五、刑事推定的效力

效力是推定的核心問題，它同推定的概念、推定的分類、推定與證明責任的關系、推定的規制等問題具有緊密的關系，其重要性可見一斑。同時，推定的效力問題往往涉及推定與證明責任的關系，這使得推定的效力問題非常復雜，它已經成為推定這一難題之中的難題。對于這一核心難題的討論，不同的國家和地區存在不同的理論和實踐，同時民事推定與刑事推定也有很大差別。以下筆者將梳理關于刑事推定效力的中外研究成果，并對其進行反思，提出需要進一步研究的核心課題。

（一）美國法中刑事推定的效力

在美國刑事訴訟中，推定具有何種效力？這是一個非常重要且復雜的問題。對于推定效力的討論，賽耶（Thayer）和摩根（Morgan）提出的兩種學說具有非常大的影響。賽耶學說被概括為“氣泡爆裂說”，他認為推定的唯一效果是轉移推定事實的提出證據責任；而根據摩根學說，一項推定能將提出證據責任和說服責任都轉移給對方。（注：參見［美］Michael H.Graham：《Federal Rules of Evidence》，4版，49～50頁，北京，法律出版社，1999。）盡管這兩種學說對確定推定的效力非常重要，但它們主要針對的是民事訴訟中的推定問題。美國聯邦證據規則第301條的規定也是針對民事訴訟活動和程序中的推定問題。而對于刑事訴訟中的推定，除了一些特殊的規定，美國聯邦制定法中缺乏規則，只能留給判例法加以解決。（注：參見［美］Steven L.Emanuel：《Evidence》，4版，562頁，北京，中信出版社，2003。）

如前所述，關于刑事訴訟中推定的效力問題，最重要的判例是“阿爾斯特縣法院訴艾倫”（Country Court of Ulster v.Allen）案。（注：Country Court of Ulster v.Allen，442U.S.140（1979）.轉引自［美］Christopher B.Mueller.Laird C.Kirkpatrick：《Evidence Under the Rules》，4版，829～839頁，北京，中信出版社，2003。）在該案中，美國聯邦最高法院將刑事訴訟中的推定區分為任意性推定（permissive presumption）和強制性推定（mandatory presumption），并賦予兩者不同的效力：任意性推定只是授權法院對陪審團作出“可以推斷”（may infer）的指示，并不帶來提出證據責任或者說服責任的轉移；而強制性推定必然帶來說服責任或者提供證據責任的轉移。按照美國學者的解釋，刑事訴訟中的推定大部分是任意性推定，而在強制性推定中，大部分只具有轉移提供證據責任的效力，因為這樣的推定是合憲的。如果一項推定轉移了說服責任，該推定事實是一個犯罪構成要素，那么這項推定一般來說是違憲的，除非是在非常特殊的情況下，比如案件中已證明的事實和推定事實之間的一般關系確信無疑地存在。（注：參見［美］羅納德·J·艾倫、理查德·B·庫恩斯、埃莉諾·斯威夫特：《證據法：文本、問題和案例》，3版，張保生、王進喜、趙瀅譯，874頁，北京，高等教育出版社，2006。）這種情況下公訴方必須證明以下兩點：（1）來自于基礎事實的推定事實被證明到排除合理懷疑的程度；（2）基礎事實是真實的，并被證明到排除合理懷疑的程度。但是實踐中，很少存在基礎事實和推定事實之間具有如此緊密聯系的情況，所以轉移說服責任的強制性推定在刑事訴訟中很少存在。（注：參見［美］Steven L.Emanuel：《Evidence》，4版，565～566頁，北京，中信出版社，2003。）

（二）英國法中刑事推定的效力

英國刑事訴訟中最重要的推定是事實推定和可反駁的法律推定。事實推定是指在缺乏充足的相反證據的情況下，事實裁判者根據基礎事實，可以推斷出（may infer）推定事實的存在；而可反駁的法律推定，是指在缺乏相反證據的情況下，事實裁判者必須根據基礎事實認定推定事實的存在（must be presumed）。從事實推定與可反駁的法律推定的概念可以看出，英國法中的事實推定、可反駁的法律推定與美國法中的任意性推定、強制性推定具有一定的對應性，其中，事實推定與任意性推定、可反駁的法律推定與強制性推定具有大體相似的界定和效力。然而在英國法中，對于兩種推定的效力存在不少爭論。

關于事實推定的效力，英國的學理和判例上有一個未解決的難題，即事實推定是否只影響舉證負擔或者其本身具有一定的證據力量。這一問題的重要性在于：如果事實推定本身沒有證據力，那么當對方提出其他證據方式時，法院將根據這些方式作出裁決，該事實推定將不產生任何效果。（注：參見沈達明編著：《比較民事訴訟法初論》（上冊），272頁，北京，中國法制出版社，2002。）其實，這個問題主要涉及事實推定與情況證據（circumstantial evidence）之間的關系。有的學者認為，事實推定實質上屬于情況證據，因為法律沒有規定，如果不存在相反的證據，就必須作出這種推定，但是根據特定的事實或者相關事實的集合，法庭“可能”會作出這種推論。另有學者持不同意見，認為可反駁的事實推定與情況證據存在區別。可反駁的事實推定只能由事實構成，作為推定，它使否定其存在的當事人承擔舉證責任（但并不一定是說服性的責任）；作為否定方的當事人必須提出反駁的證據，否則推定的結果幾乎肯定將使其遭受不利。另一方面，對于情況證據來說，即使沒有任何證據質疑其存在，法庭也未必將其作為裁判的依據。（注：參見齊樹潔主編：《英國證據法》，731頁，廈門，廈門大學出版社，2002。）關于兩者的關系應當如何定位，目前還在爭論之中。

在可反駁的法律推定中，有兩種非常重要的分類，涉及推定的不同效力：一種是說服性推定（persuasive presumption），另一種是證據性推定（evidential presumption）。在說服性推定中，一旦推定成立，否定推定事實存在的證明責任由推定不利的一方承擔，如果其不能證明推定事實不存在，則推定事實成立。在證據性推定中，推定事實存在的證明責任一直由推定有利的一方承擔。在運用推定的過程中，如果推定有利的一方提出關于基礎事實的表面證據（prima facie），提出證據的負擔就轉移給對方，對方需要提出充分的證據使事實裁判者對推定事實產生適當程度的懷疑，此時推定事實的證明責任轉移給推定有利的一方，他要承擔證明推定事實存在的責任。（注：See Adrian Keane，The Modern Law of Evidence，Oxford University Press，2006，p.686；J.C Smith，Criminal Evidence，Sweet＆Maxwell Press，1995，p.49.）由此可見，說服性推定和證據性推定的區別，關鍵在于推定不利的一方承擔的證明責任不同。

然而，對可反駁的法律推定的分類只在民事訴訟中存在。根據無罪推定原則的要求，刑事訴訟中公訴方承擔說服責任（“persuasive”or“legal”burden）。除了精神病的辯護以及制定法的例外規定，說服事實裁判者、證明被告人有罪的責任由公訴人承擔，這是所有刑事案件的基本原則。這意味著，證明被告人有罪的責任是不能轉移的，但刑事訴訟中出現的推定大多是對公訴方有利的。（注：這里的推定，是指在無罪推定原則之外的、作為一種證據規則的推定。）那么，對公訴方有利的推定，只能由被告人承擔提出證據責任，不能由其承擔說服責任，因此不存在說服性推定和證據性推定的區分。一旦被告人提出一定的證據證明推定事實可能不存在（處于真偽不明的狀態），公訴人要承擔證明推定事實存在的責任。而且，公訴方和被告人承擔證明責任所要達到的標準也是不同的：被告人承擔證明責任，只要達到蓋然性權衡的標準（proof on the balance of probabilities）即可，而公訴方的證明要達到排除合理懷疑（proof beyond reasonable doubt）的程度。（注：See Adrian Keane，The Modern Law of Evidence，Oxford University Press，2006，p.686.）

通過以上分析可以看出，事實推定與可反駁的法律推定的效力不同。盡管對于事實推定與情況證據的區別存在爭論，但是英國學界傾向性的意見認為，對于事實推定，事實裁判者可以根據基礎事實推斷出推定事實，但是沒有強制性的效力，不要求事實裁判者必須適用推定。而對于可反駁的法律推定，雖然在民事訴訟和刑事訴訟中對證明責任的影響不同，但一般來說，法律中要求在對方沒有提出相應證據的情況下，事實裁判者必須根據基礎事實推斷出推定事實的存在。（注：參見齊樹潔主編：《英國證據法》，730頁，廈門，廈門大學出版社，2002；沈達明編著：《比較民事訴訟法初論》（上冊），272頁，北京，中國法制出版社，2002。）例如一個人持有新近被盜的物品，在被告人沒有提出令人信服的解釋的情況下，他會被推定為持有明知為被盜物品的財物，法官會指示陪審團可以在缺乏合理解釋的情況下作出被告人有罪的推斷，這是一個典型的事實推定；而在推定婚姻關系成立的情況下，基礎事實的存在使得被告人承擔證據性的舉證責任，在缺乏合理解釋的情況下，事實裁判者應當作出婚姻成立的推定，這是可反駁的法律推定的效力。

（三）我國臺灣地區法中刑事推定的效力

在我國臺灣地區，學界通常將刑事推定區分為事實推定和法律推定，并分別對兩者的效力進行討論。對于事實推定的效力，學者們主要從兩個方面展開分析：一方面，學者普遍將其視為一種推論，屬于事實裁判者自由心證的范圍。有學者提出，事實推定是基于經驗法則而推認事實存在之蓋然性，屬合理之自由心證的形成過程，是一種未成文法化之推定，法院只要能本于良知，依經驗法則及倫理法則判斷證據之證明力即可。（注：參見陳運財：《刑事訴訟之舉證責任與推定》，載黃東熊等：《刑事證據法則之新發展》，475頁，臺北，學林出版社，2003。）也有學者提出，對于事實上之推定無須積極地證明反對事實之存在，僅在能使法官之心證產生動搖時，事實上之推定便被推翻。基于此意義得知，事實上之推定可謂發揮了自由心證原則之功能。是故事實上之推定亦可謂屬法官之自由心證范圍內之問題。（注：參見陳樸生：《刑事證據法》，重訂版，177頁，臺北，自刊，1990；黃朝義：《刑事證據法研究》，259頁，臺北，元照出版公司，1999。）另一方面，研究者從事實推定與間接事實證明的關系的角度進行分析。有學者提出，事實推定與間接事實證明非常相似，但是兩者又有不同之處。“事實之推定，并非依證據，而為事實之證明，乃基于某事實（即基礎事實）之存在，依通常之經驗與自然之推理，本邏輯的演繹作用，而推定其他事實（即推定事實）。其由法院就已知之某事實，而推定他事實，與依間接事實，而推理要證事實之情形相似。惟事實上推定，系基于事實相互間關聯，具有類型性。此項類型性，雖依經驗法則為其基礎，但其事實蓋然性程度較高，依此標準，而為事實之推定，并非基于經驗法則之推理作用；至間接事實之推理，系綜合各種間接證據，本于經驗法則之推理作用，而為要證事實之認定，具有主觀性者應分別以觀。”（注：陳樸生：《刑事證據法》，重訂版，177頁，臺北，自刊，1990；黃朝義：《刑事證據法研究》，175頁，臺北，元照出版公司，1999。）也就是說，事實推定所依賴的是具有高度蓋然性的類型化的關聯事實，并不是完全通過推理作用來認定推定事實；而間接事實證明是根據經驗法則進行邏輯推理來認定案件事實。兩者在認定案件事實的方式上存在一些差別。

對于法律推定的效力，學者們也進行了分析。有的學者提出，容許反證的法律推定是一般所指的固有意義的狹義推定，對于這種推定的效力，有兩種主張。一種是義務的、強制的推定，即一旦前提事實經證明存在，被告若無反證，則法院當然地認定推定事實存在；另外一種是容許的、可能的推定，是指前提事實雖經證明存在，且被告欠缺反證，此種情形，法院不妨認定推定事實之存在，或得認定推定事實之存在。由于強制的推定課以法院應為推定事實之認定義務，有違自由心證之旨趣，并不合無罪推定之法理，所以有學者主張法律推定的效力應當是容許的、可能的。比如在“組織犯罪防制條例”中對于財產為非法的推定。（注：參見陳運財：《刑事訴訟之舉證責任與推定》，載黃東熊等：《刑事證據法則之新發展》，476~479頁，臺北，學林出版社，2003。）然而，法律推定主要規定在民事法律中，比如文書真正之推定，復制品真正之推定等，而刑事法涉及國家審判權與刑罰權之行使，故積極之法律推定并不多見，如不得不予以規定時，多屬有利于行為人或犯罪嫌疑人之推定。刑事訴訟法上之法律推定，不僅有屬于積極之規定，亦有屬于消極之規定，即對于一定事項禁止予以推定。（注：參見陳運財：《刑事訴訟之舉證責任與推定》，載黃東熊等：《刑事證據法則之新發展》，333~336頁，臺北，學林出版社，2003。）

（四）我國學界對刑事推定效力問題的討論

對于刑事推定的效力問題，我國學者也進行了富有意義的研究，主要集中在刑事推定對證明責任的影響，通過刑事推定與證明責任的關系定位刑事推定的效力。在具體層面，這種討論主要圍繞三個問題展開：刑事推定導致證明責任的轉移還是倒置；刑事推定影響何種意義上的證明責任；如何理解被告人的反駁。

對于刑事推定導致證明責任的轉移還是倒置，學者有不同的觀點。有學者認為，證明責任轉移的前提是被告方提出積極的事實主張，而證明責任倒置的前提是法律中的推定規則，所以適用推定規則所導致的不是證明責任的轉移，而是證明責任的倒置（注：參見何家弘：《論推定規則適用中的證明責任和證明標準》，載《中外法學》，2008（6）。）；有學者提出舉證責任倒置實質是一種特殊的法律推定。（注：參見陳光中、胡銘：《〈聯合國反腐敗公約〉與刑事訴訟法再修改》，載《政法論壇》，2006（1）。）然而有學者提出，在證明責任轉移中，事實的主張方和否定方在證明責任上是一種接力關系，而在證明倒置中雙方是一種非此即彼的關系，因此法律推定引起證明責任的轉移而非倒置。（注：參見汪建成、何詩揚：《刑事推定若干基本理論之研討》，載《法學》，2008（6）。）還有學者提出，推定可能會導致證明責任的轉移和倒置。不過，推定是引起提供證據責任的轉換還是說服責任的倒置，情況有所不同，應當視程序正義原則的要求而定，除被告人是否有罪的說服責任不可倒置外，其他爭議的說服責任均可倒置。如果被告人提出的反駁推定的事實屬于獨立主張，或者由于政策原因而導致被規定為法律推定，說服責任就倒置給遭受不利益一方承擔。（注：參見黃永：《刑事證明責任分配研究》，318頁，北京，中國人民公安大學出版社，2006。）

對于刑事推定影響何種意義上的證明責任，學者的觀點也呈現出多樣化的特點。有學者從總體的角度提出推定與證明責任具有三方面的關聯：特定情況下，推定決定證明責任的分配；推定改變證明責任的事實對象；推定決定證明責任的轉移和變化。（注：參見樊崇義主編：《證據法學》，3版，344頁，北京，法律出版社，2004。）有學者認為推定只導致提出證據責任的轉移，而不包括說服責任的轉移（注：參見陳光中主編：《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約和反腐敗公約程序問題研究》，239頁，北京，中國政法大學出版社，2007；卞建林主編：《刑事證明理論》，177頁，北京，中國人民公安大學出版社，2004。）；有學者認為舉證責任與說服責任不可分離，被告人有效履行舉證責任的同時，也是在履行說服司法機關認定自己無罪的責任（注：參見龍宗智：《推定的界限及適用》，載《法學研究》，2008（1）；何家弘：《論推定規則適用中的證明責任和證明標準》，載《中外法學》，2008（6）；汪建成、何詩揚：《刑事推定若干基本理論之研討》，載《法學》，2008（6）。）；有學者認為，舉證責任是一個統一的概念，是不能分割的，不能區分舉證責任、提證責任，而推定能夠引起舉證責任的轉移，這是一種程序性的效力（注：參見裴蒼齡：《再論推定》，載《法學研究》，2006（3）。）；還有學者將上述兩個問題結合起來進行分析，認為法律推定引起舉證責任倒置，倒置的是完全意義上的證明責任，不僅包括主觀證明責任，也包括客觀證明責任；而事實推定引起舉證責任轉移，轉移的僅僅是提出證據責任或者主觀的、行為意義上的證明責任，而不包括說服責任或者客觀的、結果意義上的證明責任。（注：參見張云鵬：《刑事推定研究》，載陳興良主編：《刑事法評論》，第20卷，528頁以下，北京，法律出版社，2007。）

對于被告人的反駁，有學者認為其是被告人履行證明責任的行為，這種“說明”要求，既是一種舉證責任要求，也是一種履行某種“說服責任”的要求（注：參見龍宗智：《推定的界限及適用》，載《法學研究》，2008（1）。）；有學者提出，嫌疑人、被告人只需要提供線索或者一定證據即可，而不必提供確實、充分的證據（注：參見張小濤：《試論巨額財產來源不明罪的證明責任》，載《西北民族大學學報（哲學社會科學版）》，2007（4）。）；有學者主張，被告人的說明不是履行證明責任的行為，而是行使辯護權的行為（注：參見李寶岳、吳光升：《巨額財產來源不明罪及其證明責任研究》，載《政法論壇》，1999（6）。）；還有學者根據反駁對象的不同，設置了不同的效力，如果反駁針對基礎事實，即對“推定是否存在”提出質疑，需承擔基礎事實不存在的證明責任，適用“爆炸的水泡理論”，如果反駁針對推定事實，即對“推定是否成立”提出質疑，需承擔說服性責任。（注：參見尼瑪卓嘎：《試論推定規則》，載卞建林主編：《中國訴訟法判解》，第7卷，59頁，北京，中國人民公安大學出版社，2009。）對于證明標準，學者的觀點基本相同。一般認為，公訴方對于基礎事實承擔證明責任，應當達到“確信無疑”的標準；而辯護方反駁推定事實的證明，要達到優勢證據標準。（注：參見何家弘：《論推定規則適用中的證明責任和證明標準》，載《中外法學》，2008（6）；汪建成、何詩揚：《刑事推定若干基本理論之研討》，載《法學》，2008（6）。）

（五）評析與研究課題

縱觀以上研究成果，無論是英美法系國家還是我國臺灣地區，對于刑事推定效力問題的研究具有以下幾方面特點：首先，針對不同種類的刑事推定分別確定其效力。比如美國將刑事推定分為任意性推定和強制性推定以確定其效力，英國從事實推定和可反駁的法律推定的角度討論刑事推定的效力問題，而我國臺灣地區則是區分事實推定和法律推定分析其效力。其次，對于法律推定效力問題的研究往往以證明責任為參照系，而對事實推定效力的研究更多的是從賦予法官裁量權的角度進行討論。在以上比較法的討論中，美國法中的強制性推定、英國法中的可反駁的法律推定和我國臺灣地區的容許性推定，其效力都涉及證明責任的轉移，這是通過證明責任的變化體現推定的效力；而對于事實推定的效力問題，各國對其是否為推定還存在爭論，對其效力的討論往往與事實裁判者的自由裁量權相關。最后，對刑事推定效力的討論還存在很多分歧。雖然各國、地區的立法和司法實踐對于推定的效力存在一些規定或者傾向性的做法，但是總體來說對推定效力問題還沒有達成統一的意見。美國理論和司法實踐在“賽耶理論”、“摩根理論”之間游移不定，對于推定影響證明責任等具體問題的分析還有待深入；英國法中對事實推定是否存在、事實推定與情況證據的關系存在不同意見；而我國臺灣地區的法律推定和事實推定也不具有被一致認可的效力。

我國研究者對于刑事推定效力的研究主要集中在刑事推定與證明責任關系的理論探討，而且傾向于以英美法系國家“提出證據責任與說服責任”的概念體系作為分析的前提。筆者認為，對于這種研究思路和主張，有以下幾方面問題值得進一步探討。

首先，概念體系的梳理、比較與選擇。大陸法系與英美法系、民事訴訟與刑事訴訟中，都有各具特色的證明責任概念體系，那么這些概念體系各自有何特點，存在哪些差異，產生區別的原因何在，研究者如何選擇，都需要進行解釋和說明。其次，進一步梳理比較法資料。盡管學者們基本上都以提出證據責任和說服責任作為分析問題的工具，但是目前對于英美法系國家的一些概念還沒有厘清，比如為何使用英美法系的概念體系，英美法系國家中推定的效力如何，即推定如何影響證明責任。梳理清楚這些問題是進行理論分析的重要前提。再次，詳細分析我國司法實踐中刑事推定的效力，清晰描述刑事推定對證明責任、證明標準的影響，這些工作對于刑事推定效力問題的深入探討具有重要意義。而且，以我國司法實踐中客觀存在的現象為研究的對象，能夠為刑事推定效力的比較法研究和理論探討尋找更為堅實的落腳點，使問題的分析和解釋更為客觀。最后，我國與英美法系國家在刑事推定效力問題上存在差距的原因。現在的研究成果更多的是建議我國應當借鑒英美法系國家的制度，而對于是否存在差距，產生差距的原因，以及由此產生的改革課題很少進行探討。筆者認為這種解釋工作對于深入研究問題是必不可少的，應當引起研究者的關注。