三、罪刑法定主義的中國命運

我國1979年刑法第79條規定了類推制度，直到1997年刑法修訂時才廢除了類推，確立了罪刑法定原則。罪刑法定原則在我國刑法中的確立，具有里程碑式的意義，是我國刑法法治化的重要標志。當然，罪刑法定主義在刑法中的確立，還只是一個開端，為避免罪刑法定主義淪落為一句法律口號或者一條法律標語，就必須推動罪刑法定的司法化。罪刑法定的司法化涉及司法體制、司法理念和司法技術等因素，是我國刑事法治進程中的一個重要論題。

（一）法律文本的解讀

各國刑法關于罪刑法定主義一般表述為“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”。我國刑法的表述是極為例外的，刑法第3條規定：

法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。

以上規定可以明顯地分為前后兩段，我國學者將前段稱為積極的罪刑法定原則，將后段稱為消極的罪刑法定原則。應該說，積極規定與消極規定這一概括是恰當的，但對于所謂積極的罪刑法定原則如何理解則是值得商榷的。那么，什么是積極的罪刑法定原則呢？我國學者認為，積極的罪刑法定原則是從擴張刑罰權的方面，積極地運用刑罰，懲罰犯罪，保護社會。因此，積極的罪刑法定原則是傾向于擴張刑罰權的，它與傾向于限制刑罰權的消極的罪刑法定原則是對應的。對于這兩者的關系，我國學者作了以下闡述：

從這個意義來說，正確運用刑罰權，懲罰犯罪，保護人民，這是第一位的；而防止刑罰權的濫用，以保障人權，則是第二位的。但是兩者都是非常重要的，二者是密切聯系，不可分割的。它們是罪刑法定原則的兩個方面，就像一個銀幣的兩面一樣。

如果把罪刑法定比喻為銀幣，其他國家的銀幣正反兩面都是一樣的，我國的銀幣正反兩面是不同的，這其實是一枚具有中國特色的銀幣。到底應該如何來看待我國刑法的這一規定，我國學者曲新久教授指出：

罪刑法定的歷史以及蘊含于歷史之中的防止刑罰權濫用以保障人權的意義告訴我們，罪刑法定原則顯然不包括所謂的積極的罪刑法定原則。但是，我國刑法學界一些刑法學教科書借此否定我國《刑法》第3條關于罪刑法定的觀點，則是不妥當的。從刑法解釋學上講，《刑法》第3條明顯地是將罪刑法定原則區分為兩個基本方面，即積極的罪刑法定和消極的罪刑法定，這是《刑法》第3條的實然狀況。我們可以說立法者誤讀歷史，錯誤地表述了罪刑法定原則，可以批評、嘲諷這一規定，可以建議修改這一違反邏輯的規定。但是，無論是作為立法者的原意解釋，還是作為法律的文本解釋，既不可以混淆應然與實然，是什么就是什么，也不可以閉起眼睛假裝沒有看到第3條前半部分的規定。

曲新久教授提醒我們，對法律不能批評、不能嘲笑。當然，對法律是可以解釋的。按照張明楷教授的說法，可以把壞的法律解釋成好的法律。由此可見，解釋的余地是很大的。盡管曲新久教授承認存在積極的罪刑法定原則與消極的罪刑法定原則之分，但在兩者的關系上作出了不同的解釋，認為積極的罪刑法定原則和消極的罪刑法定原則并非不可分割的兩個基本方面，這兩個基本方面是對立統一的關系。尤其應注意以下這段話：

當罪刑法定原則的積極方面與消極方面發生沖突的時候，也就是刑法的社會保護機能與人權保障機能之間出現對立的時候，應當以罪刑法定的消極方面為優先考慮，在此前提下尋求個人自由與社會秩序的統一。

顯然，在曲新久教授看來，積極的罪刑法定原則與消極的罪刑法定原則不再是一枚銀幣的兩面，而是兩枚銀幣：積極的罪刑法定原則是壹分的銀幣，而消極的罪刑法定原則是伍分的銀幣，后者的價值大于前者。當然，也許我曲解了曲教授的觀點。因為只有在發生沖突的情況下，消極的罪刑法定原則的價值才優先于積極的罪刑法定原則。如果不發生沖突，則兩者的價值又是相同的。因此，兩枚價值不同的銀幣的比喻似乎是蹩腳的。

如果按照積極的罪刑法定原則的理解，它是要為司法機關擴張刑罰權提供法律根據，只要刑法規定為犯罪的，就應當追究，定罪處刑，即所謂有罪必罰，否則就是有法不依，執法不嚴。那么，如今的刑事和解，難道不正是在一定條件下的有罪不罰嗎？這樣說來刑事和解是違反積極罪刑法定原則的。積極的罪刑法定原則難道真是一條錯誤的法律？我認為，從一定意義上說，法律本身無所謂對錯，關鍵是如何解釋。其實，積極的罪刑法定與消極的罪刑法定之關系是互為反向解釋。對此，我國學者指出：

“法無明文規定不為罪”的反向解釋是，“只有法律才能規定犯罪”;“法無明文規定不處罰”的反向解釋是，“只有法律才能規定刑罰”。其核心內容在于禁止沒有法律規定的處罰，保障個人不受法外之刑。而如果把“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”的反向解釋理解成“必須用法律對犯罪作出規定，必須對犯罪作出處罰”，則是對罪刑法定原則的錯誤理解，因為這種理解強調了對刑罰權的促進，而不是限制，實際上等于剔除了罪刑法定的內核，而只保留了“罪刑法定”的皮囊。

應該說，這一解讀是合理的。當然，所謂積極的罪刑法定是對一般意義上的罪刑法定，也就是所謂消極罪刑法定的另一種反向解釋，這也是不可否認的。關鍵問題在于，積極的罪刑法定是否符合法律文本的含義。那么對所謂積極的罪刑法定原則究竟應當如何評判呢？我們先來看一下立法機關對此的解釋：

本條規定的罪刑法定的內容有兩個方面：一方面是只有法律將某一種行為明文規定為犯罪的，才能對這種行為定罪處刑，而且必須依照法律規定定罪處刑。另一方面，凡是法律對某一種行為沒有規定為犯罪的，對這種行為就不能定罪判刑。這是一個問題的兩個方面。

那么，這里的“一個問題的兩個方面”是否等同于“一個銀幣的兩面”呢？我們再來聽一下直接執筆撰寫這一條文的郎勝（時為全國人大法工委刑法室副主任，現為全國人大法工委副主任）的說法：

其實，我前面講話的時候，并不很贊成將《刑法》第3條前半句理解為積極意義上的罪刑法定原則，為什么呢？因為如果按照積極意義上的罪刑法定和消極意義上的罪刑法定，那么罪刑法定應當這樣表述：法律明文規定為犯罪的，應當定罪處刑；法律沒有明文規定的，不得定罪處刑。這樣，才能說前半句是積極的，后半句是消極的。而我國《刑法》第3條前半句恰恰講的不是這個，而講的是法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑，因此，它強調的是“依法”，而不是所謂的積極意義上的“應當”。

以上是郎勝對我國刑法第3條規定如何正確理解的一個解答。因此，“法律明文規定為犯罪的，依照法律定罪處刑”的含義是指：

只有法律明文規定為犯罪行為的，才能依法定罪處刑。

這一含義與后半段相比，是完全相同的，都是為了限制國家的刑罰權。當然，這一條文的表述如果作以下調整，也許更為明確：

法律沒有規定為犯罪行為的，不得定罪處罰；法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑。

以上我對刑法第3條關于罪刑法定原則的規定，從文本角度作了解讀。由此可見，我國刑法關于罪刑法定原則的表述雖然不同于其他國家，但其基本精神是完全一致的，即通過限制國家刑罰權，尤其是司法機關的定罪量刑權，從而保障公民個人的權利與自由。

（二）解釋方法的辨正

根據罪刑法定原則，類推當然是禁止的。在解釋法律的時候，應當以法律文本為對象，以可能的語義為界限。但是，在如何理解法律文本的可能語義問題上，我國刑法學界存在形式解釋論與實質解釋論之爭。

形式解釋論與實質解釋論存在各自以及對方的各種不同立場描述，在這當中也不乏誤讀與誤解。我認為，拋開那些枝節問題不談，形式解釋論與實質解釋論之間的分歧焦點在于：能否通過實質解釋將實質上值得科處刑罰但又缺乏形式規定的行為入罪？對此，形式解釋論是持堅決的否定態度的，但實質解釋論則持肯定的態度。在此，以下三個問題需要加以討論：

1．法律缺乏形式規定的界定

罪刑法定原則要求法律具有明文規定作為入罪的根據。那么，實質解釋論所說的法律缺乏形式規定的情形，到底是屬于法律有規定還是屬于法律沒有規定？對此，實質解釋論并沒有給予正面回答。顯然，實質解釋論是把法律規定分為形式規定與實質規定。所謂法律沒有形式規定，其背后的含義是法律還有實質規定。

我認為，法律規定可以分為顯性規定與隱性規定。法律的顯性規定是指法律文本的字面含義所顯示的規定。法律文本是以語言為載體的，在通常情況下，通過對字面含義的解讀，就可以確定某一事項是否屬于法律有規定。在這種情況下，法律規定是通過語言分析方法確定的。法律的隱性規定是指雖然沒有法律字面規定，但通過對相關法條的邏輯推理可以確定某一事項是否屬于法律有規定。在這種情況下，法律規定是通過邏輯分析方法確定的。例如走私黃金進口的行為，我國刑法第151條第2款規定的走私貴重金屬罪，是指走私國家禁止出口的黃金、白銀和其他貴重金屬，因此只包括走私黃金出口但并不包括黃金進口，走私黃金進口的行為不符合刑法關于走私貴重金屬罪的規定。這僅是說，走私黃金進口的行為屬于法律沒有顯性規定的情形。那么，走私黃金進口的行為是否屬于法律有隱性規定的情形呢？我國刑法第153條規定的走私普通貨物、物品罪是指走私該法第151條、第152條、第347條規定以外的貨物、物品的行為。對于這里的“走私本法第151條、第152條、第347條規定以外的貨物、物品”，不能理解為只要刑法第151條、第152條、第347條有規定的貨物、物品，就不屬于普通貨物、物品，而是指根據刑法第151條、第152條、第347條的規定，構成走私犯罪的物品、物品。黃金雖然屬于刑法第151條所規定的貨物、物品，但只有走私黃金出口行為構成走私貴重金屬罪，而走私黃金進口行為并不構成走私貴重金屬罪。因此，走私黃金進口行為涵括在刑法第153條走私普通貨物、物品罪之中，屬于法律有隱性規定的情形。

那么，法律的顯性規定與隱性規定能否對應于法律的形式規定與實質規定呢？對此，我認為需要確定形式規定與實質規定的含義。張明楷教授沒有正面論及形式規定與實質規定的含義，但從相關論述中可以把握其精神。例如，張明楷教授揭示了罪刑法定原則的形式側面與實質側面的以下兩個方面的沖突：

一是成文法的局限性決定了刑法不可能對所有犯罪作出毫無遺漏的規定，即存在實質上值得科處刑罰，但缺乏形式規定的行為；二是成文法的特點決定了刑法條文可能包含了不值得科處刑罰的行為，即存在符合刑法的文字表述，實質上卻不值得處罰的行為。

從以上論述中，我們很容易得出結論，張明楷教授所說的缺乏形式規定是指不符合刑法的文字表述，基于成文法的局限性而沒有規定的情形。而具有實質規定的行為是指實質上值得科處刑罰的情形。因此，通過實質解釋將雖然沒有法律形式規定但實質上值得科處刑罰的行為入罪，實際上具有法律續造的性質，其與罪刑法定原則的抵牾顯而易見。

2．實質上值得科處刑罰的判斷

在實質解釋論的語境中，所謂實質判斷就是指實質上值得科處刑罰的判斷，即處罰必要性的判斷。顯然，實質判斷是根據法益侵害性及其程度所作出的一種價值判斷，它不同于以法律文本為依據所作出的規范判斷。在刑法解釋以及法律適用中，當然需要實質判斷。形式解釋論絕不否認實質判斷的重要性。關鍵在于：形式判斷與實質判斷之間是否存在位階性。形式解釋論認為，在刑法解釋的時候首先應當對法律是否具有明文規定作形式判斷，凡是根據形式判斷排除在法律之外的行為，就不得再作實質判斷，因而形式判斷具有對實質判斷的制約性。只有根據形式判斷能夠被法律規定所涵攝的行為，才能進行實質判斷。如果雖然屬于法律有規定，但實質上不值得科處刑罰，即沒有處罰必要性的行為，則不能認定為犯罪。但是，如果像實質解釋論所主張的那樣，對于沒有法律的形式規定但實質上值得刑罰處罰的，也應當視為具有實質規定而予以入罪，這顯然具有違反罪刑法定原則之嫌。

實質解釋論雖然也認為犯罪是形式違法性與實質違法性的統一，但在實際判斷上，把實質上是否具有處罰必要性放到了一個重要位置上，由此造成了對法律規定的突破。例如張明楷教授在論及故意毀壞財物罪時指出：

之所以認為將他人的戒指扔入大海與毀壞他人財物相對應，是因為刑法規定故意毀壞財物罪的目的在于保護他人財產，保護的方式是禁止毀壞他人財物；而將他人的戒指扔入大海的行為本質，是毀壞了他人財產。如果不是從這一“事物本質”出發，毀壞他人財物的構成要件與將他人戒指扔入大海的行為，是難以相對應的。

以上論述充分表露出實質解釋論是如何把處罰必要性置于法律規定之上的。根據對毀壞一詞的形式解釋，是無論如何也不可能包含扔入大海這一內容的。因此，張明楷教授所說如果不從“事物本質”出發，難以使毀壞他人財物的構成要件與將他人戒指扔入大海的行為相對應，就是指將他人戒指扔入大海不能解釋為刑法規定的毀壞，屬于法律沒有明文規定的情形。但根據毀壞財物行為是使他人財物受損失這一事物本質，可以把將他人戒指扔入大海行為認定為故意毀壞財物罪，這難道不是一種超越法律規定，根據實質上的處罰必要性入罪嗎？其效果等同于類推入罪，因而有悖于罪刑法定原則。

3．可能語義的認定

可能語義是劃分解釋與類推之間的界限：在可能語義范圍內的屬于解釋，超出可能語義范圍的則是類推。形式解釋論認為，可能語義的邊界是相對客觀存在的，它是語義的最遠射程。在對法律規定進行解釋的時候，核心含義與邊緣含義都屬于法律語義，但無論如何也不能超越可能語義的邊界。實質解釋論雖然也承認可能語義，但在一定程度上使可能語義的邊界虛無化，使之取決于處罰必要性。例如張明楷教授指出：

不能只考慮行為與刑法用語核心含義的距離遠近，也要考慮行為對法益侵害的程度；因此，處罰的必要性越高，對與刑法用語核心距離的要求就越緩和，作出擴大解釋的可能性就越大。

在此，張明楷教授提出了決定可能語義邊界的一個重要因素，這就是處罰必要性，并援引日本學者前田雅英的以下公式：

解釋容許范圍=處罰必要性/核心語義的距離

以上公式可以概括為：解釋容許范圍與處罰必要性成正比，而與核心含義的距離成反比。在這種情況下，可能語義是隨著處罰必要性的增大而不斷擴張的，因而成為一條不設防的邊界，亦即實質解釋根本沒有預測可能性可言。誠然，張明楷教授也強調，如果行為超出了刑法用語可能具有的含義，則不管處罰的必要性有多高，也不得解釋為犯罪。但在實際解釋上，卻往往超出可能語義的邊界。例如張明楷教授在論及真正的軍警人員顯示軍警人員身份進行搶劫時能否以冒充軍警人員搶劫論處時，指出：

從實質上說，軍警人員顯示其真實身份搶劫比冒充軍警人員搶劫，更具有提升法定刑的理由。刑法使用的是“冒充”一詞，給人們的印象是排除了真正的軍警人員顯示真實身份搶劫的情形。但是，刑法也有條文使用了“假冒”一詞，故或許可以認為，冒充不等于假冒。換言之，“冒充”包括了假冒與充當，其實質是使被害人得知行為人為軍警人員，故軍警人員顯示其身份搶劫的，應當認定為冒充軍警人員搶劫。

冒充一詞的基本含義是以假充真，冒充軍警人員搶劫就是指非軍警人員假冒軍警人員搶劫。而軍警人員顯示其身份搶劫，是軍警人員搶劫，無論如何也不能解釋為冒充軍警人員搶劫。由此可見，在這種處罰必要性的主導下，實質解釋論已經使擴大解釋演變為類推，因而有悖于罪刑法定原則。

（三）司法活動的貫徹

在司法活動中如何貫徹罪刑法定原則，這是一個罪刑法定原則司法化的問題。我國的司法解釋是一種十分獨特的制度，在罪刑法定原則司法化過程中，司法解釋發揮著重要作用，可以說是以制定法形式體現出來的司法規則，也可以說是一種準法律或者亞律。我國有學者將司法解釋稱為副法體系，指出：

作為一種附屬性的規范體系，刑事司法解釋不應替代刑法成為司法的規范主體，而現實的狀況恰恰是整個刑事司法是以刑事司法解釋為核心建構起來的體系。這一方面表現在，客觀上存在著刑事司法解釋成為一種獨立性極強的副法體系，另一方面，主觀上司法人員一旦遇到疑難問題，均希望能夠找到對應的刑事司法解釋予以解決問題或者期待相應刑事司法解釋的出臺。刑事司法解釋已不僅是一個附屬物，而是同刑法一起成為司法活動的依據。因而，刑事司法解釋已經不僅僅成為對刑法的解釋這樣一種附屬性的工作，而是作為一種相對獨立的規范體系而存在，即副法體系。事實上，按照目前的情況，如果離開刑事司法解釋，整個刑法實踐將會陷入混亂，刑事司法權將可以想象地無法正當、及時行使，刑事司法解釋在很大程度上替代刑法主導了刑事司法。

作為一種副法體系而存在的司法解釋對罪刑法定的司法化帶來了深刻的影響。尤其是我國，不僅最高人民法院享有司法解釋權，而且最高人民檢察院也享有司法解釋權。在法律上，只有最高司法機關才享有司法解釋權，但在事實上，高級人民法院和中級人民法院也在制定規范性文件，以指導其轄區的司法活動。這些規范性文件雖無司法解釋之名，但有司法解釋之實。目前的司法解釋存在以下問題：

1．司法解釋的越權

當司法解釋越權時，司法解釋與刑法規定之間形成沖突，在這種情況下，到底是遵循刑法規定還是遵循司法解釋？這成為我國罪刑法定主義司法化的一個難題。例如，我國刑法第145條規定的生產、銷售不符合標準的醫用器材罪，其構成要件的行為是生產、銷售，但2001年4月9日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條規定：

醫療機構或者個人，知道或者應當知道是不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫療器械、醫用衛生材料而購買、使用，對人體健康造成嚴重危害的，以銷售不符合標準的醫用器材罪定罪處罰。

上述規定，把購買、使用也解釋為生產、銷售不符合標準的醫用器材罪的行為。如果說，將有償性的一次性使用解釋為銷售還沾邊的話，其他情形則與生產、銷售毫不相干，這顯然是一種越權解釋，實際上具有一種補充立法的性質，這是司法解釋對罪刑法定主義的破壞。

2．司法解釋的沖突

根據我國的司法解釋體制，“兩高”分別享有司法解釋權。在某些情況下，“兩高”采取聯合解釋的方式，可以避免“兩高”司法解釋之間的沖突。但在個別情況下，“兩高”分別進行的司法解釋之間存在沖突，由此而給地方司法機關適用法律造成一些困惑。例如，關于刑法第30條單位犯罪負刑事責任的范圍，刑法的表述是“法律規定為單位犯罪的，應當負刑事責任”。這里應當負刑事責任的主體是單位。因此，在法律沒有規定為單位犯罪的情況下，單位當然不負刑事責任。對此，在理解上沒有爭議。問題在于：在法律沒有規定單位犯罪的情況下，單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員是否應當負刑事責任？對此，“兩高”的司法解釋作出了不同的規定。2001年1月21日最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》規定：

根據刑法第三十條和第一百九十三條的規定，單位不構成貸款詐騙罪。對于單位實施的貸款詐騙行為，不能以貸款詐騙罪定罪處罰，也不能以貸款詐騙罪追究直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任。

但2002年8月9日最高人民檢察院《關于單位有關人員組織實施盜竊行為如何使用法律問題的批復》規定：

單位有關人員為謀取單位利益組織實施盜竊行為，情節嚴重的，應當依照刑法第二百六十四條的規定以盜竊罪追究直接責任人員的刑事責任。

上述兩個司法解釋，對刑法第30條作出了矛盾的解釋：最高人民法院的司法解釋認為，根據刑法第30條的規定，在法律沒有規定為單位犯罪的情況下，不僅不能追究單位的刑事責任，而且不能追究單位的直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任。但最高人民檢察院的司法解釋則認為，根據刑法第30條的規定，在法律沒有規定為單位犯罪的情況下，不能追究單位的刑事責任，但可以追究單位的直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任。上述立場，到底何者是符合立法本意的，對此立法機關并沒有作出評判。

3．司法解釋的混亂

最高人民法院曾經明令禁止地方司法機關制定規范性文件，但實際上是禁而不止，地方司法解釋成為指導司法活動的一種主要方式。對此，我國并沒有建立起糾正機制，導致各地在法律適用上各行其是，形成法律規則上的某種混亂狀態，這不利于法制統一。例如，2009年8月21日浙江省高級人民法院制定了《關于審理交通肇事刑事案件的若干意見》，其中第2條第1款規定：

交通肇事后報警并保護事故現場，是道路交通安全法規定的被告人交通肇事后必須履行的義務。人民法院依法不應將交通肇事后報警并在肇事現場等候處理的行為重復評價為自動投案，從而認定被告人自首。

這一規定是否違背刑法與司法解釋的規定，引發了爭議。交通肇事后報警并在現場等候處理，這是交通管理法規設定的一種義務。履行這一義務是否可以同時構成自首？對于這個問題，我國刑法學界的通說認為，對交通肇事罪自首的認定，應當以刑法的有關規定為根據，而不能受有關交通管理法規的約束。因此，上述地方司法解釋確有與刑法規定相背離之嫌。如果以此類推，那么刑事訴訟法規定犯罪嫌疑人、被告人有如實供述的義務，因而其如實交代的行為也因不得重復評價為自首成立條件中的如實供述犯罪事實，從而不能認定為刑法第67條第2款規定的特殊自首。果真如此的話，刑法中的特殊自首就不復存在了。之所以出現上述背離罪刑法定的觀點，主要是對重復評價的錯誤理解所致。法律上的重復評價是指同一法律對同一行為或者同一事實的再次評價，不同法律對同一行為或者同一事實的評價并不屬于重復評價。因此，交通肇事后履行交通安全法規定的義務的行為，同樣也可以認定為自首中的自動投案。

值得注意的是，2010年12月22日最高人民法院《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》對這一問題作了不同于浙江省高級人民法院的規定，指出：

交通肇事后保護現場、搶救傷者，并向公安機關報告的，應認定為自動投案，構成自首的，因上述行為同時系犯罪嫌疑人的法定義務，對其是否從寬、從寬幅度要適當從嚴掌握。

我認為，最高人民法院的上述司法解釋是正確的。在上述地方司法解釋與最高人民法院司法解釋相矛盾的情況下，理所當然地應當適用后者。

以上種種情形促使我們思考一個問題：司法解釋是否屬于罪刑法定主義中的“法”？這是一個法律專屬性的問題。意大利學者認為，法律專屬性原則是罪刑法定的首要內容，并對法律的概念進行了深入探討，明確地排除了行政法規和地方性法律成為刑法的淵源。在我國，行政法規和地方性法規不能成為刑法的淵源，這也是沒有問題的。關鍵是司法解釋是否屬于罪刑法定主義之“法”？對此的回答是否定的，因為我國刑法第3條的表述是：

法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。

這里的“法律”明顯是不包括司法解釋的，更不包括地方司法解釋。那么，在司法解釋越權的情況下，法官如何進行選擇呢？這個問題在我國沒有得到有效解決，因而成為罪刑法定司法化的一個重大障礙。我認為，應當逐漸地以判例制度取代司法解釋的功能。判例具有個別性，并且法官可以在對比中進行規則的選擇，因而更有利于罪刑法定主義的實現。

值得注意的是，2010年11月26日和7月29日最高人民法院和最高人民檢察院分別通過并頒布了《關于案例指導工作的規定》，標志著案例指導制度在我國的正式建立。案例指導制度中的案例，又稱為指導性案例，其實就是具有中國特色的判例。2010年12月31日最高人民檢察院頒發了第一批三個指導性案例，2011年12月31日最高人民法院頒發了第一批四個指導性案例。這些指導性案例都為司法活動提供了規則，在一定程度上能夠彌補司法解釋之不足。

在法律適用中，存在一個找法活動。在疑難案件中，找法是尤其困難的。正確地找法，直接關系到罪刑法定主義在個案中的貫徹。找法，實際上是解決一個法律是否有明文規定的問題。在2008年國家司法考試中，卷四題七涉及罪刑法定原則，考核的就是考生對于法律規定的理解。

案例2—1 張某網上裸聊案

2005年9月15日，B市的家庭主婦張某在家中利用計算機ADSL撥號上網，以E話通的方式，使用視頻與多人共同進行“裸聊”，被公安機關查獲。對于本案，B市S區檢察院以聚眾淫亂罪向S區法院提起公訴，后又撤回起訴。

案例2—2 方某網上有償裸聊案

從2006年11月到2007年5月，Z省L縣的無業女子方某在網上從事有償“裸聊”, “裸聊”對象遍及全國22個省、自治區、直轄市，在電腦上查獲的聊天記錄就有300多人，網上銀行匯款記錄1000余次，獲利2.4萬元。對于本案，Z省L縣檢察院以傳播淫穢物品牟利罪起訴，L縣法院以傳播淫穢物品牟利罪判處方某有期徒刑6個月，緩刑1年，并處罰金5000元。

關于上述兩個網上“裸聊”案，在司法機關處理過程中，對于張某和方某的行為如何定罪存在以下三種意見：第一種意見認為應定傳播淫穢物品罪（張某）或者傳播淫穢物品牟利罪（方某）；第二種意見認為應定聚眾淫亂罪；第三種意見認為“裸聊”不構成犯罪。

問題1：

以上述兩個網上“裸聊”案為例，從法理學的角度闡述法律對個人自由干預的正當性及其限度。

問題2：

根據罪刑法定原則，評述上述兩個網上“裸聊”案的處理結果。

答題要求：

1．在綜合分析基礎上，提出觀點并運用法學知識闡述理由；

2．觀點明確，論證充分，邏輯嚴謹，文字通順；

3．不少于500字，不必重復案情。

答案：

本題是論述題，提供兩份材料，給出兩個題目，其中一個是法理題，另一個是刑法題，供考生選擇，考核考生對法學理論的綜合水平。

問題1：本題是法理題，以題干給出的兩個網上“裸聊”案為切入點，從法理學的角度對法律對個人自由干預的正當性及其限度這樣一個法理問題進行論述。

本題的第一個層面是“裸聊”行為是否構成犯罪，當然是一個刑法問題，但關于“裸聊”行為是否構成犯罪的討論，往往涉及個人自由問題。對于“裸聊”，有人認為是個人自由，法律不應干預；也有人認為已經超過了個人自由的限度，法律應當干預。那么是否個人自由法律就一定不能干預呢？法律對個人自由的干預具有正當性，個人自由只有在不損害他人利益和公共利益的情況下才能受法律保護，否則法律就會進行干預。就法律對個人自由干預的正當性而言，考生可以從個人與社會、個人利益與公共利益等多個層面加以論證。

本題的第二個層面是法律對個人自由干預的限度。法律只有對那些損害社會利益的個人自由才能進行干預，并且干預的目的是維護公共利益。因此，應當強調法律對個人自由干預的必要限度。凡是超過這一限度，就是不正當的。

在以上兩個層面問題的討論中，應當結合裸聊案加以討論，以便貼近題目。在裸聊中，對哪些屬于個人自由，哪些損害了公共利益，可以加以區分。題干提供的兩個“裸聊”案，分別是非牟利的與牟利的，是否也應當區別對待，這些問題都可以在論述中展開討論。

問題2：本題是刑法題，并且提供了相關法條，便于考生使用，減輕考生壓力。本題要求考生根據罪刑法定原則，對兩個“裸聊”案的處理結果進行評述。

第一個“裸聊”案，檢察機關撤回起訴，不作犯罪處理，這一處理結果是否正確，從罪刑法定原則來分析，關鍵是看這種非牟利的“裸聊”行為是否在刑法中有明文規定。考生可以結合刑法第301條關于聚眾淫亂罪的規定，進行具體分析。例如網上聚集三人以上“裸聊”是否屬于聚眾，“裸聊”是否屬于淫亂等。考生可以根據自己對刑法的理解，發表對這些問題的見解。

第二個“裸聊”案，法院以傳播淫穢物品牟利罪定罪判刑。在該案中，存在牟利目的，但裸聊視頻是否屬于淫穢物品，網上傳播如何理解，也可以進行論述。

本題的問題是對兩個“裸聊”案的處理結果進行評述，因此應當圍繞裸聊案的處理結果展開分析，以便使論述的主題集中。

論述題是開放性的題目，沒有標準答案，考生可以運用法律知識進行充分論述，只要圍繞主題，言之有理，自圓其說，就算成功。

上述司考題，實際上涉及罪刑法定主義的理解。在遇到這樣一個問題的時候，我們首先應當考慮的是這種網上“裸聊”行為在刑法中有無明文規定，同時還涉及兩個案例之間在案件事實上的差別及其對行為定性帶來的影響。在這個基礎上，再考慮對于這種行為刑法是否應當干預，這就涉及第一個法理問題。對于這樣一個問題，找法活動的結果，直接關系到“裸聊行為”能否定罪。

在司法實踐中，找法的結果往往是存在爭議的。正是這種爭議使得某些案件成為疑難案件。例如，李寧組織賣淫案就是一個典型案例。

案例2—3 李寧組織賣淫案

2003年1月至8月，被告人李寧以營利為目的，先后與劉超、冷成寶等人預謀，采取張貼廣告、登報的方式招聘男青年做公關人員，并制定了《公關人員管理制度》。李寧指使劉超、冷成寶對“公關先生”進行管理，在其經營的“金麒麟”、“廊橋”及“正麒”酒吧內將多名“公關先生”多次介紹給男性顧客，由男性顧客帶至南京市“新富城”大酒店等處從事同性賣淫活動。

本案的爭議問題是：同性之間的性交易是否構成刑法中的賣淫？換言之，組織男性之間進行性交易的行為能否適用刑法關于組織賣淫罪的規定。對此，控辯審各方存在不同觀點。圍繞李寧組織賣淫案而展開的爭議，實際上是一個在罪刑法定司法化過程中如何找法的問題。對于這個案件，最高人民法院有關業務庭室的裁判理由指出：

我們認為，“賣淫”，就其常態而言，雖是指女性以營利為目的，與不特定男性從事性交易的行為；但隨著立法的變遷，對男性以營利為目的，與不特定女性從事性交易的行為，也應認定為“賣淫”；而隨著時代的發展、社會生活狀況的變化，“賣淫”的外延還可以、也應當進一步擴大，亦即還應當包括以營利為目的，與不特定同性從事性交易的行為（為論述方便，以下簡稱此種賣淫行為為“同性賣淫”）。對“賣淫”作如上界定，并不違背刑法解釋原理和罪刑法定原則，相反，是刑法立法精神的當然要求，主要理由是：

（一）如上所述，至今，刑法本身及相關立法、司法解釋均未曾對刑法中“賣淫”一詞的內涵作出過明確界定，均未曾明確限定“賣淫”僅限于異性之間的性交易行為。鑒此，認為“賣淫”也包括同性賣淫，并不與現行立法和有效刑法解釋相抵觸；或者說，至少在形式上并不違背罪刑法定原則。

（二）由于種種原因，辭典，尤其是非專業性辭典對某一刑法用語的解釋，往往與我們對該刑法用語所作的規范解釋不盡一致，有的甚至與刑法本身規定相沖突。例如，根據有關辭典的解釋，“賣淫”是指“婦女出賣肉體”，而如上所述，在《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》作出后，刑法中的“賣淫”已明顯不只限于婦女出賣肉體，也包括男性出賣肉體。再如，根據有關辭典的解釋，“搶劫”是指“以暴力把別人的東西奪過來，據為己有”，這一解釋，不僅明顯與刑法第二百六十三條關于搶劫是“以暴力、脅迫或者其他方法”強行劫取公私財物的規定不盡一致，同時也模糊了搶劫與搶奪之間的界限，等等。此種狀況表明，辭典對刑法用語的解釋不能成為我們辦理具體案件的“法律依據”；不能以辭典的解釋取代我們對刑法用語的規范解釋；對刑法用語作出不同于辭典解釋的專業解釋并不必然違背罪刑法定原則，相反，在有些場合下，是堅持罪刑法定原則的當然要求。

（三）我們認為，刑法所規定的“賣淫”的本質特征在于，其是以營利為目的，向不特定的人出賣肉體的行為。至于行為人的性別是男是女，以及其對象是異性還是同性，均不是判斷、決定行為人的行為是否構成“賣淫”所要考察的因素。之所以這樣理解，是因為無論是女性賣淫還是男性賣淫，無論是異性賣淫還是同性賣淫，均違反了基本倫理道德規范，毒害了社會風氣，敗壞了社會良好風尚。從此角度看，將同性賣淫歸入“賣淫”范疇，以組織賣淫罪追究組織同性賣淫的行為人的刑事責任，并不違背而完全符合刑法有關賣淫嫖娼犯罪規定的立法精神。

（四）根據刑法解釋原理，對刑法用語，應當適應社會發展，結合現實語境，作出符合同時代一般社會觀念和刑法精神的解釋。這并不違背罪刑法定原則，相反是貫徹罪刑法定的當然要求。因為：其一，一個詞的通常的意義是在逐漸發展的，在事實的不斷再現中形成的；法律制定以后，其所使用的文字還會不斷產生新的含義；任何一種解釋如果試圖用最終的、權威性的解釋取代基本文本的開放性，都會過早地吞噬文本的生命；在解釋刑法時，必須正視刑法文本的開放性，適應社會生活事實的發展變化科學界定法律用語的準確含義，不能將“熟悉與必須”相混淆，否則便會人為窒息刑法的生命，使刑法懲治犯罪、保護法益的功能無法有效實現。其二，堅持罪刑法定原則不僅要求做到“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”，也要求做到“法有明文規定應為罪，法有明文規定應處罰”；同時，將罪刑法定原則中的“法無明文規定”曲解為“法無明確規定”是教條的、錯誤的，在有的場合下，甚至可以說在很多場合下，即使刑法本身及有權刑法解釋對某些行為（實質是某些刑法用語）未作出明確、具體的規定，但若能在準確把握刑法精神、科學運用刑法解釋原理的前提下，將該行為解釋進刑法的明文規定之中，則對該行為進行定罪處罰就并不違反罪刑法定原則，相反，恰恰是貫徹罪刑法定原則的當然要求。據此，結合目前社會生活事實的發展變化——已出現同性賣淫行為；現時代一般社會觀念對男性之間以營利為目的的性交易行為的認識——人們已習慣用同性“賣淫”來指稱這種現象；以及刑法精神——禁止任何有傷風化的淫媒行為，以組織賣淫罪追究本案被告人李寧的刑事責任，是符合罪刑法定原則的。

上述裁判理由明確了在找法的時候應當堅持客觀解釋論的立場，這對于判斷一個行為是否屬于法律有明文規定具有重要參考價值。這種客觀解釋論的立場，主要體現在以下三個方面：

1．從法律文本尋找立法原意

立法原意是找法活動的終極目的。那么什么是法律原意？法律原意是存在于立法者那里，還是在法律文本之中？對這個問題的回答，形成客觀解釋論與主觀解釋論之間的根本分野。客觀解釋論是主張從法律文本中尋找立法原意，通過法律解釋使法律文本適應社會生活的變動。

2．以專業用語界定立法原意

法條本身是隨著社會生活的發展而變動的，法律文本作為一種專業用語也是以變動的社會生活為其描述客體的。當日常用語滯后于社會生活的時候，應當以專業用語而非日常用語作為界定立法原意的依據。例如“賣淫”一詞就是如此。傳統意義上的賣淫確實是婦女向男性出賣肉體，在大多數情況下，“賣淫”一詞的日常含義仍然是婦女向男性出賣肉體。但法律上已經把男性向婦女出賣肉體的意思納入“賣淫”一詞。在這種情況下，賣淫實際上是性交易的日常表述。因此，根據專業用語的含義，將同性之間的性交易認定為賣淫，并不違反罪刑法定主義。

3．采歷史態度對待法律原意

法律原意并不是凝固的，而是隨著社會生活的變動而發展的。因此需要說明的是，法律文本本身具有某種開放性，由此而給法律解釋留下一定的空間。對待法律原意，應當采取一種歷史態度。只有這樣，才能通過法律解釋使法律不斷地生長。

思考題：

如何理解我國刑法關于罪刑法定原則的規定？

參考書目：

1．陳興良．罪刑法定主義．北京：中國法制出版社，2010

2．李潔．論罪刑法定的實現．北京：清華大學出版社，2006

3．王瑞君．罪刑法定：理念、規范與方法．濟南：山東大學出版社，2006

4．彭鳳蓮．中國罪刑法定原則的百年變遷研究．北京：中國人民公安大學出版社，2007

5．張明楷．罪刑法定與刑法解釋．北京：北京大學出版社，2009

6．勞東燕．罪刑法定本土化的法治敘事．北京：北京大學出版社，2010