一、犯罪構成要件的證明困難

刑事訴訟中犯罪構成要件的證明困難，可以從廣義和狹義兩個方面進行理解。廣義的證明困難，既包括訴訟證明中遇到困難，但仍可獲取證據進行證明的情形；又包括確實難以獲得必要證據、無法證明特定犯罪構成要件的情形。狹義的證明困難，則專指無法取得必要證據，無法證明特定犯罪構成要件的情形。以毒品犯罪案件為例，“明知”要件的證明在客觀上確實存在困難，但是在大部分案件中，辦案機關可以通過獲取被告人口供等證據解決證明難題；在少數案件中，辦案機關無法搜集到必要證據，導致無法證明被告人是否明知。這兩種情況都屬于廣義的證明困難，而后者則是狹義證明困難的體現。本書主要分析狹義的證明困難。

對于司法實踐中存在的證明困難，司法實務工作者與學者已達成了基本共識，從犯罪構成要件的角度可以區分為兩類：一是主觀要件的證明困難，主要包括明知和目的等犯罪構成要素；二是客觀要件的證明困難，主要體現在職務犯罪、強奸罪、交通肇事罪等案件中。

（一）主觀要件的證明困難

明知要素和目的要素等主觀要件的證明困難，在司法實踐中最為典型。比如毒品犯罪案件中，在嫌疑人、被告人拒不供認的情況下，如何認定其對毒品的明知及其主觀目的，存在明顯的證明困難（注：具體報道和觀點參見《人民檢察》2007年第21期。另外，有不少學者和實務工作者針對毒品犯罪中的證明困難進行過專題研討，代表性論述和案例可參見崔敏等：《論查處毒品犯罪中的幾個問題》，載《中國法學》，2004（3）；“宋國華販賣毒品案”載最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭：《刑事審判參考》，第46輯，北京，法律出版社，2006。）；在金融詐騙犯罪中，如果行為人一直聲稱自己并不具有非法占有的目的，而是進行正常的商業活動，那么很難搜集足夠的證據證明被告人具有非法占有目的。（注：相關論述參見沈丙友：《訴訟證明的困境與金融詐騙罪之重構》，載《法學研究》，2003（3）；付立慶：《主觀違法要素理論》，北京，中國人民大學出版社，2008。）在走私犯罪中，被告人是否具有對走私物品的明知，這一證明困難同樣長期困擾著司法實踐工作者。（注：相關論述參見苗有水、黃河、李文健、高冬竹：《〈最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見〉的理解與適用》，載姜偉主編：《刑事司法指南》，第11輯，北京，法律出版社，2002；徐秋躍、王建明、李文健、張相軍：《走私罪認定與處理的若干疑難問題研究》，載姜偉主編：《刑事司法指南》，第5輯，北京，法律出版社，2001。）類似的主觀要件證明困難還體現在其他犯罪中，此處不再一一列舉，下面以毒品犯罪為例進行簡要描述和分析。

我國刑法分則第六章第七節專門規定了走私、販賣、運輸、制造毒品罪，用11個條文對毒品犯罪的相關罪名作出了規定。根據刑法學界的通說，毒品犯罪屬于故意犯罪，行為人對于毒品必須具有主觀明知，否則無法成立犯罪。然而在司法實踐中，毒品犯罪的隱蔽性、證據制度的不完善等，導致對毒品犯罪主觀明知要件的證明存在諸多困難。

【案例一】2004年11月29日，犯罪嫌疑人吳某乘飛機從芒市到昆明，在昆明機場被公安民警抓獲。警察從其攜帶的旅行箱夾層內查獲毒品海洛因，凈重446克。吳某辯稱：其在廣州打工，受老板之命到云南考察玉石生意行情，考察完后到廣州可得3000元的好處費。其從廣州乘飛機經昆明到芒市，到芒市后一個婦女接她到當地賓館住下，三天后，該婦女給了她一個紅色密碼箱，里面是一件女式衣服，該婦女說是買了送給她的。同時，該婦女為其買了從芒市至昆明再到廣州的機票。吳某從始至終皆辯稱自己不知旅行箱夾層內藏有毒品海洛因，而是被老板利用、欺騙。在沒有被告人吳某口供的情況下，案件中的其他證據無法證明被告人吳某對運輸毒品的主觀明知。檢察院經過審查，以運輸毒品罪向法院提起公訴。法院經過審理后認為證明被告人運輸毒品主觀明知的證據不足，擬判無罪，后檢察機關撤回起訴，公安機關又對該案作出撤案處理，將吳某釋放。（注：景碧昆：《“箱包藏毒案件”嫌疑人主觀明知認定》（該文是筆者在云南省昆明市人民檢察院調研期間獲得的材料）。）

本案中的運輸毒品罪是毒品犯罪證明困難的典型，特別是箱包藏毒案件，在被告人辯解自己對于箱包中的毒品不知情、又沒有其他證據予以證實的情況下，如何認定被告人對于毒品的明知成為一個非常棘手的問題。在本案審查公訴過程中，檢察官之間對于能否根據已有證據認定被告人的主觀明知存在不同意見，在一定程度上反映出這種證明困難。有的檢察官提出，應當根據已知事實和嫌疑人的辯解推定其具有運輸毒品的主觀明知。在該案中，被告人的一系列行為與辯解的目的不符：被告人是外省人，卻到云南的邊境地區活動；被告人辯稱來云南考察市場，其老板卻未到，這種辯解不具有合理性；被告人來往云南均乘坐飛機，如果僅僅是考察市場，這樣的交通方式成本過高，不免令人生疑；而且，被告人辯稱到云南的目的是考察玉石市場，但其到云南后卻從未進行過相關活動。由此，可以認定其明知毒品而進行運輸。另有檢察官認為，被告人的行為與辯解雖然確實存在矛盾和不合理之處，但如此推定所依據的僅僅是一部分人的經驗，并不是所有人都認同這種經驗，因此不能推定被告人具有運輸毒品的主觀明知。最終，檢察院以運輸毒品罪提起公訴，卻又在法院擬判無罪的情況下撤回起訴，這種訴訟進程也可從側面反映出證明困難的存在。

由此案例可知，要證明特定犯罪成立，必須對嫌疑人、被告人的主觀明知進行證明；而嫌疑人、被告人是否明知，屬于其內心世界的認識，最有效的證明方法是取得嫌疑人、被告人的供述。對于類似的犯罪構成主觀要件，在嫌疑人、被告人否認或者不予供認的情況下，很難通過其他證據直接證明，由此產生的證明困難，就是本書所要討論的第一類證明困難。

（二）客觀要件的證明困難

客觀要件的證明困難，是犯罪構成要件證明困難的又一類別，實踐中有不少體現。例如在職務犯罪案件中，如果行為人擁有超過合法收入的巨額財產，但是本人拒不說明財產來源的，在公訴機關無法獲得證據證明財產非法來源的情況下，法院無法認定被告人構成貪污罪、受賄罪、挪用公款罪等傳統的職務犯罪。為了應對這種困境，我國1997年刑法增加了巨額財產來源不明罪。（注：2009年2月28日頒布的《刑法修正案（七）》對該罪進行了調整，但主要是對量刑進行修改，犯罪構成要件基本沒有變動，因此并不影響對該罪的分析。）在交通肇事犯罪中，對于被告人是否承擔交通肇事罪的刑事責任同樣存在證明難題，如果控訴機關無法取得客觀證據，被告人拒不承認自己存在違法行為，法院就很難認定其具有交通肇事的行為；而根據《中華人民共和國道路交通安全法實施條例》等相關法律的規定（注：第92條規定：發生交通事故后當事人逃逸的，逃逸的當事人承擔全部責任。但是，有證據證明對方當事人也有過錯的，可以減輕責任。當事人故意破壞、偽造現場、毀滅證據的，承擔全部責任。），如果行為人在交通事故發生后逃逸的，直接推定其承擔全部責任，這同樣是為了應對證明困難而制定的推定規則。由此可見，客觀方面的證明困難，往往出現在“孤證”或者“一對一”的案件中，即客觀行為發生時僅有行為人一人（貪污），或者存在行為人和相對人（受賄）、行為人與受害人（交通肇事）雙方，但沒有其他證人，這種情況下行為人不承認自己實施了犯罪行為，則往往難以證明。

【案例二】被告人朱某被指控在擔任武漢某物業發展公司副總經理與寧波某公司武漢營業部經理期間，因吸收武漢某經濟技術發展公司入股一事，于2002年12月1日在武漢市長江大酒店二樓咖啡廳內，收受了該公司經理駱某賄賂款100萬元。本案取得的主要證據如下：（1）行賄人駱某關于行賄受賄行為的證言；（2）證人朱某（被告人的弟弟）證明被告人確實接受了駱某100萬元人民幣；（3）行賄人駱某公司董事會成員均證明董事會上確定的為入股而提供中介費之事；（4）行賄人駱某公司的賬目上記有這筆款項；（5）偵查人員證明，被告人朱某在偵查過程中曾收買偵查人員，企圖逃避偵查；（6）交易地點選擇在不為人注意的酒店二樓咖啡廳；（7）被告人朱某辯稱自己的行為屬于借款（但并未提出借條）而非受賄行為。該案中能夠直接證明被告人受賄行為的證據（直接證據）只有兩個：一是行賄人駱某關于行賄受賄行為的證言；另一個是被告人朱某關于自己的行為屬于借款行為而非受賄行為的辯解。前者為肯定性的直接證據，后者為否定性的直接證據。行賄人駱某關于行賄受賄的直接證言的可信性值得懷疑，因為被告人朱某并未成功使駱某公司入股，即行賄人并未真正獲得好處，而且行賄人駱某當時也正因其他案件身陷囹圄。同樣，被告人朱某的無罪辯解也顯得蒼白無力，因為它缺乏任何借據或公司賬目以供查驗。因此，本案在直接證據上形成了典型的證據“一對一”，如何解決這一證明難題已成為令司法實務界頗為頭痛的問題。本案一審判決被告人犯受賄罪，并判處無期徒刑，后經上訴，二審法院撤銷一審判決，發回重審，一審法院又以“證據不足”為由宣告被告人無罪。該案的處理過程向我們展示了實務界在處理此類“一對一”案件時的反復與無奈。（注：阮堂輝、王暉：《“孤證”或證據“一對一”的困境及其出路破解》，載《湖北社會科學》，2008（5）。）

從該案例可以看出，在“一對一”的案件中，如果行為人雙方的言詞證據不一致，對行為是否存在、性質如何等問題存在不同意見，則很難通過其他證據證明行為的存在及性質。也就是說，在“一對一”的案件中，由于證據信息的來源非常有限，而僅有的證據又存在相互矛盾，通過一份證據無法反駁另一份證據，導致使用證據無法證明特定行為是否存在、性質如何，這是本書討論的第二類證明困難。

（三）存在犯罪構成要件證明困難的案件的基本特征

根據以上對犯罪構成主觀要件和客觀要件證明困難的描述，可以總結出存在犯罪構成要件證明困難的案件具有以下三方面特征。

首先，案件的證據信息來源較少。實踐中主要包括兩種情況：一是難以獲得言詞證據。由于主觀方面的明知、目的存在于行為人的頭腦中，若行為人不承認自己具有特定的主觀意識，則能夠發揮證明作用的證據非常少，極易產生犯罪構成主觀要件的證明困難；而犯罪構成客觀要件存在證明困難的案件，通常是“孤證”或者“一對一”的案件，有些案件中只有被告人的供述能夠證實其犯罪行為，例如無法查出行賄人的受賄案件，即使被告人供認，這種案件也會存在證據是否充分的疑問，更不用說被告人不予供認的情況；有些案件中僅有雙方當事人的言詞證據能夠證實其行為，例如已查明行賄人與受賄人的案件，由于是否定罪與被告人具有切身利益，被告人往往采取不供認的方式，試圖躲避懲罰，而這必然導致言詞證據難以取得。二是難以獲得客觀證據。犯罪構成主觀要件中的明知、目的，雖然可能外化為客觀表現，但是這些客觀表現通常具有間接性，若行為人不承認特定的明知、目的，很難通過客觀表現直接證實；而且在一部分案件中，行為人的客觀行為無法證明其主觀要件，這導致能夠證明主觀要件的客觀證據更為稀少。因此，存在犯罪構成證明困難的案件，往往是證據信息來源少的案件，這既是證明困難出現的原因，也是此類案件的特征之一。

其次，大部分存在證明困難的案件都缺少被告人的供述。在以上分析的存在證明困難的各種案件中，被告人不供認是一個重要前提。如果被告人作出有罪供述，無論對于犯罪構成主觀明知、目的，還是犯罪構成客觀行為的存在及性質，證明難度都會大大減輕。因為被告人供述本身是認定犯罪構成要件的重要證據，而且從其供述中可以獲得搜集其他證據的線索，這就大大豐富了證據信息的來源，為解決證明困難提供了廣闊的空間。然而一旦被告人不供認，不但無法獲得被告人供述這一證據，而且也無法據此線索獲得其他證據，在“一對一”的案件中還會導致相關證言無法發揮證明作用，案件的證明無法達到法定標準，最終導致證明困難的出現。當然，在一些被告人供認的案件中，如果無法取得相印證的其他證據，也可能發生證明困難。例如僅有受賄人的供述，無法獲得其他證據的受賄案件，同樣不能認定被告人構成犯罪。而在有些案件中，雖然被告人不供認，但是可以搜集到充分的間接證據進行證明，以此破解證明難題。

最后，證明困難的出現可能導致無法認定案件事實。在出現犯罪構成要件證明困難時，可能因該要件難以被證明，最終導致整個犯罪無法得到認定。例如在毒品犯罪案件中，如果被告人不承認自己明知攜帶的物品是毒品，則可能無法認定毒品犯罪的主觀方面，進而不能認定被告人構成毒品犯罪；在受賄案件中同樣如此，如果行為人不承認自己具有受賄行為，而只是向對方借款，且無其他證據，則會導致無法認定被告人具有特定的犯罪行為，最終無法認定其構成犯罪。證明困難可能帶來的這種訴訟后果，在前面兩個案例中均有體現。當然，證明困難的出現并不一定導致無法認定犯罪成立，因為司法實踐中存在多種解決證明困難的方式，既包括刑法角度的方式，如后文將分析的變更待證事實方式，也包括證據法角度的推定等，它們在特定情況下為解決證明困難提供了有效的方式，為最終認定犯罪奠定了基礎。