如“觀點（Meintung）”, “指令（Verfügung）”, “理論原則（Lehrsatz）”。

由此可見，信條并不能等同于法律或者法條。教義學是一種對待法律的態度，就像對待宗教戒律一樣來對待法律，因而它包含了對法律的信仰，摒除了對法律批評的可能性，例如德國學者拉倫茨認為教義一詞本身具有“先驗”的特征。教義學還是一個以法律為邏輯起點演繹而形成的知識體系，它包含法律，并不限于法律。法律是其中的基本框架與脈絡，通過教義學的方法，使之形成一個有血有肉的理論體系。因此，教義學不是立法的產物，而是法學研究的成果。法官不僅受法律的約束，而且受教義學的約束。例如，德國學者溫弗里德·哈斯穆爾提出了對法官通過法律教義學的約束的命題，指出：

這關涉到法律教義學，它在法學的支持下，將法官規則系統化，指出并修正了法官規則的概念，還在規則體系中學習了這一概念。在法律與案件判決間中等抽象程度上，法律教義學闡釋了判決規則，當法律教義學被貫徹之時，它同樣事實上約束著法官。法律教義學也不僅作為法律的具體化來理解，而且以它這方面根據法律的含義和法律的內容，建構自己（變化）的標準。它至少事實上實現了對法官的約束，這歸功于它的穩定化和區別化功能：它使得問題變得可決定，途徑為，它縮小了可能的判決選擇的圈子，刻畫了問題的特征，并將之系統化，確定了相關性，提供了論證模式。只有利用法律教義學的幫助工具，法官才能堅實地處理法律，才能察覺不同，并將法律分門別類。

法教義學方法之所以重要，我認為是法律規范先天的不周延性、不圓滿性與不明確性造成的。任何法律都是抽象的、概括的，當它適用于個案的時候，都難免會出現法律所不及的情形。在這種情況下，法律不能為裁判提供所有規則，而只有法教義學才能承擔這一職責。法教義學本身具有邏輯推理的含義，它以現有的法律規范作為邏輯推理的起點，經過司法的推理活動，使法律更加周延、更加圓滿、更加明確，從而滿足司法對規則的需求。可以說，只知法律而不懂法教義學是無法承擔司法職責的。法學教育就在于為法科學生提供法教義學知識，法科學生與其說是學習法律，不如說是學習法教義學方法。因此，法教義學對于法學教育的重要性無論如何強調都不會過分。從一定意義上說，法教義學也是衡量一個人的法律知識水平的標志之一。我認為，法教義學主要具有以下功能：

（一）拓展法律外延，為司法適用提供裁判規則

立法的主要使命是為司法提供裁判規則，然而由于立法的有限性與案件的具體性，立法難以獨自地完成提供規則的職責。而法教義學可以在現有的、有限的法律基礎上，采用適當的方法，無限地擴展法律的外延。在這個意義上說，法教義相對于立法的有形之法與有限之法而言，是無形之法，甚至是無限之法。法教義學為找法活動提供徑路，是司法活動的有效工具。例如，我國刑法第196條第1款規定了信用卡詐騙罪，其中第3項行為是“冒用他人信用卡”。該條第3款規定：

盜竊信用卡并使用的，依照本法第二百六十四條的規定定罪處罰。

刑法第264條是關于盜竊罪的規定，因此，盜竊信用卡并使用的，應以盜竊罪論處。在上述情形中，存在兩個行為：一是盜竊信用卡，二是使用盜竊的信用卡，這也就是刑法第196條第1款第3項規定的“冒用他人信用卡”的情形。根據刑法規定，對于上述情形，應定盜竊罪。刑法規定了盜竊信用卡并使用的，定盜竊罪。那么，詐騙信用卡并使用的、搶劫信用卡并使用的、搶奪信用卡并使用的、撿拾信用卡并使用的，應當如何定罪？對此刑法并無規定。在這種情況下，應當把刑法第196條第3款的規定推而廣之，因而得出詐騙信用卡并使用的、搶劫信用卡并使用的、搶奪信用卡并使用的、撿拾信用卡并使用的，都應當以信用卡取得行為定罪的結論。這表明，在我國刑法中信用卡作為一種財產憑證，是刑法關于侵犯財產罪的保護客體。但2008年4月18日，最高人民檢察院《關于拾得他人信用卡并在自動柜員機（ATM機）上使用的行為如何定性問題的批復》規定：

拾得他人信用卡并在自動柜員機（ATM機）上使用的行為，屬于刑法第一百九十六條第一款第（三）項規定的“冒用他人信用卡”的情形，構成犯罪的，以信用卡詐騙罪追究刑事責任。

上述司法解釋與上述教義學原理是相悖的，但法律與司法解釋的明文規定的效力大于法教義學原理，因而，對于這種拾得他人信用卡使用的行為，應定信用卡詐騙罪，這是一個特別規定。以上就是一個法教義學的推理過程，通過這種邏輯推理活動，拓展了法律的外延，使法律規定更加周延。

（二）建構理論模型，為定罪活動創造工具理性

法律適用活動并不是在自動購貨機上投入硬幣獲得商品這么簡單，而是一個復雜的思維過程。為體現司法思維的正確性，需要創制一些理論模型，這些理論模型當然不是法律規定的，但卻是適用法律的必要工具。在刑法學中，以構成要件為中心的犯罪論體系，就是一個定罪的理論模型。它是德國學者創造的刑法教義學的成果，產生了重大影響。例如，德國學者通過對犯罪論體系演變過程的敘述，作出了以下結論：

一個清楚的刑法信條學，對于理論、實踐和法安全都是十分重要的。在信條學中，關鍵是要看到規定的真正對象所具有的結構和實質，因為借助單純的理論虛構的形象或者關鍵詞，人民并不能得出一般有效的結論。在這些結論從“行為刑法”和“罪責刑法”的基本原則中，模式性地為犯罪的一般案件，塑造由此產生的各種體系性結論時，就有可能在這個中心領域成為一種通用的刑法科學。這種刑法科學就可以為國內的立法者和法院闡明，應當如何合乎邏輯地看待總則的法律形象；并由此提供明確的和具有歸類功能的概念。這樣，通過科學地建立的方法，這種刑法科學就為法安全和正義作出了貢獻。

犯罪論體系為定罪活動提供了一整套嚴密的思維步驟，使依照刑法規定的定罪活動成為一種理性的思維活動。因為定罪問題在刑法中居于首要地位，所以，犯罪論體系的水平往往是一個國家的刑法教義學水平的指數。在犯罪論體系中采用的一系列概念，如構成要件、違法阻卻、罪責等，都是刑法所沒有規定的。刑法只是規定了行為、客體、結果、正當防衛、故意與過失等內容，而犯罪論體系將這些刑法規定在一個思想（idea）下形成一個統一的知識體系，為定罪活動提供理性工具。

（三）設定教義規則，為價值判斷發揮引導作用

法教義學對于法律本身不作價值判斷，因而容易產生誤解，認為法教義學與價值判斷是互相排斥的。其實不然，法教義規則天生就包含了價值判斷，這是一種對社會生活的價值判斷，它是實現價值理性的所謂工具理性。當然，這種對社會生活的價值判斷與對法律的價值判斷之間是存在區別的。在論及法教義學與價值判斷的關系時，我國學者指出：

作為總結，在規則與價值判斷的二元區分的必要性上，拉茨（Raz）的觀點深值贊同：從價值判斷到判決結論，需經過兩層推理。第一層推理是通過立法或司法活動（考慮到判例法或權威判決之影響力）將價值判斷轉化為法律規范，并通過法教義學將這些規范整合為完整一致的體系；第二層次再經過法教義學將這些規范具體適用到案件審理中。法律義務本身便是其應當被遵守的唯一理由（exclusionary reasons），在此以外，法律適用者無須再搜尋其他理由。在此情形下，當然存在嚴格按照法律規范裁判導致有違價值判斷的可能，但必須要認識到“法律應當無條件遵守”的要求正是規則得以實行的基本條件，而且本身也是一個重要的價值。

法律規定本身就是立法者的一種價值判斷，即以規則作為一種價值內容的物質載體。因此，司法者依照法律規則處理個案，這種規則適用本身就是價值內容的實現。可以說，法律規則是在價值判斷問題上所能達成的最大妥協和共識。因此，正如法律是最低限度的道德，法律也是最低限度的價值。當然，為了避免過于信賴法律規則所帶來的對個別公正的破壞，立法者通過一般條款、例外條款、概然條款等方式，賦予司法者在一定限度內進行直接價值判斷的權力。在這些情形中，法教義學能夠起到重要引導作用，因為法教義學具有再創造（reproductive）的功能，它可以使一般的價值內容實體化。