二、最密切聯系規則的判斷方法

在有數個裁判規則均存在與案件事實相聯系的可能性時，如何認定最密切聯系的法律規則呢？筆者認為，可以采用如下標準：

（一）要件分析

建立連接的目的，歸根結底在于尋找裁判依據，將抽象的規則運用到具體的個案之中。最密切聯系規則是與要件最密切聯系的規范，需要法官根據要件事實進行循環反復的連接，確定裁判規則所包含的要件是否與案件最相符合，換言之，特定的事實要件是否可以涵蓋在大前提所包含的要件之中。一方面，在要件分析過程中，應當通過法律解釋對規范要件進行準確的解釋，并通過對事實的歸納、分析、整理，確定事實要件。作為具有法律素養的人，他不會被大量的、千差萬別的個別化事實所淹沒，他能從中提取出真正具有法律效果的因素，進行剖析和分類，從而對案件事實要件予以確定。另一方面，要在案件事實和規范要件之間進行對比，如果案件事實不能與規范要件之間相對應，兩者就不存在最密切聯系性。

在前述“熱水燙傷案”中，其能否適用《侵權責任法》第87條的規定，需要通過解釋確定該條的規范要件。其包含的規范要件有：一是從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品；二是該物品造成他人損害；三是難以確定具體侵權人。從本案來看，后兩個要件都已經滿足，關鍵是第一個要件，即存在從建筑物中拋擲物品的行為。在本案中，樓上倒出一盆開水，這也屬于拋擲行為。但是，其所拋擲的是否屬于“物品”？在無法找到其他的更密切聯系的規則時，如果擴張解釋“物品”的概念可以妥當處理本案，就可以進行此種解釋。當然，如果能夠找到更密切聯系的規則，以涵蓋本案的案件事實，就不必采取此種擴張解釋的方法。

（二）定性分析

定性分析，是指要從案件事實所涉及的法律關系的性質出發，找出最密切聯系的法律規范。在尋求最密切聯系的法律規則時，要實現事實和法律的互動。裁判者要從特定的事實要件中尋求最密切聯系的規則，首先要對案件事實所涉及法律關系的性質有準確的把握。在現實生活中，事實都是紛繁復雜的，訴訟當事人所陳述的事實也可能存在巨大差異。法官應當在復雜的事實中把握其所涉及法律關系的性質，為此應當做到如下幾點：一是要準確把握案件所涉法律關系及其性質。一般來說，如果存在合同，則應首先按照合同關系處理，否則，就按照其他關系處理。而認定是否存在合同關系，應以認定當事人是否存在合意為基礎。如果合同關系已經形成，還需要進一步確定，合同是有名合同，還是無名合同。如果是有名合同，其屬于哪一種合同類型？例如，在前述“工程承包糾紛案”中，甲方向乙方提供500萬元的前期投入，但乙方需要支付百分之十的年利率支付利息。雙方的關系究竟是借貸關系，還是甲方投入了一筆工程預付款？這就需要對行為的性質進行確定。筆者認為，有關利息的支付條款并沒有違反法律或行政法規的強行性規定，因此不應宣告無效，雙方之間形成了合同借貸關系。二是要區分是民事關系還是行政關系。例如，在前述“工程承包糾紛案”中，雙方約定由承包方墊資建造，依據有關建筑工程管理的規定，墊資行為已經違反了行政管理的有關規范，因而應當產生相應的行政責任。但只要該規定不屬于效力性規范，則不應導致合同無效并產生合同法上的責任。三是要區分當事人所違反的義務的性質。行為人究竟違反了法定的義務，還是約定的義務，將產生不同類型的責任?？傊?，定性分析法是要以法律關系的性質為基礎確定最密切聯系的規則。所以，定性準確與否，將直接影響到法律規則的尋找是否妥當。

我們試舉兩個案例進行分析：在前述“無權處分鋼琴案”中，首先需要對法律關系進行定性。李某保管王某的鋼琴，但擅自將其出售，這屬于無權處分。但是，王某后來要求李某將賣得價款返還，并要求李某另外賠償5萬元，這是否構成對李某處分權的追認，值得探討。如果予以認定，則李某的無權處分轉化為有權處分，李某和丁某之間的買賣合同將轉化為有效合同。而在前述“侵占違章建筑案”中，原告請求被告搬出房屋，而沒有請求支付租金。因而，本案雖然涉及競合關系，但是，因為原告僅僅請求被告搬出房屋，所以，就不涉及合同關系。原告主張被告搬出該房屋，應當確定其究竟是基于物權請求權還是侵權請求權？雖然本案有可能適用《侵權責任法》第6條第1款，但是，該款所保護的對象是“民事權益”，確切地說是合法的民事權益。原告對違章建筑所享有的權益，畢竟是基于違法的建造行為而產生的，是否屬于合法的民事權益尚有疑問。而如果該案適用《物權法》上關于占有保護的規則，就存在較少的法律障礙。但是，《物權法》上有兩個條款都可以適用于本案：一是第34條，該條規定：“無權占有不動產或者動產的，權利人可以請求返還原物?！倍堑?45條第1款，該條規定：“占有的不動產或者動產被侵占的，占有人有權請求返還原物；對妨害占有的行為，占有人有權請求排除妨害或者消除危險；因侵占或者妨害造成損害的，占有人有權請求損害賠償?！币驗榈?4條使用了“權利人”的表述，所以，其所保護的對象限于物權。而第245條第1款并沒有類似的限制，其保護所有的占有人。在建造違章建筑的情形，建造人無法取得物權，但是，其占有應當得到保護，所以，在本案中，《物權法》第245條第1款是最密切聯系的規則。

在責任競合案件中，大量的案件事實可能和多個法律規范大前提具有相類似的對應程度，競合本身只是當事人的選擇問題，不屬于方法論所要解決的問題。但是，在當事人沒有選擇的情況下，需要法官對法律關系的性質進行分析，從而尋找到最密切聯系的規則。例如，在江寧縣東山鎮副業公司與江蘇省南京機場高速公路管理處損害賠償糾紛上訴案中，法院認為，因為第三人在高速公路上的遺撒行為，導致了原告在高速公路上發生車禍，受到嚴重損害，原告要求高速公路管理機構承擔賠償責任。實際上，本案分別涉及合同責任和違約責任。在實際的審理中，法院并沒有給予當事人選擇權，一審認為應當直接適用合同責任。二審法院認為，“在第三人沒有被追查出來的情況下，副業公司根據合同相對性原則起訴高速公路管理處，主張由沒有盡到保障公路完好、安全、暢通義務的高速公路管理處先行賠償，是合法的”。筆者認為，在《侵權責任法》未頒布之前，該案適用合同責任具有一定道理，但是在《侵權責任法》頒布之后，由于其第89條明確規定了在公共道路上遺撒物品致人損害的責任，既然《侵權責任法》已經將此類行為作為侵權對待，那么，事實上就已經排斥了《合同法》的運用，法官在考慮該案時，應當將其認定為《侵權責任法》確定的侵權責任關系。相應地，規范要件和事實要件都應當圍繞《侵權責任法》第89條展開。

（三）目的分析

所謂目的分析，是指在難以根據法律規范的文義確定最密切聯系性時，通過考察立法目的來進行規則選擇。法官要尊重法律，這首先體現為對法律文義的尊重，強調要從文本出發，尊重文本的本意，而不能隨意歪曲或超越文本。正如列貝爾所言，“為了保證公平、忠誠地詮釋，對整個文本進行考量是必須的”^[1]。但是，在通常情況下，對法律規范的文義進行解釋后，如果出現了復數解釋從而有必要對文義進行限縮或擴張解釋時，就要對立法目的進行考量。正如耶林所言，一切法律都是有目的的。尊重法律很大程度上就要貫徹立法目的。在數個可能的裁判結論中，只有最接近于立法目的和意旨的解釋，才是符合最密切聯系規則的解釋。為此，也需要通過法律解釋確定待適用規則的立法意旨。凡是能夠充分實現立法意旨的規則，就屬于最密切聯系的規則。以前述“熱水燙傷案”為例，判斷熱水本身是否可以歸入“物品”的范疇時，應當考慮《侵權責任法》第87條的立法目的。該條的重要目的就是對難以根據過錯責任獲得救濟的受害人，依據公平原則提供救濟。據此，將熱水解釋為“物品”，也符合為受害人提供公平救濟的立法目的。

（四）價值判斷

霍爾姆斯曾經提出了一句名言，即“在邏輯形式之后是對于各種不同立法理由彼此之間相關價值與重要性的判斷”^[2]。這實際上準確地概括了在20世紀人們對司法規律的把握和認識。在法律適用中，確定最密切聯系規則并不僅僅是對事實的分析，還應當進行價值判斷。“可能作為司法三段論中大前提的法律規范越繁多，對其進行解釋的方法越不同，得出的解釋結論也就越可能有差異?！?sup>[3]為此，需要進行價值判斷。與事實要件的適應程度最高的法律規范，也應當是得出最妥當價值判斷結論的規范。適應程度的密切性，既包括形式合理性的要求，也包括實質合理性的要求。形式合理性僅指法律要件與事實要件的適應性。而實質合理性，則是指價值判斷方面的妥當性。因為法律適用的最高目標就是要實現公平正義，為了實現這一目標，在選擇大前提時，應當進行價值判斷的考量，確定其是否符合公平正義的要求。

仍以上述“熱水燙傷案”為例，受害人張某晚上從某棟樓經過時，被樓上倒出的一盆熱水潑到身上，嚴重燙傷，因為天黑看不清楚是從何處倒下的熱水。該案的判決中涉及是否可以適用《侵權責任法》第87條的問題。《侵權責任法》第87條規定，高樓拋擲物品致人損害，而無法尋找到行為人，由可能加害的建筑物使用人承擔責任。而判斷本案與《侵權責任法》第87條之間是否存在最密切聯系性的關鍵在于，潑下的熱水是否屬于《侵權責任法》第87條中所規定的“物品”的范疇？單純從案件事實和構成要件的關系分析，難以得出最密切聯系性的判斷。但是，法官在本案中應當進行價值判斷，從實現對受害人救濟的角度考慮，應當認定本案中的“開水”屬于《侵權責任法》第87條所稱的“高樓拋擲物”。

（五）效果判斷

法律效果是指符合構成要件后，相應所產生的權利義務變動或責任承擔的后果。^[4]如果案件事實和構成要件相對應，就可以產生一定的法律效果。但是，如果待決案件還欠缺一定的要件事實，則應當考慮法律適用的社會效果。嚴格地說，效果判斷也涉及價值判斷問題，因為確認哪一種效果更應當得到支持，本身就是價值選擇的問題。但效果判斷與價值判斷仍有較大差別，前者更關注對具體效果的分析與考察。在實踐中，是否最有利于實現對受害人的保護、是否最有利于實現公平正義，這些都是法律效果判斷的考慮因素。尤其表現在責任競合的情況下，同一生活事實涉及數個法律規范的適用，這成為大前提確定中備受困擾的問題。例如，在產品責任案件中，交付的車輛自燃，導致原告的損害。此時，究竟應當援引《合同法》關于履行不適當的責任的規定，還是適用《侵權責任法》關于產品責任的規定？法官應當考慮的就是，如何有利于保護受害人的合法權益。這就是說，要從最有利于非違約方的利益考慮，選擇對其最有利的規范。仍以前述“熱水燙傷案”為例，《侵權責任法》第87條的構成要件之一是從高樓拋下的且找不到行為人的物品。按照一般的生活經驗，物品是指有形的動產，熱水本身難以歸入“物品”的范疇。但是，除此之外的其他要件完全符合第87條的規定，此時，可以考慮從法律效果上判斷，如果適用《侵權責任法》第87條的規定，由可能加害的建筑物使用人公平補償，較之于無人負責，或者由物業公司負責，或者由建筑物的全體業主負責，都有利于實現雙方當事人的利益平衡。因此，從法律效果考量，《侵權責任法》第87條就是與本案具有最密切聯系的法律規范。

在特殊情況下，基于一定的社會效果考量，還有助于判斷是否產生最佳的法律效果。如果法律條文的規范要素能夠容納好的社會評價結果，則可以考慮社會評價效果。如果能夠通過法律解釋方法的運用，將良好的社會評價結果納入法律規范的要素中，則該良好的社會評價效果就成為了法律條文的組成部分，此時，在判斷是否對應的問題時，就可以優先考慮該法律條文。^[5]因為從廣義上說，法律效果也可以包含社會效果，社會效果判斷是在法律框架之內進行的法社會學分析。例如，就“瀘州二奶遺贈案”^[6]來說，通過其與法律關于公序良俗的規定連接，可以否定遺贈的效力。如果這一連接可以達到最佳的法律效果和社會效果，就符合最密切聯系性的要求。當然，在判斷是否達到最佳法律適用效果時，應當通過價值判斷和利益衡量來確定。

（六）利益衡量

法官在選擇最密切聯系的裁判規則時，也應當借助于利益衡量的方式，平衡、兼顧各方當事人的利益，尋找最適合于得出特定利益衡量結論的法律規范。例如，在前述“熱水燙傷案”中，一方面，無辜的受害人被熱水燙傷，受害人已經遭受了不幸，并要支付醫療費、護理費等，甚至影響到其正常的工作和生活。如果僅僅因為不完全符合“物品”的概念，要求其自行承受損失，這對受害人是極不公平的。另一方面，對于全體業主或者物業公司而言，要求其全部賠償也不公平，畢竟在法律上沒有確定其是真正的加害人，其中的絕大多數人并沒有過錯，如果要使其全部負責，也不符合過錯責任的原理。但是，考慮到畢竟業主人數眾多，較之于受害人具有較強的分擔能力，適當分擔一定的損失，也是公平的。從這個意義上說，要求其承擔公平責任，更為妥當。雖然價值判斷和利益衡量具有相互交叉的一面，但是，利益衡量也具有其獨立的價值。法官在確定最密切聯系的裁判規則時，通過案件所涉及的各方利益的確定和權衡，確定最妥當的利益衡量結論。而符合這一利益衡量結論的裁判規則，就是最密切聯系的裁判規則。

---

注釋

［1］轉引自徐振東：《憲法解釋的哲學》，北京，法律出版社，2006，第51頁。

［2］Oliver Wendell Holmes Jr.，“The Path of the Law”，10 Harvard Law Review 457 （1897）.

［3］Franz Bydlinski，Juristische Methodenlehre und Rechtsbegrif f，Wien/New York，Springer-Verlag，1982，S.553.

［4］參見李太正等：《法學入門》，臺北，元照出版社，2003，第31頁。

［5］參見許德風：《論法教義學與價值判斷》，載《中外法學》，2008（2）。

［6］本案的案情是：黃某和妻子蔣某都是瀘州一家企業的職工，1963年結婚?；楹螅Y某一直沒有生育，他們抱養了一個兒子。1994年，黃某與張某同居，并以夫妻名義生活。2001年4月18日，黃某立下經公證的遺囑，要求將夫妻共同財產中屬于自己的財產部分遺贈給張某。4月22日，黃某去世。張某要求蔣某按照遺囑履行，被蔣某拒絕。幾天后，張某到瀘州納溪區人民法院起訴，要求執行黃某的遺囑。納溪區人民法院認為，黃某將遺產贈送給“第三者”的這種民事行為違反了《民法通則》第7條“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益”的規定，因此，法院駁回了原告張某的訴訟請求。