二、罪刑法定主義的派生原則

罪刑法定主義的價值蘊含對于正確地理解罪刑法定主義具有重要意義。但價值蘊含本身還是較為抽象的，僅此還不能全面地掌握罪刑法定主義的內容。為此，我們還應當對罪刑法定主義進行一種規范的考察，更為具體地掌握罪刑法定主義的精神實質。

關于罪刑法定原則的內容，我國學者從日本引入罪刑法定原則的形式側面與實質側面的說法，認為罪刑法定原則的形式側面體現形式法治的要求，是對司法權的限制，內容包括法官不得溯及既往、不得類推解釋法律、不得宣告不定期刑等。而罪刑法定原則的實質側面體現實質法治的要求，是對立法權的限制，內容包括刑罰法規的明確性原則、刑罰法規內容的適正原則。以上表述本身并無問題，但罪刑法定原則的形式側面與實質側面之分，尤其是有些學者將罪刑法定原則的形式側面等同于形式的罪刑法定原則，而又把罪刑法定原則的實質側面等同于實質的罪刑法定原則，由此形成貶低形式的罪刑法定原則、褒揚實質的罪刑法定原則的觀點，或者夸大在罪刑法定原則的形式側面與實質側面之間存在沖突的認識，我認為都是容易對罪刑法定原則產生誤解的。因此，我并不贊成罪刑法定原則的形式側面與實質側面的提法，而贊成將罪刑法定原則的內容稱為其派生原則，這些派生原則具有不同的功能，都應當得到同等重視。罪刑法定主義的派生原則，就是從罪刑法定主義中引申出來，對于刑法具有指導意義的一些操作規則，它可以使我們全面地理解罪刑法定主義。在刑法理論上，一般認為罪刑法定主義具有以下四個派生原則：

（一）禁止類推：嚴格的罪刑法定

罪刑法定主義的首要含義是禁止類推，可以說，在罪刑法定主義與類推之間是存在邏輯上的矛盾的。

類推是一種法律適用方法，從一開始就是為彌補成文法之不足而發明出來的。它的存在使成文法成為一種開放的規則體系。荀子曾經指出：

有法者以法行，無法者以類舉。

在很大程度上，類推擴大了成文法的涵擴面，它使法律不僅適用于法律有明文規定的案件事實，而且適用于法律沒有明文規定、但與法律規定之間具有最相類似的關系的案件事實。依法處理是建立在法律規定與案件事實之間在內容上具有同一性的基礎之上的，而類推是建立在法律規定與案件事實之間在內容上具有類似性的基礎之上的。在我國古代，類推是一種在刑法中廣泛適用的制度，它以“比”、“附”、“援”、“引”的形式存在。中國古人早就認識到了成文法的局限性，指出：

法之設文有限，民之犯罪無窮，為法立文，不能網羅諸多，民之所犯不必正與法同，自然有危疑之理。

先王立法置條，皆備犯事之情也。然人之情無窮，而法之意有限，以有限之法御無窮之情，則法之不及人情也。

正是為了彌補成文法的不足，我國古人才創制了刑法中的類推制度。例如《唐律》中就有以下規定：

諸斷罪無正條，其應出罪者則舉重以明輕，其應入罪者則舉輕以明重。

上述規定針對的是在法無正條的情況下，如何定罪的問題。按照現代的罪刑法定主義，法無明文規定不為罪，既然法無明文規定當然就不應該定罪。《唐律》則規定：法無明文規定并非皆為無罪，而是要進行輕重相比：若重行為被法律規定為無罪的，則輕行為亦無罪，即出罪者舉重以明輕；若輕行為被法律規定為有罪的，則重行為亦有罪，即入罪者舉輕以明重。這一規定本身在很大程度上擴張了犯罪的外延，顯然是不利于國民的。

在民法或其他部門法中，類推被認為是一種正當的法律適用方法。誠實信用是民法的基本原則，該原則具有“成文法局限性之克服”的功能。那么，民法基本原則如何克服成文法的局限性呢？我國學者徐國棟揭示了民法基本原則的功能，其中功能之一是授權司法機關進行創造性的司法活動，他指出：

民法基本原則的不確定規定和衡平性規定性質，具有授權司法機關進行創造性司法活動的客觀作用，民法基本原則中的法律補充原則，更是直接授權司法機關在一定范圍內創造補充性規則的權力。通過這些途徑，民法基本原則起到克服法律規定的有限性與社會關系的無限性的矛盾、法律的相對穩定性與社會生活的變幻不居性的矛盾、法律的爭議性與法律具體規定在特殊情況下適用的非正義性的矛盾的作用。

因此，民法基本原則為類推適用提供了法律根據，類推對民法起到補充性作用。刑法卻與之不同，罪刑法定主義是絕對禁止類推的，它嚴格禁止將法無明文規定的行為入罪。之所以如此，主要是由刑法的性質所決定的。因為刑法涉及對公民的生殺予奪，所以必須要有法律的明文規定，否則將使公民的個人權利和自由處于一種十分危險的境地。

罪刑法定主義之禁止類推，主要應當劃清類推與解釋之間的界限。解釋是以一定的文本為對象的，是對文本含義的揭示與闡述，因而具有對文本的依附性。法律解釋也是如此，它不得超越法律文本，以法律文本的可能語義為邊界。而類推是法律的續造，它以法律沒有明文規定為前提，是一種擴大法律文本的蘊含、填補法律漏洞的方法。當然，即便在罪刑法定原則的語境中，擴張解釋也是允許的，但如何區分擴張解釋與類推，這本身就是一大難題。以至于有人說，表面上禁止類推，實際上是在擴張解釋的名義下悄悄地進行類推。例如，德國學者耶賽克、魏根特指出：

法律的意思只能從條文的詞義中找到。條文的詞義是解釋的要素，因此在任何情況下，必須將“可能的詞義”視為最寬的界限。該界限的另一端是什么意思，已經是法適用問題，已不能從方法上再稱之為解釋。從法治國家理念出發，可能的詞義標準是不可缺少的，因此它提供了唯一的在客觀上可檢驗的特征，而該特征可從能達到的可靠性上來加以認識，由此使得法官對自己創造的法律開始負責任。

上述德國學者以“可能的語義”作為法律允許的解釋與法律不允許的類推之間的界限。因為，擴張解釋是從法律文本的核心語義擴大到邊緣語義，并沒有超出可能語義的范圍，而類推則已經超出可能語義的邊界。但是，德國學者考夫曼卻認為“可能的語義”本身就是類推，指出：

超過“擴張的”、“客觀目的論”的解釋及主要是“可能的字義”范圍時，我們便進入了一個與類推相差無幾的制定法的擴張中。“可能的字義”無非就是類推，它只是法律適用者虛擬的一個另類名稱，以免觸及刑法上的禁止類推。當人們將鹽酸視為“武器”時，其實我們已經進入禁止的類推中了。

因此，考夫曼是主張類推的，認為類推并不必然與罪刑法定主義相違背。當然，考夫曼是把類推作為一種通過對比進行推理的方法，即類比推理。尤其是考夫曼對語義解釋作了嚴格的限制，因此，對考夫曼的類推主張我們不必大驚小怪。另外，德國的通說是以“可能的語義”作為區分擴張解釋與類推的界限，若不能被“可能的語義”所涵括的，就是超出了法律的界限。相對來說，德國的法律解釋的界限是較為嚴格的。這可能與德語有關。例如，德國學者羅克辛曾經以下面的例子來說明“法律沒有規定就沒有犯罪的原理”：

人們在1871年刑法典公布時，還不認識自動售貨機，當自動售貨機出現時，有些人就對這種機器（例如投幣電話機或投幣稱重器）的設立者造成了損害。他們向投幣口投入的不是真正的硬幣，而是與硬幣形狀類似的金屬片，用這種不花錢的方式來使自動售貨機為自己服務。但是這些人是不能受到刑事懲罰的。因為根據第263條的原文文字，詐騙罪的行為構成是以引起錯誤和維持錯誤為條件的，而一個機器是不可能被騙的。

羅克辛認為，在上述自動售貨機的案件中，就不能類推適用詐騙罪的條文進行刑事懲罰，而只能宣告行為人無罪。但這些行為為什么不能認定為盜竊罪呢？這是令人疑惑的。當然，德國刑法典第265條a增加了濫用自動機器的條文解決了這個問題。又如，關于竊電的問題，1900年德國帝國法院的判決拒絕了將未經許可使用電力能源的行為作為盜竊（第242條）加以懲罰，因為電是不能成為（物質性的）物品的。為什么電不能解釋為“財物”呢？對此，Baumann指出：

對德國刑法第242條中“物”（Sache）的概念，不可以做一個寬泛到可以包含電能的解釋。以大眾對于德文語詞“Sache”的日常使用來說，如果要說“Sache”包括電，會是一個相當罕見的用法。因此如果當初帝國法院將電視為一種物質標的，那么現在物的概念將會模糊到漫無邊際的地步。

但在法國刑法中，竊電的問題就是通過判例加以解決的。1810年法國刑法典在規定對盜竊罪進行懲處時，并未對直接與電力公司的輸電網搭接連線進行“偷電”的行為作出規定，但判例并沒有因此而對采取這些方法竊電的人不適用法國刑法典第379條的規定，并且法院認為“電是一種可以占有的動產物品”。對此，法國法院還認為，使用金屬投幣或塑料投幣的行為，被看成是實現詐騙而采用的欺詐手段。對此，法國學者指出：

刑法“嚴格解釋原則”并不強制刑事法官僅限于對立法者有規定的各種可能的情形適用刑法。只要所發生的情形屬于法定形式范圍之內，法官均可將立法者有規定的情形擴張至并無規定的情形。

從上面德國與法國之間的對比，我們可以看出其間的差距何其之大哉。這到底是罪刑法定主義的觀念上的差別，還是德語與法語之間的差別所致，不得而知。

（二）禁止習慣法：書面的罪刑法定

罪刑法定主義是以成文法為前提的。沒有法律就沒有犯罪，也就沒有刑罰。這一格言中的法律，都是指成文法，這是沒有疑問的。因此，罪刑法定主義應當是書面的罪刑法定。當然，罪刑法定主義以成文法為前提并不意味著只要有成文法，就有罪刑法定主義。因為罪刑法定主義是以限制國家刑罰權，保障公民個人的權利和自由為精神的，因而在我國封建社會雖然存在十分發達的成文法，但不能認為存在罪刑法定主義。

書面的罪刑法定是排斥習慣法的。習慣法是在人類社會生活中形成的一種不成文的社會規則，由此可見，習慣法是與國家制定的正式法相對應的。它具有約定俗成的性質，并且具有不成文性，是書寫在社會生活中的法律。而且，各個地域、民族、風俗不同，習慣法的內容也會有所不同，甚至各個行業也具有自己的習慣法。例如，我國學者認為中國傳統社會的習慣法可以分為依靠宗法家族而形成的宗族習慣法、基于地緣關系形成的村落習慣法、依據神權而形成的宗教寺院習慣法、由于業緣關系而形成的行業習慣法和行會習慣法、依據秘密社會組織而形成的秘密社會習慣法，以及在少數民族中通行的少數民族習慣法。由此可見，習慣法具有分散性的特征。應當指出，習慣法在其他部門法，尤其是在民法中，可以作為國家制定法的補充，在民事司法中作為補充性的法源。但在刑法中則是被排斥的。即司法機關不得依據習慣法對一個人定罪處刑。因為在法治國家，習慣法不得被承認為刑法的法源。

在我國的現實生活中，隨著法治建設的發展，國家法律雖然逐漸深入社會生活的各個方面，但是習慣法仍然在某些區域、某種程度地存在著，這是不可否認的客觀現象。其中，在少數民族地區，民族習慣法仍具有較強的生命力。例如，賠命價就是頗具代表性的一個例子。賠命價習慣法是生活在青藏高原地區的藏族、蒙古族、土族等我國部分少數民族習慣法的重要組成部分。賠命價又稱作償付殺人命價，是指發生殺人案件后，由原部落頭人及其子弟、宗教人士出面調解，由被告人向被害人家屬賠償相當數額的金錢和財物，從而達到平息訴訟和免除刑罰處罰的方法。這種民族習慣法與漢族的殺人者死的觀念是存在重大差別的，而我國刑法關于殺人罪的處罰是建立在殺人者死的思想基礎之上的。在這種情況下，國家刑事制定法與民族習慣法之間就會發生沖突，因而出現了我國學者所稱的雙重司法的局面，即在受到刑法制裁的同時又受到民族習慣法的制裁。在這種情況下，如何看待罪刑法定原則與習慣法的關系，確實是一個值得深入研究的問題。

我國學者對在罪刑法定主義框架下習慣法的機能釋放進行了具有新意的探討，認為習慣法在構成要件解釋、違法性判斷、有責性判斷及刑罰量定等各個方面都存在正面的功能和價值。對此，我是贊同的。此外，我國學者還對民族習慣法與罪刑法定原則的關系作了以下具體論述，指出：

在罪刑法定原則下，民族習慣法的合理性主要表現在“出罪”方面。具體而言：當民族習慣法認為某一行為具有嚴重的社會危害性并應當受到刑罰處罰，而該行為依據國家刑事制定法并不成立犯罪時，不能依據民族習慣法將該行為確定為犯罪并判處刑罰；當民族習慣法認為某一行為不具有處罰的必要性與合理性或者雖然成立犯罪但處罰較輕，而該行為依據國家刑事制定法成立犯罪時，完全可以照顧民族習慣法的要求而進行非罪化或者輕罪化處理。

我認為，以上觀點是完全正確的。我們不能將罪刑法定原則與習慣法絕對地對立起來，而是要在有利于被告人的原則之下，采信習慣法。從這個意義上說，罪刑法定主義之排斥習慣法，是指不得以習慣法作為入罪的根據。基于罪刑法定主義，對一個公民定罪，在任何情況下都必須遵循成文法。然而，以習慣法作為出罪根據，罪刑法定主義是并不排斥的。換言之，習慣法吸納某些社會道德觀念和日常生活規則，消解成文法的僵硬性，使一個案件的處理更加合乎情理，這樣一種出罪功能是值得肯定的。因為這種對成文法的消解作用是有利于被告人的，因而這個意義上的習慣法并不為罪刑法定主義所排斥。

（三）禁止事后法：事先的罪刑法定

罪刑法定主義要求對一個人定罪處刑必須依行為時生效的法律，即刑法不具有溯及既往的效力，在古代社會法律沒有嚴格的形式與內容，因而具有極大的隨意性。所謂言出法隨、臨事議制不預設法等，都是罪刑擅斷的表現。在一個法治社會，法律對于公民來說具有可預見性，從而體現法的安定性。

禁止事后法，首先是對立法權的一種限制。根據罪刑法定主義，立法機關不得制定事后法，即其立法對象是指向未然的行為，而非針對已然的行為。由此避免國家對已經發生的行為制定暴虐的法律并暴虐地加以適用，從而侵犯公民個人的權利和自由。

禁止事后法，其次是對司法權的一種限制。根據罪刑法定主義，司法機關不得將法律適用于生效以前的行為，即刑法不具有溯及既往的效力。現在世界各國都采用從舊兼從輕原則，我國亦不例外。所謂從舊兼從輕，是指刑法原則上不具有溯及力，即適用行為時法（舊法），但審判時法（新法）更輕的，則適用審判時法，即在有利于被告人的前提下，有限度地承認刑法的溯及力。

我國刑法的溯及力問題稍微復雜一些。除了刑法的溯及力問題以外，還涉及司法解釋的溯及力問題。根據2001年12月17日起施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》，因為司法解釋是對具有法律效力的法律在具體應用時的解釋，因而其本身不具有獨立的效力，其效力適用于法律的施行期間。但對于新、舊司法解釋，應當按照從舊兼從輕原則處理其效力問題。

（四）禁止不確定的刑法：確定的罪刑法定

禁止不確定的刑法，也稱為刑法的明確性原則。不確定與確定是相對應的。罪刑法定主義要求刑法規定具有確定性，這里的確定性具有兩層含義：一是構成要件明確，二是刑罰效果確定。

構成要件明確，主要是指罪狀的明確。罪狀是對犯罪構成要件的描述，也是定罪的直接依據。如果罪狀不明確，則使犯罪成立條件模糊不清，因而容易出入人罪。例如，我國《唐律·雜律》關于“不應得為罪”的規定，可謂是罪狀不明確的典型：

諸不應得為而為之者，笞四十；（謂律、令五條，理不可為者。）事理重者，杖八十。

[疏]議曰：雜犯輕罪，觸類弘多，金科玉條，包羅難盡。其有在律在令無有正條，若不輕重相明，無文可以比附。臨時處斷，量情為罪，庶補遺闕，故立此條。

這一規定比類推更甚。類推還需有最相類似條文可以比附，而不應得為罪則對那些連類推都構不上的行為規定以犯罪論處。從這一規定可以看出，如果沒有明確性的要求，罪刑法定主義只是一句空話。當然，罪狀的明確也是相對的。禁止不確定的刑法這一派生原則并不排斥在刑法中采用空白罪狀、概然性規定等立法方式。當然。對于這些立法方式應當加以必要的限制，防止濫用。

法律效果的確定，主要是指法定刑的確定。法定刑的確定，是指禁止絕對不確定刑。法定刑有絕對確定刑與絕對不確定刑之分：絕對不確定刑是指在刑法中沒有對刑罰種類和幅度作出具體規定，而完全授權司法機關根據案情進行裁量。這種絕對不確定刑違反了罪刑法定主義，是應當禁止的。當然，罪刑法定主義也并不要求絕對確定的法定刑，而只要求相對確定的法定刑。相對確定的法定刑給司法機關的自由裁量留下了一定空間，因而為各國刑法所采用。