六、刑事推定的規制

刑事推定制度建立在人類的普遍經驗和立法者所考慮的社會政策的基礎上（注：See Adrian Keane，The Modern Law of Evidence，Oxford University Press，2006，p.684.），維護社會公共利益、保護社會穩定的政策要求嚴厲打擊犯罪，那么不利于嫌疑人、被告人的推定必然會大量出現。“在同嚴重犯罪的戰斗中，舉證責任的倒置經常作為一種有力的武器。”（注：Roderick Munday，Evidence，Butterworths，2000，p.61.）縱觀世界各國刑事法中的推定，大部分都是不利于嫌疑人、被告人的，這些刑事推定規則的出現在某種程度上會降低或者免除公訴方的證明責任。如果出于打擊犯罪的需要即可設定推定，這種做法是否會導致任意侵犯嫌疑人、被告人權利呢？事實推定的設定不需要法律的明文授權，那么法官是否會濫用自由裁量權呢？上述擔憂使得對刑事推定進行適度限制格外重要。目前世界各國的立法和司法中已存在一些各具特色的規定和實踐，與此同時，我國學者對如何規制刑事推定也提出了不少真知灼見。這些比較法的研究成果和我國學界的各種觀點同樣需要梳理和分析，以提出需要研究的問題和視角。

（一）美國法對刑事推定的規制

美國的刑事訴訟法同憲法具有非常緊密的聯系，這是美國刑事訴訟法的一個重要特征，它在推定問題上具有非常典型的表現，甚至有學者認為，推定的合憲性審查問題是刑事訴訟中推定的主要問題。（注：參見［美］Steven L.Emanuel：《Evidence》，4版，563頁，北京，中信出版社，2003。）

美國刑事訴訟中非常強調推定的合憲性審查問題，主要源于美國憲法修正案中正當程序條款對被告人權利的保障，它要求剝奪一個人的生命、自由或財產，必須經過正當法律程序；而正當程序條款對推定問題的具體要求，體現在溫希普規則中。該規則要求，在刑事指控中，正當程序要求（控訴方）對構成指控的犯罪之每一項必要事實都要證明到確信無疑的程度。（注：參見［美］羅納德·J·艾倫、理查德·B·庫恩斯、埃莉諾·斯威夫特：《證據法：文本、問題和案例》，3版，張保生、王進喜、趙瀅譯，837頁，北京，高等教育出版社，2006。這里的“確信無疑”是指英文中的“beyond the reasonable doubt”，也翻譯為“排除合理懷疑”。）這意味著，對于犯罪構成的每一個要素，控訴方在整個訴訟過程中要承擔說服責任，并要證明到排除合理懷疑的程度。而刑事訴訟中的推定可能轉移提出證據責任或者說服責任，也可能影響證明活動所能達到的標準，這使得推定中的合憲性審查問題格外重要。

在刑事推定的運用中，可能違憲的情況主要包括以下兩種：一是將犯罪構成要素的證明責任轉移給被告人承擔。在這方面經常出現的問題是，法官對陪審團的不適當指示，導致推定違反憲法。該問題在推定合憲性方面被討論得比較多，司法實踐中也已經出現因為法官給陪審團的推定指示具有模糊性而被聯邦最高法院推翻判決的判例。比如在“斯坦德斯托姆訴蒙大拿州”（Sandstrom v.Montana）一案中，法官指示陪審團，“法律推定一個人了解其自愿行為的通常后果”，由此陪審團認定被告人有罪。但是聯邦最高法院推翻了該判決，理由是法院的指示可能被理解成四種含義，如果陪審團認為該推定是結論性的、不容推翻的，或者將說服責任轉移給被告人，法官的指示就會違反溫希普規則，侵犯被告人的正當程序權利，因此推翻了該判決。（注：See Christopher B.Mueller，Laird C.Kirkpatrick，Evidence，3^rd ed.，Aspen Publisher Inc.，2003，p.142.）

二是刑事推定的存在，導致排除合理懷疑的標準無法得到滿足。運用刑事推定認定犯罪，意味著證明基礎事實后根據法律規定、經驗法則、邏輯法則等認定推定事實，在該過程中對于推定事實的認定往往無法達到排除合理懷疑的標準，進而會影響認定犯罪達到的程度。在美國法中，往往認為此種情況下基礎事實和推定事實之間缺乏合理的聯系，這樣的推定通常被認為是違憲的。比如在“合眾國訴蓋尼”（United States v.Gainey）案中，對于出現在犯罪現場就足以認定被告犯有非法蒸餾制酒的推定，法院認為符合合理聯系說，并認定該推定有效；而在“合眾國訴羅馬諾”（United States v.Romano）案中，一個人出現在非法釀酒的現場，被推定為非法擁有釀酒廠，由于兩者缺乏合理的聯系，該推定被法院推翻。（注：參見［美］約翰·W·斯特龍主編：《麥考密克論證據》，5版，湯維建等譯，679~681頁，北京，中國政法大學出版社，2004。）從以上兩個對比明顯的案例，我們可以了解由于無法滿足合理聯系標準而出現的違反憲法的推定，由此也能發現對推定進行合憲性審查的角度。

那么，對推定的合憲性問題應當如何進行審查？采用何種標準？從判例來看，美國聯邦最高法院認定的判斷標準在不斷發展，其中“斯坦德斯托姆訴蒙大拿州”案（Sandstrom v.Montana）和“阿爾斯特縣法院訴艾倫”案（Country Court of Ulster v.Allen），成為法院分析爭點的轉折點。（注：參見［美］約翰·W·斯特龍主編：《麥考密克論證據》，5版，湯維建等譯，678頁，北京，中國政法大學出版社，2004。）

對與犯罪構成要素有關的推定的審查，是推定合憲性審查的核心問題。（注：See Christopher B.Mueller，Laird C.Kirkpatrick，Evidence，3^rd ed.，Aspen Publisher Inc.，2003，p.143.）對此，美國聯邦最高法院通過一系列判例確立了相關規則。在馬拉尼訴威爾伯（Mullaney v.Wilbur）一案中，根據緬因州的法律，謀殺罪的定義中包含“蓄意”，而法院指示陪審團，“如果控訴方證明殺人是故意、不合法的，就必然確定被告是蓄意犯罪，除非被告證明他是在盛怒之下突然受到刺激而殺人”。美國聯邦最高法院認為，這種指示是將犯罪構成要素的說服責任轉移到被告人身上，是一個憲法上的錯誤。而在佩德森訴紐約州（Patterson v.New York）一案中，法官對陪審團作出了類似的指示，最高法院卻認為是合憲的，因為根據紐約州的規定，謀殺罪的定義中不包含“蓄意”，要求被告人證明“他受極端情緒錯亂的影響”，并沒有將犯罪構成要素的證明責任轉移給被告人承擔。在斯坦德斯托姆案件中，由于法官給陪審團作出的推定指示能夠被理解為結論性推定，或者是把有關意圖的說服責任轉移給被告人，所以美國聯邦最高法院認定其違憲。（注：參見［美］約翰·W·斯特龍主編：《麥考密克論證據》，5版，湯維建等譯，676~681頁，北京，中國政法大學出版社，2004；Christopher B.Mueller，Laird C.Kirkpatrick，Evidence，3^rd ed.，Aspen Publisher Inc.，2003，pp.132-136。）通過這一系列判例可以看出，如果同犯罪構成要素相關的推定使用了結論性的術語，或者具有可能轉移證明責任效果的語言，該推定可能就是違憲的。（注：See Christopher B.Mueller，Laird C.Kirkpatrick，Evidence，3^rd ed.，Aspen Publisher Inc.，2003，p.144.）這一判斷推定合憲性的標準顯然還比較簡單。

對于基礎事實和推定事實之間聯系的合憲性審查，美國聯邦最高法院經過特德案、蓋尼案、羅馬諾案等一系列判例確立了“合理聯系標準”，但是這種標準本身是含糊不清的。經過“利里訴合眾國”（Leary v.United States）、“特納訴合眾國”（Turner v.United States）以及“巴恩斯訴合眾國”（Barnes v.United States）案，聯邦最高法院最終確立了排除合理懷疑和極有可能標準，使得判斷合理聯系是否存在的具體標準日益明確。將排除合理懷疑設定為證明基礎事實和推定事實之間聯系的證明標準，而它在美國刑事訴訟中是證明被告人有罪應達到的程度，由此可見美國對推定合憲性的審查是非常嚴格的。

在Allen案中，美國聯邦最高法院的態度發生了轉變。根據前面的介紹，美國聯邦最高法院將推定分為任意性推定和強制性推定，在確定兩者具有不同效力的同時，又設定了合理聯系的兩個標準。對于任意性推定，美國聯邦最高法院認為如果考慮案件中所有證據，在控方證明的基礎事實和推定事實之間有合理的聯系，推定事實存在的可能性大于不存在的可能性，那么在憲法上，這項任意性推定是可接受的；對于強制性推定，如果一個合理的陪審員能依據基礎事實認定推定事實至排除合理懷疑的程度，那么這個推定是合憲的。（注：See Criminal Law and Its Processes，6^th ed.，Aspen Publishers Inc.，1995，p.56；Christopher B.Mueller，Laird C.Kirkpatrick，Evidence，3^rd ed.，Aspen Publisher Inc.，2003，p.145.）

很明顯，任意性推定的合憲性審查標準要低于強制性推定，這與不同的推定可能帶來的不同程度的違憲威脅是相對應的。如果一項推定帶來的是轉移提出證據責任或者說服責任的效力，則在基礎事實存在時，推定的效力必然發生；而一旦該推定違憲，它對法律的破壞以及對被告人權利的侵犯會比較嚴重。為了避免這樣的結果出現，必然要進行嚴格的合憲性審查。而如果一項推定只是允許法官對陪審團作出指示，那么法官是否會作出指示、陪審團是否會按照法官的指示作出裁判都是或然性的，法官和陪審團會有自己的判斷，這種情況下推定對被告人權利的侵犯、違憲的威脅都會小一些，因此審查標準也會降低。

（二）英國法對刑事推定的規制

在英國以及我國香港特別行政區，針對刑事推定的設定和運用設置了一系列規制措施，它們對于防止刑事推定的濫用具有重要意義。

在設定方面，刑事推定所要面臨的一個最重要的限制是無罪推定原則。根據前文介紹，該原則要求公訴人承擔證明被告人有罪的責任，而被告人不承擔證明自己無罪的責任。這意味著在證明被告人有罪的過程中，不能設定要求被告人承擔證明責任的推定。該原則對推定的限制體現在多個方面。首先，刑事推定的對象。刑事推定只能針對犯罪構成要件中難以證明的個別要素，例如只能針對婚姻的合法性進行推定，而不能對除此之外的其他要件都通過推定來確定。其次，刑事推定的效力。刑事訴訟中可反駁的法律推定，只能將提出證據責任轉移給被告人承擔，不存在說服性推定和證據性推定的區分，這無疑是對推定的一個重要限制。最后，根據犯罪構成要件的不同，設定不同種類的刑事推定。如前所述，對于犯罪行為的特定要素，可以設定法律推定，而對于犯罪意圖、明知等犯罪主觀要件的要素，則主要通過設定事實推定加以解決，這些也體現出設定刑事推定的慎重態度。

對于刑事推定的限制，除了設定方面的限制措施外，還包括運用刑事推定的限制。其中，既包括對基礎事實的要求，也包括對刑事推定效力的約束；而從程序的角度來說，允許推定不利的一方提出相反的證據，這既是推定制度的內在固有之義，也可看作是對運用推定施加的一種限制。以下對基礎事實的限制以及刑事推定效力的制約進行簡單介紹。

為了防止刑事推定的濫用，保障刑事推定的效果，英國法對于刑事推定中的基礎事實需要證明到何種程度具有特定的要求。例如對故意可以通過預見來進行推定，在馬洛尼、漢考克和香克蘭兩案中得到了確認，但是預見到何種程度才可以推定故意的存在呢？即對基礎事實證明到何種程度才能確認推定事實之存在呢？在尼德里克案中，首席法官萊恩認為，不管是預見到事實上的必然性，還是預見到有“極大的可能性”，均僅是推定故意的證據，只有事實上的必然性才足以作出這種推定。但是英國上訴法院在沃克訴海斯一案中認為，“極有可能”可以推定預見，因為“極有可能”與事實上的必然性幾乎是一回事。（注：參見趙秉志主編：《香港刑法》，13頁，北京，北京大學出版社，1996。）盡管對于預見的程度還存在爭論，但是從法官的態度中可以看出，對刑事推定中基礎事實的證明需要達到一定的程度，這是共同的要求，此即對刑事推定的一種限制。

適用刑事推定過程中的限制，更多地體現在刑事推定效力方面。首先，英國《1967年刑事審判法》第8條規定，要判斷行為人的犯意，不能僅僅從行為造成了自然和可能的后果來推斷，而應當根據案件中所有的證據來確定。也就是說，在犯意的事實推定中，不能僅僅通過基礎事實確認推定事實，還要綜合案件中的其他證據作出判斷。這從效力的角度對事實推定作出了限制。其次，綜合案件的證據情況到何種程度能確認推定事實的存在？在持有新近被盜物品罪中，法官認為僅僅證明被告人持有特定物品、被告人提不出合理的解釋，還不足以得出被告人犯罪的結論，而只有在以排除合理懷疑的標準證明被告人事實上確實有罪時，才能確認他有罪。（注：See J.C Smith，Criminal Evidence，Sweet＆Maxwell Press，1995，p.51.）有些學者將事實推定視為一種情況證據，并從防止濫用情況證據的角度，對事實推定的適用提出了同樣的限制。例如在盜竊罪中，除非盜竊罪事實的發生得到了完全的證明，否則不允許作出盜竊罪的有罪裁決；在殺人罪中，除非死亡事實得到完全證明，否則不允許作出殺人罪的有罪判決。（注：參見［英］J·W·賽西爾·特納：《肯尼刑法原理》，王國慶等譯，501~502頁，北京，華夏出版社，1989。）再次，刑事推定的效力還受到其他因素的影響。比如在持有新近被盜物品罪中，盜竊發生同發現被告人持有財物之間的間隔時間越長，這種推定的效力就越小，并且會隨著被盜財物的性質和環境情況發生變化。（注：See J.C Smith，Criminal Evidence，Sweet＆Maxwell Press，1995，p.52.）這意味著，事實推定的效力還會受到案件中其他因素的影響，這同樣是對推定的限制。最后，在推定事實的范圍方面，也受到一定的限制。例如死亡推定，只能確定某人在某段時間內死亡，但不能推定其死亡的具體日期，要確定死亡的具體時間只能通過證據證明。（注：參見齊樹潔主編：《英國證據法》，740頁，廈門，廈門大學出版社，2002。）這從推定事實的范圍方面，對推定的效力作出了限制。

（三）歐洲人權法院對刑事推定的規制

對于刑事推定的限制還體現在《歐洲人權公約》（以下簡稱《公約》）和歐洲人權法院的判決中。《公約》第6條（2）規定了無罪推定原則，它成為檢驗一國法律是否違法的一個重要標準，也是限制推定的最重要依據。歐洲人權法院在審理兩起法國的案件中，對如何理解《公約》第6條（2）給出了解釋。“在各個法律體系中，存在事實或者法律推定。原則上，《公約》并不禁止這種推定。”“然而，對于刑法中的推定，《公約》要求各國的適用在一定的限度之內……要考慮爭點的重要性，要保障被告人的權利。”此時歐洲人權法院建議應考量上訴人的損失是否超過這樣的限制，只要能夠兼顧被告之防御權，同時令被告有推翻此一推定的可能性，此種事實及法律之推定應被認為不違法。另外，縱使依據內國法律并未賦予其推翻該事實與法律推定之可能性，但只要依據其內國實務判例，或者法院在操作上提供其得有效反駁推定之可能性者，便不違反無罪推定之要求。（注：參見崔云飛：《無罪推定之具體實踐》，87頁，臺灣大學2006年碩士畢業論文。）

何謂“爭點的重要性”？歐洲人權法院在Janosevic c.Suéde案中提到爭點的重要性與防御權之維護之間應達到平衡，即手段必須要與所要達成的目的之間有合理的比例，而對于如何具體判斷沒有說明。有的研究者通過對歐洲人權法院在Janosevic c.Suéde案和Salabiaku c.France案判決書中的表述進行研究，提出可以從“推定規定的必要性”和“推定與有罪認定的直接性”的角度加以認定：如果不是基于國家重大利益考量或有其他重要顧慮，原則上不應該設置推定；如果一項推定與認定有罪直接相關，則需要重點考慮其是否違反無罪推定原則。但是由于該標準具有一定的模糊性、不準確性，所以歐洲人權法院似乎將重點放在“防御權之維護”上。判斷一項推定是否違憲，要看被告是否被完全剝奪防御手段：在Salabiaku c.France案中，申訴人并未被完全剝奪防御手段，雖然法律條文中并未明白規定，但由于法國實務見解一向認為只要其能證明有不可抗力理由，即應被宣告無罪，因此該推定未被推翻；而在Janosevic c.Suéde案中，雖然歐洲人權法院也承認申訴人所面臨的是一個難以反駁的推定，但其仍得主張其之所以提供不正確信息有其理由，或是主張國家要求其補稅不合理，因此歐洲人權法院認為其防御手段并未完全被剝奪，不影響無罪推定之權利，推定仍然成立。（注：參見崔云飛：《無罪推定之具體實踐》，100~102頁，臺灣大學2006年碩士畢業論文。）

英國的Lord Hope對歐洲人權法院的觀點也進行了總結，認為歐洲人權法院的觀點要求在保障社會整體利益與保護個人的基本權利之間，應當達到相對的平衡。而為了實現這種平衡，在設定推定或者審查推定時，需要考慮以下事項：（1）被告人需要證明哪些事項？是犯罪的一個基本要素，還是提出一個特殊的辯護？（2）是否有利于被告人承擔證明責任？（3）社會面臨危險的本質是什么？也就是特定條款想要應對的問題。（注：See Roderick Munday，Evidence，Butterworths，2000，pp.61-63.）通過上述分析可以看出，歐洲人權法院主要通過對《公約》中無罪推定原則的解釋限制刑事推定，而在其關注的“爭點重要性”和“防御權之維護”兩個方面，展現出歐洲人權法院審查歐洲各國設置和運用刑事推定的角度，體現出歐洲人權法院對于歐洲各國刑事推定問題的規制。總體來說，歐洲人權法院對于刑事推定的規制相對寬松。

（四）我國臺灣地區法對刑事推定的規制

如何有效限制推定的設置和適用，也是我國臺灣地區刑事法領域一個重要問題。在2003年，我國臺灣地區對“刑事訴訟法”第154條進行了修改，修改前規定“犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實”，而修改之后，將“無證據不得推定犯罪事實”改為“無證據不得認定犯罪事實”。對于這樣的修正，有些學者認為沒有必要，而且提出雖然“推定”一詞改為“認定”，但并不表示刑事法律上可以毫無限制地設置推定。推定的設置應當同時符合以下幾項要件，才能與無罪推定原則不生抵觸：第一是設置之必要性，應當綜合考慮立法政策以及社會通念加以判斷；第二是舉證之困難性，只有在檢察官舉證極為困難時始得設置；第三是合理之關聯性，前提事實和推定事實之間的關聯性應當合理、相當；第四是反證之容易性，被告提出證據顯示推定事實不存在并非困難；最后，推定的效果應當是可能的推定，而非強制性推定，即使被告人無法提出反證，法院也不是必須認定推定事實的存在，而且被告人的反證只要達到能夠使法官產生懷疑之程度即可。（注：參見陳運財：《刑事訴訟之舉證責任與推定》，載黃東熊等：《刑事證據法則之新發展》，477~478頁，臺北，學林出版社，2003。）

有的學者從刑法的角度，認為某些結果要件該當性的認定中存在行為推定損害的情況，但是提出這種推定應當符合兩方面的限制：其一，以行為推定實害，其正當性建立在事實經驗的基礎上。例如很難想象強制性交行為有不造成實際損害的可能性。但是對于一般事實經驗并非如此穩固的犯罪類型，以行為推定實害就沒有適用的余地。其二，容許反證。通過推定的方法肯定實害結果的存在，不是絕對可靠的認定，因此應當容許反證進行推翻。（注：參見黃榮堅：《基礎刑法學》（下），118~119頁，臺北，元照出版公司，2006。）

除了立法上的規定以及學者的討論之外，我國臺灣地區的司法實踐中對于刑事推定的設置同樣進行了審查和規制。比如我國臺灣地區的“組織犯罪防制條例”中對“犯罪組織的參與”作了規定，對此“司法院大法官會議”釋字第68號解釋中提出：“……凡曾參與叛亂組織者，在未經自首或有其他事實證明，其確已脫離組織以前，自應認為系繼續參加……”從證據法的角度分析，此大法官解釋實際上設定了推定，檢察官僅需證明行為人曾有“加入”犯罪組織的行為，即得推定行為人有“參加”犯罪組織的行為，檢察官僅需證明行為人曾“加入”犯罪組織或曾“一時”參加組織活動，即得推定行為人“永久”參加組織活動，被告消極地未與組織聯絡，或未為組織活動，不得作為脫離組織之證明。

而在2003年“司法院大法官會議”釋字第556號解釋中認為，“……參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立，至其行為是否仍在繼續中，則以其有無持續參加組織活動或保持聯絡為斷，此項犯罪行為依法應由代表國家追訴犯罪之檢察官負舉證責任……本院釋字第68號解釋……應予變更”。前項大法官解釋的廢除，意味著在組織犯罪中的該項推定被推翻，究其原因主要在于這項推定違反經驗法則，因而扭曲了訴訟法上的舉證責任。（注：關于該大法官解釋的介紹和評論，參見王兆鵬：《新刑訴、新思維》，305頁以下，臺北，元照出版公司，2005；王兆鵬：《刑事被告的憲法權利》，295頁以下，臺北，翰蘆圖書出版公司，1999。）對于上述大法官解釋的變遷，如果我們從推定的角度進行分析，可以看出這實際上是對推定設置的一種限制，否定了違反經驗法則的推定。

通過前述介紹和分析可以看出，對于刑事推定設置中的限制，我國臺灣地區的理論界和實務部門都進行了嘗試和努力，而且限制的途徑各不相同。總結前面的觀點可以看出，對于設置刑事推定的核心限制可以歸納為以下兩點：刑事推定的設置要符合經驗法則，基礎事實和推定事實之間應有合理的聯系；刑事推定應當容許被告人反證，法院有權據此認定推定事實，但是不應受到強制性的限制。

刑事推定在應用中同樣受到限制，下面以我國臺灣地區“最高法院”的兩個判決為例進行簡單分析。需要說明的是，我國臺灣地區“最高法院”的判決在具體的用詞上可能并沒有使用“推定”的字樣，但是根據學者的理解和分析，其中確實存在對推定的限制。

一方面，適用刑事推定應當以基礎事實得到證明為前提。例如故意之推定以已發生之犯罪構成事實之存在為前提，亦即藉已發生之犯罪構成事實，尤其結果，以判斷行為人有無故意。（注：參見蔡墩銘：《刑事證據法論》，338頁，臺北，五南圖書出版公司，1997。）在一起放火案中，被告人將裝有汽油的啤酒瓶扔至營業中的餐廳，引起地毯、天花板的燃燒，經及時撲滅未造成人員傷亡，建筑物也未喪失用途。一審、二審法院認為被告人具有殺人之不確定故意，成立殺人未遂罪。但最終我國臺灣地區“最高法院”認為，按照“刑法”第13條第2項之不確定故意，除行為人對于構成犯罪事實，預見其發生而其發生并不違背其本意為要件外，尚需有構成犯罪事實之發生為前提，然后以此前提事實判斷行為人究竟有無殺人之故意。在本案中，被告人否認有殺人之故意，且餐廳沒有發生人員死亡未遂之事實，因此無法認定被告人的行為構成殺人未遂罪。（注：參見蔡墩銘主編：《刑法裁判百選》，61~62頁，臺北，月旦出版社，1992。）從此案例可以看出，對于推定的應用，我國臺灣地區“最高法院”要求必須以基礎事實得到證明為前提。從推定的角度來說，這實際上構成一種限制，只有基礎事實得到充分證明，才能推定出推定事實，而基礎事實得不到證明的，推定無法成立。

另一方面，適用刑事推定，應當符合經驗法則，否則判決將會被推翻。在一起刑事案件中，從被告人處查得走私而來的藥品、酒類等物品，事實審法院認為被告人觸犯修正前“藥物藥商管理法”第73條第1項販賣偽藥，及我國臺灣地區“省內煙酒專賣暫行條例”第37條第5款販賣未稅酒類之罪，依想象競合犯從重處罰，認定為販賣偽藥罪。但是我國臺灣地區“最高法院”認為，犯罪事實應依證據予以認定，不得以被告反證不成立或辯解為虛偽認定其行為構成犯罪。“本案原判決系以上訴人已坦誠其持有扣案之藥酒、及所稱扣案之藥酒系渠于1988年見所犯走私案件所遺留之物品辯解不足采信為論據，此官理由內之說明了然，究憑何積極證據以認定其販賣行為，毫無論述，顯見其所憑之證據與待證事實不相符合。”（注：蔡墩銘主編：《刑事證據法裁判百選》，35~36頁，臺北，月旦出版社，1994。）也就是說，一審法院和二審法院是以被告人承認持有偽藥的證據推定被告人的行為構成販賣，并且法院以他們的辯解不足采信作為認定他們的行為構成販賣偽藥罪的依據；而“最高法院”認為被告對其持有扣案之藥酒所為之辯解，即使被認定為虛偽不足采信，僅可認為其有持有之事實，不可以此進一步推定其有販賣之犯行。何況修正前“藥物藥商管理法”第73條第1項僅處罰販賣，并未處罰意圖販賣而持有，所以對于販賣之行為，有待依據積極證據予以證明。（注：參見蔡墩銘主編：《刑事證據法裁判百選》，36頁，臺北，月旦出版社，1994。）由本案可知，對于推定的適用需要符合經驗法則，因為從實踐來看，持有偽藥與販賣行為可能存在某些聯系，但是若要用前者直接推定后者的存在，還缺乏必要的證據加以支持，兩者之間的推定缺乏合理性，不符合經驗法則。最終，“最高法院”推翻了“高等法院”的判決，發回重審。

（五）我國學者關于規制刑事推定的基本觀點

雖然對于刑事推定的諸多理論問題存在爭論，但是對于適用刑事推定可能帶來風險，刑事法中應當對推定進行必要的規制，必須持慎重態度，防止異化和濫用等問題，我國學界基本上能夠達成共識。而應當如何規制刑事推定，學者的觀點不盡相同：有的學者從規制刑事推定的角度進行分析，而有的學者從刑事推定的適用條件、構建等角度進行論證；在分析角度上，有的從刑事推定的設置，有的從刑事推定的適用，而有的則籠統地分析如何規制刑事推定；在具體內容方面，有的學者從刑事推定實體規范的角度提出建議，有的則從適用程序的角度發表看法。

在設置推定方面，有的學者提出，由于刑事推定涉及訴訟利益和風險的規則性分配，所以屬于立法事項，司法解釋原則上不應當設立刑事推定，只是特定犯罪中個別要件事實，可以作為例外由司法解釋規范，全國人大有關部門在審查最高人民法院備案的司法解釋時，應當對其中涉及推定的規范的合理性進行重點審查。（注：參見龍宗智：《推定的界限及適用》，載《法學研究》，2008（1）。）有的學者從無罪推定原則的角度，提出規制推定設置的建議：（1）要求控方承擔證明責任成本太大或者根本不可能；（2）推定事實與基礎事實之間存在合理的聯系，且能為一方提供相對的便利；（3）一般屬于個人性的知識，且多限于主觀性要素；（4）屬于對公共利益具有巨大危險的犯罪，但就其性質而言并不特別嚴重；（5）允許適用積極性的抗辯，且證明程度只要達到優勢證據或引起合理懷疑即可。（注：參見勞東燕：《揭開巨額財產來源不明罪的面紗》，載《中國刑事法雜志》，2005（6）。）

對于如何從適用的角度規制刑事推定，學者同樣提出了多種觀點。有學者提出刑事訴訟中適用推定有兩個實質問題：一是不能違背無罪推定原則，不能用推定代替對犯罪要件事實的證明；二是不能降低刑事證明標準，不能成為確信無疑證明標準的例外。（注：參見張保生：《推定概念、適用條件及價值追求》，載龍宗智主編：《刑事證明責任與推定》，51頁，北京，中國檢察出版社，2009。）有的研究者基于實踐中的問題，提出應在實體規則上合理地界定推定的范圍以防止推定的濫用：推定事實即待證事實只能限于犯罪構成要件事實；能夠用口供以外的證據直接或間接證明的事實不能作為推定事實；在被告人予以供認的情況下，不得適用推定。在程序規則上應當通過對證明負擔的合理配置、反駁權的充分保障來盡量防止錯誤推定的出現：充分保障被告人反駁權的實施；設計針對反駁權的救濟措施；明確推定事實不能成立的反駁程度。（注：參見羅鵬飛：《刑事推定規則探析》，載《法律適用》，2006（11）。）從微觀層面來說，司法實踐中的刑事推定應當遵守以下規則，從而實現對其的規制：基礎事實必須真實可靠；基礎事實與推定事實之間必須具有常態聯系；沒有明顯的否定性解釋；不得二次推定；禁止適用死刑；可以反駁；反駁推定的強度應當不低于推定本身；就低不就高；賦予被追訴者充分的程序性權利。（注：參見鄧子濱：《刑事法中的推定》，114~118頁，北京，中國人民公安大學出版社，2003；張云鵬：《刑事推定研究》，載陳興良主編：《刑事法評論》，第20卷，北京，法律出版社，2007；張旭、張曙：《也論刑事推定》，載《法學評論》，2009（1）。）

還有學者從審查的角度，對適用刑事推定的規制提出了建議：推定的效果究竟有利于被告人還是不利于被告人；該推定所影響的是否是構成懲罰之正當基礎所必需的犯罪構成要件事實；如果推定所影響的構成事實屬于國家無權從所涉犯罪的定義中取消的要素，則判斷其是否等同于對證據的合理評述；如果推定與對證據的合理評述無關，則應當根據正當程序的觀念，來審查該推定是否滿足相應的程序標準：合理聯系的限制，推定效果的限定，相對便利的權衡，適用范圍的限制。（注：參見勞東燕：《認真對待刑事推定》，載《法學研究》，2007（2）。）

（六）評析及課題

首先，通過以上比較法的考察可以看出，各國對于刑事推定可能帶來的風險有著足夠的認識，并通過多種方式對刑事推定的設置和運用進行規制。總體而言，對于推定的規制具有以下兩方面特征：其一，對刑事推定的適用進行比較高級別的審查。雖然刑事推定僅僅是一個證據規則，但是各國、地區卻規定了嚴格的審查標準：在美國需要對推定進行違憲審查，其是否合憲的問題可以上訴至美國聯邦最高法院；在英國可以由上議院對推定是否合法的問題進行審查（注：比如在英國《1989年恐怖行為預防法（臨時條款）》第16A中規定，“在有合理理由懷疑其持有物品之目的與本條規定恐怖主義行為的實行、預備或者教唆有關的情況下，持有任何該類物品的，構成犯罪”。英國上議院曾經對該條款是否違反《歐洲人權公約》的要求進行過審查。）；在歐洲國家，如果一個被告人對于本國司法系統處理刑事推定問題的決定不滿，還可以上訴至歐洲人權法院，由其對該國法律進行審查；即使在我國臺灣地區，關于推定問題也可由臺灣地區“最高法院”和“司法院大法官會議”審核，從而規范推定的適用。很明顯，一個國家、地區的最高司法審判機關可以成為推定是否合法的審查機關，這意味著對推定的審查可以動用最高級別的審查機制，此為推定規制方面的最突出特征。其二，規制刑事推定的主要方式是，審判者通過個案審核的方式確立規制推定的基本規則。比如美國法中對推定的規制規則是通過若干判例逐步確立和發展起來的；而通過法官作出判例，對推定的設定和運用作出限制，也是英國規制推定的基本經驗；在歐洲人權法院的判決中，對于《公約》中的規定給出了詳細的解釋，由此確立了審查推定的基本標準；而我國臺灣地區的相關判例，對于防止推定濫用具有重要意義。可以說，判例的存在是保障推定制度運作正當性的基礎性條件，它可以克服成文法僵化、不明確等弊端，通過判例的方式發布意見是規范推定設置和適用的有效方式，通過司法裁判的方式防止推定濫用已經得到普遍的認可和使用。

其次，我國學者目前的研究成果，對于規制刑事推定的設置和運用也具有很大的啟發意義。然而，考察我國的立法和司法實踐，并借鑒比較法中的成果，筆者認為以下課題值得進一步研究：一是中國司法實踐中刑事推定的現狀和問題。要研究刑事推定的規制，首先應當討論我國司法實踐中推定適用的現狀，并梳理出已有的規制推定的制度和實踐。例如，我國司法實踐中法律推定的出臺缺乏審查機制，而法官自由決定適用事實推定的問題又比較突出。同時法律中對于推定的運用已存在比較簡單的限制，司法實踐中也存在規制推定的個別措施，這些問題都值得學者關注，也是構建規制規則的基礎。二是面對刑事推定被濫用的現狀，如何合理地設置規則。對于規制推定的具體規則，可以從以下幾個角度考慮：法律推定與事實推定需要不同的規則；對于推定的實體問題和程序問題應當兼顧；推定的設置、運用可以分開討論；對于設置推定的主體、條件、程序、審核等需要根據我國的情況進行具體分析；對于適用推定的條件、程序、審查、救濟、不利方的程序權利需設置適合我國實際的規則。三是對于規制刑事推定可能遇到的體制障礙、研究課題等，需要進行充分的討論。要實現規制刑事推定的目標，除了制度構建外，還會涉及一系列司法體制方面的障礙。比如完善刑事推定的實體規則，必然會涉及證明制度的變革；而刑事推定程序規則的運作，需要刑事訴訟制度本身的配合；要完善對被告人權利的保障，也會涉及辯護制度、司法資源、訴權與裁判權的關系等理論和實踐問題的改革；對上述問題的進一步探討，還會涉及司法主體的權力分配、訴訟制度的設計、訴訟構造的轉變、司法人員素質的提高，以及其他法律甚至是社會問題。這些都是影響推定規制效果的問題，是我們必須重視的課題，切不可將問題孤立化、簡單化。