3 法學(xué)的品性

法律的神與形極大地決定著法學(xué)的品性，因?yàn)榉▽W(xué)是關(guān)乎法律及其應(yīng)用的學(xué)問(wèn)。當(dāng)然，被關(guān)心的客體與對(duì)客體的認(rèn)識(shí)不是一回事，如同情人眼里的女子皆西施，但她們的容顏可能本不一定會(huì)沉魚(yú)落雁，閉月羞花。那么，作為專(zhuān)司打扮法律的化妝師的法學(xué)又是怎樣的呢？也許這是初入法學(xué)大門(mén)者急切想知曉的。

3—1 解紛之學(xué)

人們處世，或?yàn)殄X(qián)財(cái)、或?yàn)闄?quán)勢(shì)、或?yàn)槊暎傆屑m紛，法律就被創(chuàng)制出來(lái)排難解紛，濟(jì)人利物。而法學(xué)就是研究法律如何被創(chuàng)制、如何被應(yīng)用，所以，法學(xué)本分上應(yīng)屬解紛之學(xué)。這里借王澤鑒先生在一次講座中所舉的一個(gè)實(shí)例說(shuō)明之：

A向B購(gòu)買(mǎi)C制造的卡車(chē)，因A疏于注意該卡車(chē)輪胎具有缺陷，發(fā)生車(chē)禍，車(chē)半毀，A受重傷成為植物人；撞到路人D, D血流如注；D的（妻、未婚妻或路人）E目睹其事，精神崩潰住院；有F救助D，卻遭車(chē)撞傷。該車(chē)禍阻塞道路，G等出租車(chē)不能外出載客，H駕車(chē)不耐久等，跨越I的庭院，毀損I的花草。

在A與B之間，在B與C之間，在A與D、E、F、G、I之間會(huì)產(chǎn)生合同、侵權(quán)等紛爭(zhēng)，解決這些紛爭(zhēng)是法律的基本功用及法學(xué)的本分，而哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等不司此職。這可用拉丁文“quis, quid, a quo, qua causa? ”（“誰(shuí)可向誰(shuí)，依據(jù)何種法律理由，主張什么？”）概括之。

3—2 法學(xué)是生殺予奪之學(xué)

法學(xué)是一種學(xué)說(shuō)，但不同于哲學(xué)等其他學(xué)說(shuō)，法學(xué)還是一種對(duì)人們的行為有說(shuō)服力的學(xué)說(shuō)，即作為一種非正式的法律淵源，有生殺予奪之功效，不只是說(shuō)說(shuō)而已。通常把這種非正式的法律淵源稱(chēng)“法理”，即被社會(huì)公認(rèn)的正當(dāng)?shù)姆稍恚⒂谛谭ā⒚穹ǖ确l背后。法理主要是通過(guò)學(xué)者的著述體現(xiàn)出來(lái)，因而，法理與學(xué)者的學(xué)說(shuō)密不可分。

在歐陸地區(qū)，法理的地位則得到明確的承認(rèn)。古羅馬曾有“法學(xué)家創(chuàng)造了羅馬法”的諺語(yǔ)，中世紀(jì)也有“不讀阿佐的書(shū)，進(jìn)不了法院的門(mén)”的說(shuō)法，也因此學(xué)說(shuō)非私人就法律所表示的意見(jiàn)。當(dāng)代的《瑞士民法典》第1條規(guī)定：“依字面含義或解釋有規(guī)定的法律問(wèn)題，均適用本法。本法無(wú)規(guī)定者，法官應(yīng)依習(xí)慣法裁斷，無(wú)習(xí)慣法，依法官一如立法者所提出的規(guī)則。在此，法官遵循既定學(xué)說(shuō)和傳統(tǒng)”。歐陸法也因此被稱(chēng)為“法學(xué)家法”。

在我國(guó)，盡管法理或者學(xué)說(shuō)不具有在歐陸地區(qū)那樣的地位，但它們對(duì)司法實(shí)踐有著重要的指導(dǎo)意義，法官在司法裁判中常援引學(xué)說(shuō)來(lái)進(jìn)行論證。

在2007年許霆于廣州市商業(yè)銀行的一臺(tái)自動(dòng)取款機(jī)（ATM）上分171次從ATM中提取了17.5萬(wàn)元一案中，廣州市中級(jí)人民法院將許定為“盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大”，判處許“無(wú)期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒(méi)收全部個(gè)人財(cái)產(chǎn)”。法院對(duì)盜竊這一性質(zhì)的認(rèn)知，因中國(guó)刑法條文本身未作界定，而直接取自刑法學(xué)界的“私密竊取為盜竊”通說(shuō)。但也有人認(rèn)為，許大搖大擺進(jìn)入一個(gè)公共場(chǎng)所，通過(guò)ATM取款進(jìn)行正常的交易，用自己的真實(shí)身份取錢(qián)，這是一個(gè)公開(kāi)的、知情的交易，毫無(wú)私密可言，如果是盜竊，不可思議。

這里不去爭(zhēng)辯誰(shuí)之法理合理，而是想說(shuō)，無(wú)論誰(shuí)之法理被采納，法理不僅是溫文爾雅的說(shuō)教，且還是直接決定著人們財(cái)產(chǎn)、自由的“有牙齒的”言論。

3—3 法學(xué)不是科學(xué)，而是智慧

科學(xué)要解決的是真假問(wèn)題，能納入其范圍的是可檢驗(yàn)的、客觀的、確定的知識(shí)。“水往低處流”這一論斷，歷經(jīng)檢驗(yàn)，是為真理，“太陽(yáng)繞地球轉(zhuǎn)”業(yè)證為謬誤。嚴(yán)格意義上科學(xué)只包括物理、化學(xué)等實(shí)驗(yàn)知識(shí)，邏輯、數(shù)學(xué)這兩門(mén)是可在形式上驗(yàn)證的科學(xué)。

以這種眼光，去打量關(guān)于社會(huì)的知識(shí)，它們均是非科學(xué)的。“人往高處走”，何謂高低因人因時(shí)而異；“殺人者死”不可檢驗(yàn)，因?yàn)槎鄶?shù)國(guó)家廢止了死刑，少數(shù)國(guó)家死刑仍存。社會(huì)知識(shí)與科學(xué)攀親，冠以社會(huì)科學(xué)頭銜，意在尋找自身的說(shuō)服力、權(quán)威性。

法學(xué)被說(shuō)成科學(xué)出于同一愿望，法學(xué)所說(shuō)明的法律是人為建構(gòu)的，并不存在一種科學(xué)意義上的客觀法律，自然法學(xué)眼里“遵守契約”之“自然法”，社會(huì)學(xué)者筆下“肥水不流外人田”之“活法”，其“客觀性”明顯是一些人的假定或合意，是故“自然法”可變，“活法”不居，“十里不同風(fēng)，百里不同俗”。法學(xué)不是對(duì)外部世界的描摹，而是對(duì)外部世界的建構(gòu)，人們不能去“發(fā)現(xiàn)”法，只是去“發(fā)明”法。

不同于科學(xué)要分出事物的真假，法學(xué)要說(shuō)明的是法律和判決合不合適、公正與否、滿意與否。而對(duì)它們的解說(shuō)總是人的解說(shuō)，人又是歷史社會(huì)中的人，無(wú)法做到價(jià)值中立。因而，法學(xué)缺乏不證自明的規(guī)律、公理，法律和判決均是有爭(zhēng)議的法學(xué)產(chǎn)品。這也就不難理解，墮胎在一國(guó)為合法，而在他國(guó)則為非法；為什么對(duì)我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第2條誰(shuí)是消費(fèi)者存有如此對(duì)立的解釋。

當(dāng)然，這并非是說(shuō)法學(xué)法律是一堆古銅錢(qián)，任人愛(ài)擺幾摞就擺幾摞。那人們又是如何確定一種學(xué)說(shuō)，某個(gè)規(guī)定或判決是有說(shuō)服力和正當(dāng)?shù)哪兀繗v史地看，大體有三：一為全體或大多數(shù)人的承認(rèn)（合意論），一為通過(guò)權(quán)威來(lái)預(yù)設(shè)（權(quán)威論），一為依靠信仰去定奪（信仰論）。現(xiàn)代社會(huì)傾心于第一種，但并未完全排斥后兩種。事實(shí)上，多數(shù)沿襲下來(lái)的學(xué)說(shuō)或規(guī)范，如平等適用法律，無(wú)罪推定，不溯及既往，不能從錯(cuò)誤中獲利，人不能審判自己等，是混合地經(jīng)由這三種方法而成為“客觀規(guī)律”或“公理”的。基于此，法學(xué)要全力解決的說(shuō)服力、正當(dāng)性不是有或無(wú)、非此即彼的問(wèn)題，而是一個(gè)此多彼少的問(wèn)題。此多彼少，何謂多何謂少，法學(xué)的智慧在此。

3—4 法學(xué)的歸屬

目前，比較成熟的學(xué)科大約有5550門(mén)，其中交叉學(xué)科總數(shù)約2600門(mén)。一般上，學(xué)科劃分有所謂三分法注1：自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)和人文科學(xué)。

注1學(xué)科劃分的新三分法：

自然科學(xué)是研究物體和作為生物的人的學(xué)問(wèn)。它認(rèn)識(shí)的對(duì)象是自然界物體的各種類(lèi)型、狀態(tài)、屬性及運(yùn)動(dòng)形式，要解決物與物之間或自然現(xiàn)象之間的普遍因果聯(lián)系，如冷熱與物體的縮脹之間存在熱脹冷縮的因果聯(lián)系，這種聯(lián)系具有普遍性，因而，“熱脹冷縮”遂成為一種自然規(guī)律，“自然規(guī)律是一種全稱(chēng)陳述。其有效性既不受時(shí)間亦不受空間的限制”。自然科學(xué)要回答自然規(guī)律的“真”的問(wèn)題，因而，客觀、精確、定量、可驗(yàn)證、可重復(fù)便成為對(duì)自然科學(xué)的要求，為實(shí)現(xiàn)這些要求，人們所運(yùn)用的思維方式為分析、觀察、描述、實(shí)驗(yàn)、解釋、歸納、演繹。自然科學(xué)各領(lǐng)域?yàn)椋簲?shù)學(xué)、物理學(xué)、化學(xué)、天文學(xué)、地球科學(xué)以及生命科學(xué)等。柏拉圖學(xué)園的大門(mén)上刻有：“不懂幾何的人莫入”。在柏拉圖看來(lái)，數(shù)學(xué)的證明是可信的，原理是真實(shí)的。

相對(duì)于自然科學(xué)對(duì)“物”、對(duì)“真”的問(wèn)題的興致，社會(huì)科學(xué)關(guān)注著人，關(guān)注人際關(guān)系的“正確”（“對(duì)”）的問(wèn)題。由于社會(huì)交往關(guān)系不可能是單個(gè)個(gè)人的行為，什么正確什么不正確具有一定的普適性，但畢竟人以群分，家庭、政黨、行業(yè)，各個(gè)不一，還要受地域的限制，這種普適性又沒(méi)有自然規(guī)律的那么大。正是因?yàn)槠淦者m性這種中間特點(diǎn)，有人將社會(huì)科學(xué)置于自然科學(xué)和人文科學(xué)之間，它既要滿足量的要求，又要堅(jiān)守質(zhì)的規(guī)定性，在思維方式上，既有經(jīng)驗(yàn)分析，也有歷史詮釋?zhuān)灾码y以明確概括出多少社會(huì)科學(xué)自身的東西。實(shí)際上，在自然科學(xué)長(zhǎng)期為顯學(xué)及因此只將自然科學(xué)視為科學(xué)的巨大壓力下，社會(huì)科學(xué)更偏向自然科學(xué)的模式，更受其思維方式的影響。如以定量見(jiàn)長(zhǎng)的社會(huì)學(xué)，主要借助于經(jīng)驗(yàn)—分析，經(jīng)濟(jì)學(xué)也愈來(lái)愈走向數(shù)量化、實(shí)證化。社會(huì)科學(xué)的家族也十分龐大，所涵蓋的學(xué)科有：政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)、社會(huì)學(xué)、心理學(xué)、教育學(xué)、人類(lèi)學(xué)等。

人文科學(xué)的場(chǎng)域是一個(gè)自然科學(xué)的邏輯經(jīng)驗(yàn)世界以外的意義世界。意義世界是個(gè)人的世界，事情有否意義、有何意義，在于個(gè)人的內(nèi)心感受、情緒體驗(yàn)、心靈直覺(jué)，這就生發(fā)出“感時(shí)花濺淚，恨別鳥(niǎo)驚心”，“有一千個(gè)觀眾，便有一千個(gè)哈姆雷特”。人文科學(xué)不求“真”與“對(duì)”，但求“善”、求“美”、求“情”。人文科學(xué)的各部門(mén)為哲學(xué)、文學(xué)、藝術(shù)、歷史、語(yǔ)言等。

美國(guó)當(dāng)代著名的比較哲學(xué)家巴姆（Archie J. Bahm）認(rèn)為，從不同文化上看，西方與中國(guó)的思維方式有著下表所展示的分野。而中國(guó)是一個(gè)人文傳統(tǒng)深厚的國(guó)度，因此后一組大體可看作人文科學(xué)的思維方式。

那么，法學(xué)又算哪一門(mén)呢？如果法律規(guī)范之總和——法，被確定為法學(xué)的客體，這樣，法學(xué)的任務(wù)是描述規(guī)范，即在具體規(guī)范的有效性和內(nèi)容無(wú)爭(zhēng)議時(shí)，如何去認(rèn)識(shí)法，例如，何謂槍支？據(jù)《中華人民共和國(guó)槍支管理法》第46條和公安部關(guān)于槍支彈藥管理的有關(guān)規(guī)定，法律上的槍支是指：以火藥或者壓縮氣體等為動(dòng)力，利用管狀器具發(fā)射金屬?gòu)椡杌蛘咂渌镔|(zhì)，足以致人傷亡或者喪失知覺(jué)的各種槍支。法學(xué)便是認(rèn)識(shí)論上的理論，它不僅在內(nèi)部，而且也在外部屈從于無(wú)矛盾的要求，這與自然科學(xué)相通。

如果把如何制定和適用法律確定為法學(xué)的客體，這樣構(gòu)想的法學(xué)，其目標(biāo)指向?qū)ι鐣?huì)行為的影響。當(dāng)與社會(huì)連在一起時(shí)，法學(xué)就要受到社會(huì)科學(xué)研究成果的指導(dǎo)，它要研究規(guī)范創(chuàng)制的社會(huì)條件，各種可能的影響因素，所期待的結(jié)果和所帶來(lái)的副作用，規(guī)范的有效性和實(shí)施成本。例如，考慮到中國(guó)各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不同，最高法院只規(guī)定了構(gòu)成盜竊罪的財(cái)產(chǎn)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)從1000元至3000元這一幅度，具體多少則由各省確定。法學(xué)遂被理解成社會(huì)科學(xué)。

法學(xué)又與法律文本、合同、法院的判決相連，因而，法學(xué)又是一門(mén)文本科學(xué)。首先，文本需要理解，就有解釋的問(wèn)題。因?yàn)槲谋荆踔潦澜绫旧硎怯烧Z(yǔ)言表現(xiàn)出來(lái)的，而語(yǔ)言具有多義性、不確定性、可變性。其次，文本的言說(shuō)者、作者與聽(tīng)眾、讀者處在不同時(shí)空之中，致使即便文本語(yǔ)言是單一確定的，聽(tīng)眾、讀者也可能不知所云。由于理解的主體性，法學(xué)與人文科學(xué)共享某些特點(diǎn)，如受制于內(nèi)心感受、情緒體驗(yàn)、心靈直覺(jué)，如同歷史學(xué)中不存在單數(shù)的歷史，只有復(fù)數(shù)的歷史，由此便產(chǎn)生了，面對(duì)一個(gè)法律文本，“兩個(gè)律師，三種見(jiàn)解”的亦貶亦褒之說(shuō)。

至此，法學(xué)在學(xué)科屬性上的輪廓已大致顯出，它襟自然科學(xué)、人文科學(xué)且?guī)鐣?huì)科學(xué)。法學(xué)真正獨(dú)行特立之處在于其穿行于事實(shí)與規(guī)范之間。其意指真正的法產(chǎn)生于穿行之中，而不是僅用既有規(guī)范去裁判事實(shí)。既有規(guī)范只是一個(gè)框架，一個(gè)待具體化甚至可修正的大前提。

3—5 法學(xué)的含義和家族

按三分法，法學(xué)是介于三大科學(xué)之間，它襟自然科學(xué)、人文科學(xué)且?guī)鐣?huì)科學(xué)。從法學(xué)的這一性質(zhì)出發(fā)，便有了法學(xué)的狹義、廣義兩分。

狹義的法學(xué)指關(guān)于法律規(guī)范及其應(yīng)用的學(xué)科，也稱(chēng)法律教義學(xué)。其中，關(guān)于法律規(guī)范的學(xué)問(wèn)，要解決人類(lèi)行為和裁判的正式標(biāo)準(zhǔn)是什么的問(wèn)題，屬本體論。關(guān)于法律規(guī)范應(yīng)用的學(xué)問(wèn)，要解決如何應(yīng)用標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題，屬方法論。

廣義的法學(xué)指一切涉及法的學(xué)科，是狹義的法學(xué)與其他學(xué)科交叉的產(chǎn)物，交叉之處主要在法律的正當(dāng)性根據(jù)、法律規(guī)范的表達(dá)、法律規(guī)范的形成、法律規(guī)范的內(nèi)容、法律的作用、法律規(guī)范的理解、法律規(guī)范的應(yīng)用。