2.2 土地產權理論

2.2.1 產權理論

《牛津法律大辭典》對產權的定義如下：產權即財產權，“財產權是指存在于任何客體之中或之上的完全權利，包括占有、使用、出借、轉讓、消費用盡和其他與財產有關的權利……財產權不是單一的權利，而是若干權利的集合體。其中一些甚至很多項權利可以在不喪失所有權的情況下予以讓與”（注：《牛津法律大辭典》，北京，光明日報出版社，1988，第29頁。）。江平、巫昌禎認為：“產權是人身權的對稱，指具有物質財富內容，直接和經濟利益相聯系的民事權利。屬于這一類的權利有所有權、其他物權、債權、繼承權、版權和專利權、商標權等。”（注：江平、巫昌禎主編：《現代實用民法詞典》，北京，北京出版社，1988，第31頁。）

有關產權的上述兩種觀點分別是從財產及其利用的角度進行界定的。而對產權研究較早的經濟學家德姆塞茨（H.Demsetz，1967）在《關于財產權的理論》中認為：“產權是使自己或他人收益或受損的權利。”“產權是社會的工具，其意義來源于這樣一個事實：在一個人與他人交易時，產權有助于他形成那些可以合理持有的預期。”（注：德姆塞茨：《關于財產權的理論》，《社會經濟體制比較》1990年第6期。）德姆塞茨關于產權的定義強調了產權的行為性和社會關系屬性，諾思在此基礎上更進一步，認為“產權是一種排他性權利”（注：諾思：《經濟史中的結構與變遷》，上海，上海三聯書店，1991，第21頁。），既強化了產權行為的排他性，又強調了產權是人與人之間的關系——產權主體排斥他人的關系。

富魯普頓和佩杰威齊（E.Furubotn， S.Pejevich，1970）把產權定義為：“產權不是人與物之間的關系，而是指由于物的存在和使用而引起的人們之間一些被認可的行為性關系……社會中盛行的產權制度便可以描述為界定每個人在稀缺資源利用方面的地位的一組經濟和社會關系。”（注：科斯等：《財產權利與制度變遷》，上海，上海三聯書店，1991，第204頁。）這種產權定義既包括了現代西方經濟學從不同角度對產權的定義，又與羅馬法、習慣法以及現代法律對產權的定義基本一致，是比較科學的產權定義。

通過對上述產權定義的歸納，可以看出產權具有以下特性：第一，產權是人對財產的權利，與人身權相對；第二，產權是人們圍繞或通過財產形成的經濟權利關系；第三，產權形式上是人對物的關系，實質上是產權主體（包括公有主體和私有主體）之間的關系；第四，產權的內容包括歸屬權、占有權、使用權和支配權（注：參見黃少安：《產權經濟學導論》，北京，經濟科學出版社，2004，第65頁。）；第五，產權是通過法律確定和保護的經濟權利。

社會資源的稀缺性和人們需求的持續增長必將導致人們為爭奪稀缺資源而相互競爭，從而產生利益沖突，如果不建立合理的產權制度以明確界定人們對資源的權利，以及在資源使用中收益或受損的邊界和補償原則，那么不但難以實現資源的合理配置和有效利用，反而會由于無序競爭而出現資源浪費。產權經濟學與傳統經濟學的最大區別是前者把產權分析引入市場經濟理論的考察和分析范圍，而后者將產權作為既定前提排除在外。（注：參見李玉峰：《中國土地制度的法經濟學分析》，北京，中國計劃出版社，2002，第47頁。）

產權經濟學的核心命題是，只要存在交易費用，產權制度就對生產產生影響。科斯（R.Coase，1994）在其《社會成本問題：財產權權利與制度變遷》一書中指出：“沒有權利的初始界定，就沒有權利的轉讓和重新組合的市場交易。”（注：科斯：《社會成本問題：財產權利與制度變遷》，上海，上海三聯書店、上海人民出版社，1994。）他根據是否存在交易費用把權利轉讓分為兩種情況：一是在交易費用為零的情況下，參與談判的雙方在明確權利的初始界定后會利用市場機制，通過訂立合約，尋找到使各自利益損失最小的合約安排；二是在存在交易費用的情況下，如果產權初始界定明確，那么只要這種制度安排帶來的生產價值的增加值大于其運作所需要的費用，相互作用的各方就會通過合約找到較優的制度安排。由此可見，產權安排和產權界定（特別是初始界定）在市場經濟中占有極其重要的地位。在產權初始界定的基礎上，可以通過市場和合約安排，對經濟當事人的權利進行重新組合，從而形成較優的權利安排以增進經濟當事人雙方的福利。

2.2.2 土地產權理論

關于土地產權的含義，存在不同的解釋。比較一致的觀點是，土地產權是指存在于土地之上的排他性權利，包括土地所有權、土地使用權、土地租賃權、土地抵押權、土地繼承權、地役權等多項權利。（注：參見畢寶德：《土地經濟學》，北京，中國人民大學出版社，2006，第5版，174頁。）與其他產權相同，土地產權必須由法律認可，并受到法律保護。周誠認為：“土地產權就是有關土地這種財產的一切權利的總和；土地所有權、使用權、收益權、處分權等，都自然而然地是土地權利的組成部分；一切把土地產權看成土地財產權利的一部分的觀點都是片面的。”（注：周誠：《土地經濟學原理》，北京，商務印書館，2003，第163頁。）土地產權可以根據土地利用和交易的需要，分解為各個單項的獨立權利，形成“土地權利束”（注：R.T.伊利等：《土地經濟學原理》，北京，商務印書館，1982，第163~164頁。），其中每一個單項權利，就是“權利束”中的一根“權杖”，市場經濟越發展，產權交易越頻繁，“權杖”的數量越多，組合方式也越多，形成二級甚至三級“權利束”，分別掌握在不同的產權主體手中。

土地產權作為一項重要的土地制度，是土地法律制度的核心內容，體現的是土地的歸屬關系、利用關系、流轉關系和管理關系。從古至今，世界各國（地區）根據各自的國家意志、社會整體利益、歷史傳統、文化習俗等形成了相應的土地產權體系。當今世界形成了兩大比較完善且具有代表性的土地產權體系，即大陸法系的土地物權體系和英美法系的土地財產權體系。

1.英美法系的土地財產權體系與大陸法系的土地物權體系

關于財產及財產權，大陸法系的核心是從“絕對所有權”到物權；英美法系雖然也有財產權的概念，但并未將其絕對化，至今沒有明確、完整的定義。（注：參見孫弘：《中國土地發展權研究》，北京，中國人民大學出版社，2004，第13頁。）在英美法系中，包括所有權在內的財產權只有相對意義，具體內容依時間、地點和當地的法律確定。一般而言，英美法系國家的土地財產權體系由兩個層次構成：一是土地最終所有權，它屬于國王或政府，在很大程度上體現為治權。二是土地權益，指對土地占有、使用和收益的一系列權利，構成所謂的權利束，這就是一般意義上的財產權。在市場經濟體制下，英美法系國家的土地財產權體系設計對于土地資源的合理配置具有非常重要的指導價值，因為其體現了充分利用土地的宗旨，避免了在強調物的歸屬時阻礙財產的有效利用，這一點對以資源的有效配置和合理利用為中心的現代市場經濟制度具有重要意義。

大陸法系的土地物權體系與英美法系的土地財產權體系存在著明顯的差別：一是大陸法系的物權以所有權為核心（所有權仍受到公法權利和其他私法權利的限制），英美法系的財產權對所有權和其他具體財產權利同等對待；二是大陸法系的物權體系嚴謹而又相對穩定，英美法系的財產權利體系松散而又可以根據需要進行人為創造和設計；三是大陸法系將物權和債權嚴格區分，而英美法系對基于物權關系和基于債權關系所形成的財產關系不加區分。

物權是指公民、法人依法享有的支配特定物的財產權利。（注：參見王利明：《物權法研究》，北京，中國人民大學出版社，2002，第4頁。）物權主要包括所有權、用益物權和擔保物權。在民法中，物權是與債權相對的權利，這兩項權利是市場經濟社會中的兩項基本權利。物權制度的產生與發展是圍繞土地權利展開的，至今，土地權利仍是物權制度的主干。

以羅馬法為淵源的大陸法系民法中的土地物權體系的主要內容如下：土地物權包括自物權、他物權和類物權，所有權為自物權，占有權為類物權。他物權又分為用益物權和擔保物權。用益物權又分為役權、地上權、先買權和土地負擔，其中役權又可分為地役權、用益權和限制的人役權。擔保物權分為抵押權和質權（見圖2—3）。

2.中國目前的土地權利體系

中國土地產權體系沿襲了大陸法系理性法學的傳統。隨著2007年《物權法》的實施，我國形成了所有權、用益物權和抵押權為主的權利分類體系，這種權利分類體系構成了中國土地財產法律關系的基礎（見圖2—4）。

2.2.3 國家地權與土地產權

1.國家地權

國家作為社會公共事務的管理者，對作為社會公共資源的土地的利用進行干預和調控有其必要性和可行性。國家通過法律和政策，制定土地制度，形成國家在土地上的地權。在一國領土范圍內，國家依照主權的最高權力原則，對其控制的領土范圍內存在的一切自然和人工資源行使統一管理和支配權。（注：參見沈守愚：《土地法學通論》，北京，中國大地出版社，2002，第367頁。）國家地權是任何一個獨立自主的國家自然擁有的權力與權利。這種權力與權利表現為國家管理、支配土地的行政管理權（或稱支配權）和土地行政財產權。行政管理權包括土地的規劃權、整治權、管制權、限制權、分配權和監督檢查權等；土地行政財產權包括土地征收征用權、稅費征收權、空間權、土地債券發行權等。沈守愚認為，國家地權有兩大權利：一是對土地進行開發、利用、保護、整治，從而增進土地價值、實現土地的社會職能的行政管理權；二是根據國家在土地上的權源權利和統一協調的產權成本，對土地進行宏觀管理和調控，體現了國家在土地上潛在的財產權，即土地行政財產權。

國家根據實現地權的需要，通過立法和制定政策，規定土地利用行為，對土地產權進行保護。土地產權的法律保護主要體現在兩個方面：一是界定有限的資源，保護產權，激勵人們為擴大物質資料的高效利用（即土地資源的合理配置和有效利用）而努力；二是在人們利用有限資源的合作和競爭中，調整人與人之間的關系，即協調土地利用關系。法律和制度保護土地權利主體的合法的產權，促進土地資源的有效利用，協調土地權利人之間的競爭和合作。

2.國家地權對土地產權的保護和限制

根據上述分析，從社會公共利益角度來看，國家地權高于土地產權，國家地權在對土地產權進行保護的同時，也為土地產權設定了義務，并對土地產權施加了基于公共利益的限制。國家地權對土地產權的保護和限制，主要體現在土地所有權上。土地所有權是土地產權最重要的組成部分，從歷史來看，國家公權力對土地產權的保護和限制，也主要體現為對土地所有權的保護和限制。古羅馬法學家將土地所有權定義為“上及天宇，下及地心”的絕對所有權，所有權是以所有人的身份支配自己的物的權利，或所有權是所有人除了自身的實力和法律限制外，就其標的物可以為他所想所為的任何行為的能力，并總結出所有權具有絕對性、排他性和永續性三大特征。（注：參見周枏：《羅馬法原理》（上冊），北京，商務印書館，1994，第299頁。）

隨著社會進步和經濟發展，土地所有權受到社會公權力的限制而發生了重大變化。馬克思指出，不能把屬于資產階級社會的、關于土地所有權的法律觀念，看做絕對化的東西。（注：參見《馬克思恩格斯全集》第25卷，北京，人民出版，1974，695頁。）土地所有權社會化理論、土地所有權的社會連帶學說等逐漸成為土地所有權觀念的主流。土地所有權社會化理論認為，法律保障所有權旨在發揮物的效用，使物實現充分利用并增進社會福利，對所有權進行適當限制，不允許個人濫用權利，損害他人及社會的公共利益。另外一種個人與社會調和的所有權思想認為，既不能過分強調個人所有權的絕對性，又不能過分強調所有權的社會化，而應該將個人權利與社會利益協調一致。這兩種觀點構成了當代西方土地所有權理論的基礎，也是土地產權體系構造的理論基礎。

沈守愚（2002）認為，國家地權對土地產權的保護和限制是以國家權力為依據的，體現了社會整體和個體在土地利用中存在的沖突和矛盾的解決機制。對土地產權的限制，主要是對土地所有權的限制，也包括與土地所有權相關的，可與土地所有權分離的其他土地產權的限制，如國家土地征收（2004年以前稱征用）權對集體土地所有權的限制，政府規劃權、用途管制權、農地轉用審批權等對土地使用權的限制等。

2.2.4 農地非農化過程中的土地產權問題

1.農地所有權主體虛位

中國現行《土地管理法》第十條規定：“農民集體所有的土地依法屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理；已經分別屬于村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的，由村內各該農村集體經濟組織或者村民小組經營、管理；已經屬于鄉（鎮）農民集體所有的，由鄉（鎮）農村集體經濟組織經營、管理。”目前中國農村大部分地區的現實情況是，農村集體經濟組織實質上名存實亡，農村缺乏行使集體所有權的組織形式和程序。所謂農村土地集體成員共同所有，實際上變成了無人所有或鄉、村干部小團體所有，導致集體土地所有權主體虛位或易位。中國目前集體土地所有權主體的不確定，實質就是產權不明晰、不合理征地時常出現等問題導致了土地資源的低效率配置和浪費。另外，中國《土地管理法》沒有規定一套保障農民實際享有、行使集體土地所有權的具體政策，農民對其土地產權缺乏實際操作能力，因而集體經濟組織對土地的管理行為也就不能真正表達土地所有者的意愿，農民對其監督成為空談。（注：參見王海全：《中國農地制度改革路向的產權經濟學分析》， 《天府新論》2005年第6期。）

周其仁在對中國農村集體土地所有權深入分析之后，提出土地集體所有制既不是一種“共有的、合作的私有產權”，也不是一種純粹的國家所有權，它是由國家控制但由集體來承受其控制結果的一種農村社會主義制度安排。（注：參見周其仁：《中國農村改革：國家與所有權關系的變化》，《中國社會科學季刊（香港）》1995年第2期。）

2.農地產權權能受到過分限制

在農地非農化過程中，農地產權人的權能受到了嚴格的限制：一是對農民土地承包經營權的嚴格限制，雖然農地在農業用途范圍內可以轉讓，但農地一旦轉為非農建設用地，承包農戶的農地轉讓權就不再得到現行法律的承認。二是最有實質意義的產權處置權不能自主行使。農地轉為建設用地，必須經過征收，不規范、不合理的征地行為經常使農村集體的土地財產權利受到很大損害。除了個別例外，法律要求農地轉為城市建設用地必須以土地國有化為前提。農地產權人在法律上沒有資格作為土地交易的一方，無權參加討價還價。政府對工業和城市用地的需求做出判斷，運用行政權力決定土地的供給及其補償價格。這樣，市場價格機能在很大程度上被排除在城鎮化土地資源的配置之外。周其仁在廣泛比較的基礎上總結出，中國的土地制度混合了“土地不得買賣和漲價歸公”的強制征地，優先實現“國家工業化”的超低價補償，人民公社集體所有權和中國香港的“土地批租制經驗”，而其出發點則是為了解決工業化、城鎮化占用農地的需要。（注：參見周其仁：《農地征用壟斷不經濟》，《中國改革》2001年第12期，第29頁。）

3.農地發展權缺位

除土地所有權虛位和產權權能受到限制外，中國農地非農化過程中的產權缺陷還集中表現為農地發展權缺位。現行法律中，由于沒有農地發展權的制度安排，也沒有明確規定其歸屬，現實中便按照農地發展權歸國家來處置，導致農民的土地發展權利和權益未受到重視甚至被剝奪，當然也很難切實得到維護。農地發展權缺位造成農地產權的邊界不清晰，由此導致部分有價值的產權總是處于公共領域中。（注：參見孫弘：《中國土地發展權研究》，北京，中國人民大學出版社，2004。）于是就無法避免巴澤爾（Basil，1995）指出的困境：“離開了清晰界定并得到良好執行的產權制度，人們必定爭相攫取稀缺的經濟資源和機會。”農地發展權缺位導致了相關主體之間就土地產權展開博弈，而在這種產權利益博弈中農民總是處于“弱勢位置”，在對處在公共領域的產權價值的最終占有上，政府（尤其是地方政府）獲益頗多，農民不但收益最小，而且連基本權益也得不到保障，是損失最為嚴重的群體。

在農地非農化的過程中農地發展權缺位引發了很多問題。在農村集體土地的開發利用方面，由于政府默認農地發展權歸國家所有，因而制定的農地非農化土地收益分配政策標準單一、操作方法簡單、程序不民主、不透明。法律雖然承認土地的集體所有，但是在現實中利益關系的處理上不能正確、平等地對待農村集體和農民的要求和利益，農村、農民在利益的實現和保護上處于弱勢地位。從農村集體土地的開發利用所引發的矛盾和問題看，其核心是土地開發所帶來的利益分配不合理，主要表現為：農地非農化交易市場尚未建立，征地補償標準過低，價格缺乏規范；農民與農村集體在土地所有權的實現上處于被動地位，缺乏農地非農化的定價權和選擇權；農村集體和農民不能合理地享受到土地開發產生的增值收益；補償資金的使用、分配缺乏規范的引導和管理；不少轉非、轉居農民未能享受到與城鎮居民同等的福利待遇和保障。這種利益的不對稱不僅嚴重侵害了農民的切身利益，拉大了城鄉差距，而且對社會穩定以及城鄉一體化發展產生了一系列消極影響。