七、刑事推定與訴訟模式的關系

在不同的訴訟模式中，證明責任的內涵與主體會有很大的不同，并會直接影響推定存在的空間、具體的效力。因此，研究刑事推定與訴訟模式的關系對于推定問題的深入研究同樣具有重要意義。

（一）我國學者關于刑事推定與訴訟模式關系問題的基本觀點

截至目前，學界對刑事推定與訴訟模式關系問題的研究成果還不多，僅有部分學者分別對職權主義、當事人主義、混合式訴訟模式與刑事推定的關系進行了分析，進而討論訴訟模式對刑事推定的影響。

在職權主義訴訟模式下，對案件事實的認定采司法探知原則，法官承擔收集證據、調查證據的主要義務，并負責審查證據真偽。此種情況下法官積極主動調查證據，注重發現案件實質真實，而法律上的推定無異于強制法官認定推定事實，與職權主義模式下法官追求案件實體真實及自由心證原則相悖。但是，法官享有的自由裁量權為事實推定的運用提供了空間，法官通過事實推定和內心確信的途徑極大地彌補了法律推定的不足。因此，刑事推定是職權主義訴訟模式下重要的認定案件事實的方法。而在當事人主義訴訟模式下，具有訴訟雙方的對抗性和法官的被動性等特征，法官原則上不主動調查案件事實。當事人主義模式下，對法官的不信任用陪審團制度來制約，對陪審團能力的擔心則用證據規則來克服，而立法中規定推定的目的在于限制法官、陪審團對案件事實的自由推定，它在一定程度上限制了法官自由判斷證據的權力，并為當事人進行權利救濟提供了基礎。混合式訴訟模式在保障當事人權利和發現案件事實之間進行有限的調節，而不同的訴訟模式為刑事推定的運用提供了不同的制度性框架，在構造合理的訴訟模式前提下，刑事推定可以發揮認定案件事實的積極功能?？傮w來說，訴訟模式為刑事推定的運用提供模式“硬件”，證據制度為刑事推定的運用提供制度與規則“軟件”，它們一起為刑事推定的正確適用保駕護航。（注：參見李富成：《刑事推定研究》，96~99頁，北京，中國人民公安大學出版社，2008。）

（二）我國臺灣地區法制變化中的刑事推定與訴訟模式

以上分析僅從一般理論的角度討論了刑事推定與訴訟模式的關系，而立足于中國現狀，我國刑事訴訟立法是在職權主義訴訟模式的基礎上吸收了一些當事人主義訴訟模式的特征，那么職權主義訴訟模式和當事人主義訴訟模式如何具體影響刑事推定，則是更重要的研究課題。

在我國臺灣地區，刑事訴訟制度在2002年前后發生了很大的變革——從職權主義的訴訟模式轉向當事人主義的訴訟模式，由此對刑事推定產生了重大影響，筆者認為，對于其分析將有助于我們比較直觀地發現訴訟模式對刑事推定的影響。

2002年“刑事訴訟法”修改之前，學界通常把臺灣地區刑事訴訟制度歸入職權主義訴訟模式，法律中雖有舉證責任的規定，但無真正的法律效果。首先，臺灣地區“刑事訴訟法”第161條規定：“檢察官就被告犯罪事實，有舉證責任?！备鶕W者的解釋，檢察官的舉證責任是形式的舉證責任，僅需使法院產生合理的懷疑即可，只要達到這種程度，法院必須進行審理；對于裁判需要并且存在疑問的事項，由法院負責調查，檢察官不承擔證明責任。其次，法律和司法實踐中幾乎沒有當事人承擔證明責任的問題。臺灣地區“刑事訴訟法”第163條第1項規定：“法院因發現事實之必要，應依職權調查證據?！睙o論在司法判決中還是在最高法院的判例中，都沒有要求當事人承擔提出證據的責任，遇有此種情況，法院不但不能直接作出一方敗訴的判決，反而應代該當事人詳細調查、提出證據。最后，臺灣地區司法實踐中的判例提出了類似說服責任的概念，但內容含混不清，對于阻卻違法、責任的事由，亦即程序事項的證明責任都沒有明確的規范。（注：參見王兆鵬：《刑事被告的憲法權利》，237~240頁，臺北，翰蘆圖書出版公司，1999。）由此可見，在職權主義的訴訟模式下，臺灣地區的證據制度中幾乎沒有關于證明責任的概念和分配的規則，法律對于檢察官的舉證活動缺乏實質的約束和限制，當事人承擔證明責任的問題幾乎無人提及；與此相對應，法官是調查證據、證明案件事實的真正主體。

在職權主義訴訟模式下，控辯雙方承擔證明責任沒有太大的意義，法律推定必然沒有存在的空間。例如有學者提出，法律推定無異于強制裁判官為推定事實存在之認定，與刑事訴訟采實體的真實發見主義及自由心證主義之精神有悖。因此刑事法規上殊少法律上推定之規定，刑事訴訟中亦不認有法律上推定之存在。（注：參見陳樸生：《刑事證據法》，重訂版，173~174頁，臺北，自刊，1990。）可見，這些學者之所以否定法律推定存在的空間，是因為在職權主義訴訟模式下，不存在嚴格意義上的控辯雙方承擔證明責任，不可能存在轉移證明責任的問題；另外，法律推定與刑事訴訟法、證據法的基本原則相悖，有礙發現實體真實，這同樣決定了法律推定在職權主義訴訟模式下的命運。

2002年臺灣地區對“刑事訴訟法”進行了比較大的修改，有的學者認為這次修法確立臺灣地區的訴訟制度改采當事人進行主義，或者稱改良式當事人進行主義（注：參見王兆鵬：《刑事訴訟講義》，566頁，臺北，元照出版有限公司，2006；陳運財：《刑事訴訟之舉證責任與推定》，載黃東熊等：《刑事證據法則之新發展》，441頁，臺北，學林出版社，2003。），這種改變體現在法律規定和判例表述中。例如“刑事訴訟法”第154條中確立了無罪推定原則：“被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪”；第161條規定了檢察官的證明責任：“檢察官就被告人犯罪事實，應負舉證責任，并指出證明之方法?！迸_灣地區“最高法院”在2003年臺上字第128號判例中明確指出：“‘刑事訴訟法’第161條已于2002年2月8日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，并指出證明之方法，因此，檢察官對于起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基于無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之逾知。”從以上表述可以看出，基于無罪推定原則，臺灣地區確立了當事人主導證據調查的訴訟構造以及檢察官的當事人化，檢察官應就被告犯罪事實負舉證責任，并且同時承擔提出證據責任和說服責任，當審判期日檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或者無法說服法官形成被告有罪之心證，法院必須為無罪之宣告。（注：參見王兆鵬：《刑事訴訟講義》，569~570頁，臺北，元照出版有限公司，2006；陳運財：《刑事訴訟之舉證責任與推定》，載黃東熊等：《刑事證據法則之新發展》，441~442頁，臺北，學林出版社，2003。）由此可見，當事人主義訴訟模式的轉變，帶來了證明責任概念的徹底改變，控辯雙方需要承擔證明責任，法官也轉變為消極中立的裁判者。

而另一派學者則提出了不同的觀點，他們認為臺灣地區的“刑事訴訟法”并非兩造訴訟的構造。（注：參見林鈺雄：《誹謗罪之實體要件與訴訟證明》，載《臺大法學論叢》，2003（2）。）因為從法院的角度來說，臺灣地區“刑事訴訟法”中仍然采行調查原則。雖然法院在審理結束時未能形成有罪判決的心證，受無罪推定原則以及有疑唯利被告原則的支配，應為被告人無罪的判決，但需要注意的是，法院的判決應當直接取決于客觀上“什么事被澄清了”，而非主觀上“什么人澄清了這件事”。而且，臺灣地區的法院負有一定范圍內的澄清義務，法律并沒有完全解除法院探知真相的義務，法院不能逕以敗訴的不利益結果壓迫當事人盡力為舉證活動。從檢察官的角度來說，法律規定起訴達到法定原則所要求之法定門檻，檢察官對此負“獨力之證明義務”；一旦達到法定門檻，檢察官作為控方，應負“協力之證明義務”，即基于客觀性義務協助法院形成合乎真實與正義的審判結果。（注：參見林鈺雄：《刑事訴訟法》（上），476~479頁，臺北，自刊，2007。）由此可見，該派學者認為刑事訴訟的關鍵是法官查明了事實，而究竟誰來承擔證明責任并不重要；另外，法官依然享有調查證據的權力和責任，檢察官并非獨立承擔證明責任，他們只是協助法官查明案件事實。這意味著，修法后的臺灣地區刑事訴訟制度并沒有改變訴訟模式，法官仍然是查明案件事實的主體，檢察官承擔證明責任的觀點沒有得到該派學者的認可。

上述爭論顯示出，臺灣地區學者對于修改后“刑事訴訟法”的評價和定位存在不同意見，他們對于法律中證明責任是否得以確立仍然存在爭論，這影響了他們對于法律推定問題的態度。主張當事人進行主義的學者重視證明責任的分配，強調應當明確規定由誰承擔證明案件事實的責任，因此檢察官承擔證明責任、法官消極裁判的觀點得到他們的擁護。在此基礎上，具有轉移證明責任意義的法律推定，才獲得了存在的空間。而堅持另一派觀點的學者則明確提出，法院裁判的關鍵是最終澄清事情，而誰來澄清并不重要，這樣的思路下必然強調法院的調查活動，檢察官在法庭審判過程中只承擔協力證明義務，而非證明責任；在證明責任這一概念本身未被認可的情況下，法律推定更不會得到認可。以上判斷可以從下面對判例的解讀中體現出來。

臺灣地區“刑法”第310條（誹謗罪）規定：

意圖散布于眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。散布文字、圖畫犯前項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。對于所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉于私德而與公共利益無關者，不在此限。

針對這一條規定，臺灣地區“司法院大法官會議”在2000年作出了第509號解釋，其中提出：

“刑法”第三百一十條第一項及第二項誹謗罪即系保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合“憲法”第二十三條規定之意旨。至“刑法”同條第三項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，系針對言論內容與事實相符者之保障，并藉以限定刑罰權之范圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免于刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人于訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。

對于該條第3款的規定以及上述大法官解釋，應當如何從程序法、證據法上理解，學者們給出了不同的解讀。

有的學者提出，該款規定誹謗事實為真實的證明責任主體，應為誹謗行為人，作為被告所為之證明活動，不得與檢察官所負之實質舉證責任相提并論，只要被告有關真實性之證明活動得以自由的證明，且其證明之程度具有證據優越性或只負提出證據責任已足的話，即不能謂敗訴負擔之舉證責任轉換于被告，也不生違反無罪推定之問題。（注：參見陳運財：《刑事訴訟之舉證責任與推定》，載黃東熊等：《刑事證據法則之新發展》，489~492頁，臺北，學林出版社，2003。）這意味著，針對誹謗罪的免責條款，法律上規定了轉換舉證責任，由被告人對誹謗事實的真實性進行舉證，不過被告人承擔的證明責任在證明方法和證明程度上具有一定的特殊性。實際上，筆者認為，這樣的規定背后存在一個法律推定：在誹謗罪基本事實成立的前提下，推定誹謗事實為虛假，除非被告人加以證明。

另有學者提出，根據大法官解釋，證明真實條款的現行立法，即對誹謗罪第3款的規定，并未改變訴訟中法官、檢察官或自訴人、被告等三方的訴訟角色，而且該條文本來也未指定應由被告來證明，因此被告應負舉證責任的想法是對法律規定即刑事證據法體系的誤解，其真實用意在于部分限縮罪疑唯輕之適用。也就是說，若法院盡其澄清義務并踐行調查證據程序之后，對于系爭事實的真實性仍然存疑，則不可證明的風險歸于被告承擔。（注：參見林鈺雄：《誹謗罪之實體要件與訴訟證明》，載《臺大法學論叢》，2003（2）。）由此可見，該學者從法院的查證義務以及風險承擔的角度，對于誹謗罪第3款的規定與大法官解釋進行分析，他并不認為該款規定是對證明責任的轉移，不承認法律推定的存在。

從學者對上述法律規定和大法官解釋的解讀可以看出，他們對于法律推定存在不同的態度，而這種態度又同他們對于證明責任、訴訟模式的認識緊密相連。承認該款規定是對證明責任的轉移，進而在某種程度上認可法律推定的學者，基本上認為臺灣地區修法后的訴訟模式為當事人進行主義；而認為該款規定不是對證明責任轉移的學者，基本上認為臺灣地區修法后的訴訟模式并非當事人進行主義，并提出證明責任的概念不重要，關鍵是法官依據查證義務調查清楚案件事實。

正如臺灣地區著名學者陳樸生所總結的：

在采當事人主義之立法例，源于被告“無罪推定”之理論，認原告應負舉證責任，定其舉證責任之基本原則，亦成為基本推定，負舉證責任之當事人固應就其所主張之事實，提出相當之證明方法，但在某種情形下，仍許其利用推定，以代替證明，即許其就已知之事實，而推理未知之事實。惟其推定，僅具有表面上確實之情況，如對造提出反證，其推定仍失其代替證明之效力。故推定，僅使負舉證責任之當事人暫時解免其形式的舉證責任，由對造負起抗辯責任。而在采職權主義之立法例，以證據之調查，系屬法院之職權，并不認當事人有舉證責任。為防止法院縮小證據調查之范圍，亦不認其有推定法則。且法院就該管案件，對于被告有利及不利之事項均應注意，既不生舉證責任之分配問題。惟待證事實，其性質，有應依證據證明之者，有仍許其推定者。是推定，并非職權主義所絕對禁止，但非舉證責任分配之問題，乃以減輕法院之舉證責任。（注：陳樸生：《刑事證據法》，重訂版，172~173頁，臺北，自刊，1990。）

這意味著，在當事人主義訴訟模式中，由控辯雙方承擔舉證責任（證明責任），那么法律推定就會有存在的空間（注：根據學界的理解，法律推定和事實推定具有多方面的差別，比如是否具有法律依據、不同的效力、是否轉移證明責任等。本書在是否轉移證明責任意義上區分事實推定和法律推定，因此，本書中使用的法律推定，是指轉移證明責任意義上的推定。），其具有暫時免除承擔舉證責任一方的形式舉證責任的效力；而在職權主義訴訟模式中，法院是調查證據的主體，當事人沒有舉證責任，因此法律推定就基本沒有存在的空間。在職權主義訴訟模式中，特定情況下存在的推定，只具有減輕法院舉證責任的效力。這段論述非常準確地描述了訴訟模式對刑事推定的影響。

（三）評析與課題

從臺灣地區相關立法和學理討論中我們可以看出，嚴格意義的推定僅僅是指轉移證明責任意義上的推定，而當事人主義訴訟模式、證明責任的明確分擔，為轉移證明責任意義上的刑事推定的存在提供了空間，否則，整個刑事推定制度就無法存在。在職權主義訴訟模式下，不存在控辯雙方承擔證明責任的問題，因此也就不會存在轉移證明責任意義上的法律推定。

對于這種研究思路，我們要看到其積極意義，也要看到可能遇到的挑戰。從訴訟模式的角度研究刑事推定，能夠擺脫就制度談制度的狹窄思路，使得刑事推定問題的研究具有更為寬廣的視野，更為豐富的視角。而且，研究訴訟模式與刑事推定的關系，實際上是通過證明責任將證據法和訴訟法、證據法學和訴訟法學聯系起來，因此這種從訴訟法的角度研究證據法的思路，對于刑事推定問題的深入研究具有重要意義。

當然，對于訴訟模式與刑事推定問題的研究，特別是以我國臺灣地區法制發展為范例的分析可能遇到一些挑戰。

首先，對刑事推定的界定。前述分析表明，訴訟模式影響下的刑事推定，實際上是指能夠影響證明責任的刑事推定，因為訴訟模式是通過對證明責任的影響，間接影響刑事推定的。但是，影響證明責任并不是所有刑事推定的必備特征，在刑事推定的分類中，有些事實推定僅僅授予事實裁判者一定的權力，那么如何解釋和分析這部分刑事推定？其次，對訴訟模式的界定。一般來說，對于訴訟模式的討論往往是一種模式化的研究，可以完全歸入當事人主義或者職權主義訴訟模式的國家很少，目前大部分國家都是采取混合式的訴訟模式。在這種情況下，如何對混合式訴訟模式與刑事推定的關系進行有效分析需要考慮。最后，訴訟模式與刑事推定之間關系的定位是否過于絕對？根據前面的分析，職權主義訴訟模式下很難產生法律推定，但實際的情況仍然需要具體考察。例如法國被認為是比較典型的職權主義訴訟模式，然而其法律中存在走私行為的推定、交通犯罪中的責任推定、淫媒牟利推定、內幕交易推定等法律推定。（注：參見宋英輝等：《外國刑事訴訟法》，266頁，北京，法律出版社，2006。）如何解釋這種訴訟模式與法律推定的關系呢？

對于刑事推定與訴訟模式的關系問題，除了上面提及的需要研究的問題之外，還有一些值得深入研究的課題。其一，我國的刑事訴訟應歸于何種訴訟模式，有待深入分析。雖然我國1996年修改刑事訴訟法時吸收了一些當事人主義訴訟模式的特征，但是從本質上說我國的訴訟制度還不能歸入當事人主義的訴訟模式。那么應當如何界定我國的訴訟模式，怎樣從我國司法實踐出發進行理論概括，需要進一步研究。其二，我國現行的訴訟模式對于刑事推定具有哪些影響，同樣值得關注。具體來說，我國的訴訟模式與刑事推定的關系具有哪些特殊性問題？現行的訴訟模式中哪些特征會影響刑事證明責任規則？證明責任又如何影響刑事推定的效力、分類乃至界定？這些都需要進行更為細致和客觀的分析。其三，訴訟模式對于刑事推定相關問題的完善和建構能否產生影響，能夠產生多大程度的影響，同樣值得關注。從訴訟模式和刑事推定關系的分析中可以發現，刑事推定不僅僅是一項證據規則，它同訴訟制度也存在千絲萬縷的聯系，因此要對刑事推定進行準確的理論界定，賦予其適當的效力，施以合理的規制，都離不開訴訟模式方面的保障。例如分析訴訟模式對于刑事推定改革方案的制約，有助于促進刑事推定問題研究的客觀性。