一、罪刑法定主義的價值蘊含

罪刑法定主義的基本含義是“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”。從世界各國刑法典的表述來看，盡管文字上存在一些差別，但句式幾乎如出一轍，都是強調在法律沒有明文規定的情況下不能定罪、不能處罰。罪刑法定主義包含了價值理念、法律原則與適用方法等多重內容。在這當中，價值理念最為重要，它是罪刑法定主義的理論基礎。我認為，罪刑法定主義的價值蘊含可以從以下三個方面理解：

（一）形式理性

形式理性是相對于實質理性而言的。這里的理性，與正義、平等、自由、人道這些所謂人類的普世價值是同等層次的概念。理性，實際上就是指合理性。德國學者馬克斯·韋伯將合理性（rationality）作為分析社會結構的一個基本范疇。當他把合理性的概念用于分析社會結構時，作出了形式合理性和實質合理性的區分。韋伯認為，形式合理性具有事實的性質，是一種客觀合理性與手段合理性。而實質合理性具有價值的性質，是一種主觀合理性與目的合理性。韋伯認為，形式合理性與實質合理性之間處于一種永遠無法消解的緊張對立關系之中。在法理學中，同樣地也存在這種形式合理性與實質合理性的對立。韋伯指出：

法邏輯的抽象的形式主義和通過法來滿足實質要求的需要之間存在無法避免的矛盾。

應該說，立法與司法的性質是有所不同的：立法的使命是將實質合理性轉化為法律規范，進而轉化為形式合理性。而司法的職責是將法律規范適用于個案，因而應當恪守形式合理性。由于立法的局限性與司法的被動性，在實質合理性與形式合理性之間不可避免地存在一定的矛盾和沖突。這種矛盾和沖突是法律本身所存在的悖論，也是法律的宿命。中國古人云：

人之情無窮，而法之意有限。

社會生活的現象是無窮無盡的，但法律規定是有限的，因此：

以有限之法而御無窮之情，則法之所以不及人情也。

這一論斷揭示了法的有限性與情的無窮性之間的矛盾，可以簡單地歸結為以下這一命題：

情無窮，法有限。

因此，情的無窮性與法的有限性之間的矛盾實際上就是形式合理性與實質合理性的矛盾在法律領域的反映。

在刑法當中，也存在著“情無窮，法有限”的現象。這主要體現在立法能力的有限性與犯罪行為的無窮性以及刑法典的穩定性與犯罪現象的變動性之間的矛盾。一方面，社會生活中存在的危害社會行為是無窮無盡的，而立法能力是有限的，立法者不可能將社會當中所有應當受到刑罰處罰的行為都毫無遺漏地規定在刑法當中，而必然是掛一漏萬。另一方面，刑法典具有穩定性的要求，不可能朝令夕改。而犯罪現象是隨著社會生活的發展而處于變動之中的，這就要求立法者隨著犯罪現象的變動而不斷地修改刑法。在這個意義上說，刑法總是滯后于犯罪現象的發展，刑法所規定的犯罪只是我們社會生活中應當受到刑罰處罰的一部分，甚至是一小部分。在這種情況下，就出現了形式合理性與實質合理性的矛盾。對此，到底是選擇形式合理性還是實質合理性？罪刑法定主義所倡導的就是形式合理性：只有法律規定為犯罪行為的，才能定罪處刑；法律沒有規定為犯罪行為的，無論該行為具有多么嚴重的社會危害性，都不能定罪處刑。也就是說，為獲得形式合理性，在某些情況下，我們不能不以喪失實質合理性為必要的代價。

形式理性，是罪刑法定主義對刑法思維所帶來的最為深刻的影響。從某種意義上說，是否具有形式理性的思維，是法律人與一般社會公眾之間在思維方式上的根本區別。根據罪刑法定主義進行形式理性的思維，是刑法專業思維的根本特征?？梢哉f，形式理性是刑事法治的邏輯基礎。

應該說，中國在歷史上以人治著稱而沒有法治的傳統，因此也不存在法邏輯的思維方式?？梢哉f，中國人自古以來始終是具有實質合理性的巨大沖動而卻沒有形式理性的思維習慣。我國刑法學中的社會危害性概念本身具有超規范性，因此在社會危害性主導下的刑法理論，天然地具有實質理性的性質，它對刑事法治起著反作用。在我國刑法引入罪刑法定主義以后，罪刑法定主義所倡導的形式理性與社會危害性理論所具有的實質理性之間，在觀念上發生了巨大的碰撞。在這種情況下，我們應當從罪刑法定主義出發，對社會危害性理論進行反思性清理，這對于形式理性的確立是具有重要意義的。因此，我認為罪刑法定主義并不僅僅是一個法律原則，它在我國刑法中的確立必將對我國的司法理念帶來深刻的變革，對傳統的以社會危害性為中心的刑法理論帶來重大的挑戰。

（二）權力制衡

罪刑法定主義是以限制國家的刑罰權為內容的。它建立在孟德斯鳩的三權分立的學說基礎之上。按照孟德斯鳩的觀點，國家權力應當分為三種，這就是立法權、行政權和司法權。這三種權力應當由三個不同的機關來分別行使，并且使這三種權力之間形成某種制衡關系。只有這樣，才能防止權力濫用，才能有效地保障公民個人的權利與自由。如果立法權與司法權掌握在同一機關手里，它就可以制定暴虐的法律，并且暴虐地實施法律，那么，公民的自由就沒有了。罪刑法定主義的限制機能，就是通過權力制衡以保障公民個人的權利和自由。

1．對司法權的限制

罪刑法定主義的限制機能，首先表現在對司法權的限制?！胺o明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”，從這一罪刑法定主義的基本含義的精神來看，就是要將司法機關懲治犯罪的權利限制在法律明文規定的范圍之內，超出法律規定的制裁，是不必要的，就是擅權，就是專制。法律的明文規定，成為司法權的一個明確邊界。正是在這個意義上，罪刑法定是刑事政策不可逾越的樊籬。

罪刑法定主義對司法的限制，存在一個從絕對限制到相對限制的轉變過程。絕對罪刑法定主義主張對司法權加以嚴格限制，法官沒有對法律的解釋權，甚至主張取消法官的自由裁量權。法律對什么行為是犯罪，犯罪應當受到何種刑罰處罰都已經作了明確規定，法官只要進行“大前提（法律規定）—小前提（案件事實）—結論（有罪還是無罪）”這樣一種司法三段論的邏輯推理。這種絕對罪刑法定主義是立法中心主義，具有理性主義色彩。事實上，刑法本身不可能盡善盡美，它不可能將社會生活中的所有犯罪都毫無遺留地加以規定。為了在人權保障與懲治犯罪之間獲得某種平衡，相對罪刑法定主義應運而生。相對罪刑法定主義雖然仍然對司法權加以限制，但賦予了司法機關一定的自由裁量權。目前世界各國刑法中的罪刑法定主義都采相對罪刑法定主義，使司法權具有一定的能動性，從而應對復雜的犯罪現象。我國罪刑法定主義尚處于初始階段，尤其是刑法的穩定性與轉型社會犯罪的變動性之間的矛盾極為突出，加上我國刑事立法經驗尚不足，在這種情況下，我國罪刑法定主義也是相對的，給司法機關的自由裁量留下了廣闊的空間。在我國刑法中，概括條款比比皆是，例如我國刑法第48條第1款規定：

死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子。對于應當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執行的，可以判處死刑同時宣告緩期二年執行。

在這一規定中，“罪行極其嚴重”、“不是必須立即執行”都是一些蓋然性規定，它實際上是授權給司法機關根據具體案情進行裁量。因此，我國刑法雖然實行罪刑法定主義，但對司法權的限制還是較為寬松的。

2．對立法權的限制

罪刑法定主義的限制機能不僅表現在對司法權的限制，而且表現在對立法權的限制。這種對立法權的限制主要體現在兩個方面：

一是對立法范圍的限制，即立法者不能隨心所欲地把任何一種行為規定為犯罪，只有那些具有社會危害性的行為才能規定為犯罪。例如在美國憲法中存在“行使憲法保護的權利不得定為犯罪”的原則，主要體現在美國憲法第一修正案，這是刑事立法的特別限制。此外，美國刑法中還經常討論死刑的違憲性問題，即刑法規定的死刑是否符合憲法，國家有沒有剝奪一個公民生命的權力？因為美國憲法第八修正案規定禁止殘酷而非常的刑罰（a cruel and unusual punishment）。因此，美國刑法學界關于刑法的討論就集中在死刑是否屬于憲法所禁止的殘酷而非常的刑罰這一問題上。因此，罪刑法定主義在某種意義上說是一個憲法原則。在某些國家也確實將罪刑法定主義作為憲法原則加以規定。在很大程度上，罪刑法定主義是一個憲法問題。

二是對立法方式的限制，罪刑法定主義具有對罪狀的明確性要求，不明確則無效。根據罪刑法定的要求，可以對刑法規定進行違憲審查。如果立法者制定的某一刑罰規范不符合罪刑法定主義，就可以宣告其違憲，取消其效力。當然，這一做法以存在違憲審查制度為前提。例如，《意大利刑法典》第603條將“用使人完全服從自己的方式將他人置于自己權力之下的行為”，規定為犯罪行為。意大利憲法法院在1981年第96號判決中認為：

該條規定的內容不符合憲法規定的明確性原則。因為“無論從行為或者結果的角度來看，都既無法確定也無法區分什么樣的行為可能使他人處于完全服從的狀態，不可能為完全服從制定一個客觀的標準，立法中規定的 ‘完全’在司法中從未得到證實”。

刑法規定“使他人處于完全服從的狀態”是一種含糊的表述。什么叫“完全服從”在立法中沒有提供明確的標準，在司法中也無從得到證實。因此，上述規定不具有明確性，被宣告違憲。我國尚未建立違憲審查制度，當然也不可能對刑法規定進行違憲審查。即使是對司法解釋也只有備案制度，談不上進行實質性的審查。從這個意義上說，罪刑法定主義對立法權的限制，在我國還無從談起。

3．立法權與司法權的互相制衡

最后，罪刑法定主義的限制機能還表現在使立法權與司法權之間形成某種制衡關系，互相牽制。立法機關行使刑事立法權，什么行為是犯罪應當受到何種刑罰處罰，由立法機關在刑法典中明文規定。而司法機關只能按照刑法規定認定犯罪、懲治犯罪。兩者之間存在明確的分工，各有其權力的邊界，由此形成立法權與司法權之間的制衡，從而達到保障公民個人的權利和自由的目的，這也是罪刑法定主義的題中之意。

（三）人權保障

人權保障是罪刑法定主義所追求的終極價值。以上所講的形式理性與權力制衡，其根本目的都在于實現人權保障的機能。

我國實現了人權入憲，將保障人權作為憲法的職責。可以說，各個部門法都具有人權保障的使命。當然，不同性質的法律在實現人權保障的機能上發揮著不同的作用。就刑法而言，其根本職責就是保障犯罪嫌疑人、被告人和犯罪人的人權，使刑法成為犯罪人的大憲章。這是刑法中的人權保障的基本含義，對于了解罪刑法定主義的價值蘊含具有重要意義。

刑法的人權保障機能主要是通過罪刑法定主義實現的，正如刑事訴訟法的人權保障機能是通過無罪推定原則實現的。罪刑法定主義實際上是在國家權力和公民個人的權利與自由之間劃出了一條明確的界限：國家的立法機關只能將確屬嚴重危害社會的行為規定為犯罪，而不得將公民行使憲法基本權利的行為規定為犯罪；司法機關只能在法律規定的范圍內認定犯罪，懲治犯罪。任何法外刑，都是被絕對禁止的。而公民個人享有充分的權利與自由，只有當其行為觸犯刑律構成犯罪的時候，才應受到刑事追究。正是罪刑法定主義使刑法規范具有了某種契約性，因而使刑法建立在憲政的基礎之上。在罪刑法定主義下，刑法規范具有行為規范與裁判規范的雙重屬性。一方面，刑法是一種行為規范，刑法具有對公民行為的引導功能：凡是刑法所禁止的，公民就不能去做。如果做了，就會受到刑罰的制裁。從這個意義上說，刑法具有約束公民行為的機能。另一方面，刑法又是一種裁判規范，刑法是司法機關定罪量刑的法律準則：司法機關認定一個行為是否構成犯罪，以及對于一個犯罪行為處以何種刑罰，都應當以刑法為準繩。從這個意義上說，刑法不僅是用來約束公民個人行為的，更為重要的是，刑法還是用來規范司法機關定罪量刑活動的一種法律準則。

刑法是否把人權保障放在首要位置，是法治社會刑罰與專制社會刑罰的根本區別之所在。因此，罪刑法定主義也是上述兩種刑法的根本分野。這里涉及一個根本性的問題：一個社會里為什么要有刑法？刑法存在的正當性根據何在？對于這個問題我們的一種本能回答是：一個社會之所以要有刑法，是因為在這個社會存在犯罪。正因為存在犯罪，所以才需要動用刑罰對犯罪加以懲治。因此，我們往往把懲治犯罪當做刑法存在的正當性根據。對于這個問題，李海東博士作出了完全不同的回答，指出：

一個國家對付犯罪并不需要刑事法律，沒有刑法也并不妨礙國家對犯罪的有效鎮壓與打擊，而且，沒有立法的犯罪打擊可能是更加及時、有效、靈活和便利的。如果從這個角度講，刑法本身是多余和偽善的，它除了在宣傳和標榜上有美化國家權力的作用外，起的主要作用是束縛國家機器面對犯罪的反應速度和靈敏度。

那么人類為什么要有刑法？

這個問題在三百年前歐洲啟蒙思想家作出了回答：刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是國家。也就是說，盡管刑法規范的是犯罪及其刑罰，但它針對的對象都是國家，這就是罪刑法定主義的實質，也是它的全部內容。

誠哉斯言。這一內容，也就是我們今天所說的人權保障。人權保障，正是罪刑法定主義的精髓之所在。