第三節　連接的步驟

一、最密切聯系規則的確定是邏輯推理和價值判斷綜合運用的結果

（一）最密切聯系規則的確定是邏輯推理的過程

在大前提和小前提確定之后，只要大前提的要件和案件事實可以對應，就可以通過邏輯推理進行法律適用。在這一過程中，存在三種推理方法：

1.演繹推理。演繹推理是最常見的方法。例如，法律規定，醉酒駕駛應當承擔刑事責任，而張三醉酒駕駛，結論是張三必須承擔刑事責任。演繹推理是司法三段論的具體展開，因此，它是裁判活動中最常用的推理方法。當然，此種推理結論正確性的前提是大小前提都是真實的，且必須遵守一定的規則。如果大小前提本身不正確，則不可能得出正確的結論。

2.歸納推理。歸納推理是從個別性知識推出一般性結論的推理。如果說演繹推理是從一般到特殊，那歸納推理就是從特殊到一般，或者說是從個別到普遍。在歸納推理中，可能出現前提真而結論假的情形，所以，歸納推理乃是一種或然性推理。^[1]在進行類型化時，如果從案例和生活中總結出特定的類型，這也屬于歸納推理的運用。例如，關于公序良俗的概念，可以將其大體上歸納為各種類型，如危害婚姻、損害正常的家庭關系秩序的行為、違反有關收養關系的規定、違反性道德的行為、賭債償還合同、貶損人格尊嚴和限制人身自由的合同、限制職業選擇自由的合同等等。當然，由于司法三段論的運用必然要運用演繹推理，所以，在歸納推理之后，仍然要進行演繹推理。在違反公序良俗的案件中，法官還要將待決案件與歸納推理中的結論進行比較，以確定是否違反公序良俗。

3.類比推理。它是從特殊到特殊的推理方法。這是英美法的法官常用的推理方式。在我國指導性案例的推廣過程中，也逐漸開始采用類比推理。例如，在“山東起重機廠有限公司訴山東山起重工有限公司”案中^[2]，最高人民法院認為，侵害企業名稱的簡稱，也可以構成侵害企業的名稱權。在該案中，法院認為，“山起”既是山東起重機廠的簡稱，也代表著企業的形象，山起重工公司的注冊損害了山東起重機廠的名稱權利。如果該案屬于指導性案例，以后有類似案件發生，就可以參照該案的判決結論。在這個過程中，就要采用類比推理。運用類比推理，一是要找到相對應的指導性案例；二是要進行指導性案例的識別工作，明確指導性案例和待決案件中的相同點和不同點；三是對這些相同點和不同點進行分析，如果不同點并不涉及案件的性質以及構成要件內容，則通常來說，指導性案例的內容對具體案件的裁判就具有指導作用，反之，具體案件如果和指導性案例具有較大區別，后者可能只有參考意義。^[3]

通過上述三種方法，都可以尋找到最密切聯系的規則，只不過，三種方法并不相同。在演繹推理中，最關鍵的是判斷大小前提是否吻合，要通過案件事實來確定大前提和小前提，然后按照邏輯三段論的方法得出裁判結論。在歸納推理中，是要從諸多的個別情形中，歸納出一般結論。而在類比推理中，主要是確定相互比較的兩個案件之間是否具有相似性，從而確定可供適用的法律規范。

（二）價值判斷對于確定最密切聯系規則的作用

在邏輯推理的背后，始終都伴隨著一定的價值判斷。龐德認為，“穩定性和可預測性要求法官或法學家適用法律時，要根據眾所周知的技術，根據現有的前提進行推理；第二個因素是努力表達人們對向往的永恒不變的理想”^[4]。拉倫茨指出，在司法裁判過程中，判斷一個案件事實是否符合法條的構成要件這一過程始終不是一個簡單的通過邏輯推論的涵攝過程就能實現的，法官必須要作出各種可能的判斷尤其是價值判斷。^[5]在法學方法論的發展中，越來越多地在司法三段論中加入價值判斷的因素，這也是尋求最密切聯系規則的需要。^[6]這些都說明，尋找最密切聯系的規則，也需要進行價值判斷。

價值判斷如何發揮作用，可以從如下幾個方面來考慮：

第一，正確解釋法律，確定大前提。Bydlinski認為，人們將已經確定的大前提和小前提結合起來，進行演繹推理，就純粹是邏輯上的操作，而不是法律上的操作。在確定大前提的過程中，法學上的考量已經進行完畢了。^[7]筆者認為，雖然連接是一個邏輯推理的過程，但是它又和價值判斷存在不可分割的聯系。通常情況下，都是給定了大前提和小前提，但事實上，在司法操作中，往往大前提和小前提并不完全確定，此時仍然會摻雜著各種價值判斷。例如，在前述“熱氣球墜落傷人案”中，熱氣球墜落這一事實是確定的，但是乘坐熱氣球這一行為是否屬于《侵權責任法》第73條所規定的“高空作業”，則仍然存在進行價值判斷的余地。價值判斷是指解釋者在解釋過程中對不同價值的取舍。在法律解釋時進行價值判斷，主要是指考察法律的目的（法律總是意欲實現某種目的的）、沖突利益的衡量、社會效果的預測、正義的要求等因素，在不同的文義間進行取舍，選擇最符合立法目的的、最符合正義要求的理解，而不是僅根據文字的語義來進行理解。^[8]價值判斷過程中可能涉及前見，但是價值判斷產生的原因和過程又不完全等同于前見。法律解釋中之所以需要價值判斷，從根本上說是因為法律解釋就是法律適用的過程，它必然給予法官自由裁量的權力。具體到法律解釋中，價值判斷是解釋本身蘊涵的自由裁量空間而造成的。例如，不確定概念的具體化，法律本身就留給了解釋者作出價值判斷的余地。在漏洞填補的情況下，解釋者更是享有較大的空間進行價值取舍。總體上看，解釋活動大多是一種價值判斷活動，即便是具有高度共識的結論，也需要予以說明，而說明論證的過程本身就是價值判斷的過程。即使在狹義的法律解釋中，法律固有的時效性導致法律在運行一段時間后，或者超出了立法者當時的預期，或者具有滯后性，難以適應社會經濟生活的發展變化。

第二，法律關系性質的判斷。就事實本身的認定而言，這是證據規則所要解決的問題；而就法律關系性質的認定，則屬于價值判斷問題。一方面，某一事實是否屬于法律事實，能否產生一定的法律效果，必須進行價值判斷。例如，臨時照看鄰居家的孩子，是構成委托監護，還是單純的善意施惠行為？這需要借助一定的價值判斷。另一方面，某一事實屬于何種法律關系，這也需要借助價值判斷的方法。例如，在酒店停車，究竟屬于保管合同，還是屬于臨時占用他人土地的合同，需要結合有償無償、交易習慣、當事人的意思等多方面的因素綜合考量。當然，判斷合同關系的性質也需要依據合同本身的約定來確定。例如，在前述“工程承包糾紛案”中，發包人的前期投入究竟屬于借款還是支付的工程預付款，需要依據合同的約定來確定。

第三，最密切聯系性的判斷。如前所述，最密切聯系性的判斷，可以采取效果判斷、利益衡量等多種方式。這種判斷本身就是價值判斷。不同類型的價值判斷結論意味著對于不同類型的沖突的協調方案，究竟何種協調利益沖突的策略與系爭案件事實具有更高的對應性，需要通過利益衡量的方法來作出判斷。而運用利益衡量方法作出判斷的過程，就是一個價值判斷的過程。從這個意義上說，究竟將特定的案件事實與何種類型的大前提結合起來，總是與裁判者特定的價值取向結合在一起的。以前述“熱水燙傷案”為例，將從樓上倒出開水的行為解釋為拋擲“物品”的行為，從而使《侵權責任法》第87條可以適用。從價值判斷的角度來看，則不僅可以使無辜的受害人得到救濟，而且可以發揮維護公共安全、預防事故發生的作用。所以，該條規定可以認為是具有最密切聯系性的規則。

第四，指導性案例的事實與待決案件的事實之間類似性的判斷。在類似性判斷方面，主要考慮重要之點方面是否有相似性。如果在重要之點方面是相似的，就屬于類似案件；否則，就不屬于類似案件。當然，就指導性案例和待決案件的比較來說，實際上也要參照可供適用的法律規范，這也是“目光往返于事實與法律之間”的具體體現。在援引指導性案例的過程中，法官不必進行過多的價值判斷，只要確定事實的類似性，就可以援引相同的法律規范。這實際上簡化了法官裁判的過程，而且可以避免法官重復進行價值判斷。

總之，在尋找最密切聯系規則的過程中，不僅是邏輯推理的過程，而且是價值判斷的過程。有可能與案件事實相關聯的，往往有包含著不同價值判斷結論的多個大前提，在這個意義上，作為大前提的法律規范，事實上在裁判的過程中發揮了證成裁判者價值判斷結論正當性的作用。作為大前提存在的法律規范，事實上成為了裁判者說服系爭當事人說服策略的重要組成部分。傳統上的司法三段論主要是一個邏輯的過程，而一般不以價值判斷作為法律論證的內容。但事實上，兩者是緊密結合在一起的。這就要求裁判者在作出價值判斷時，不能基于自己的任性，而要從法律共同體所具有的價值共識出發，采用被司法審判實踐證明是行之有效的各種司法技術來作出價值判斷。換言之，司法過程中的價值判斷一定是受到嚴格約束的價值判斷，這也是為什么在法治發展較為成熟的國家，總是比較重視法教義學的原因。

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注釋

［1］See James A.Holland ＆ Julian S.Webb，Learning Legal Rules，Oxford：Oxford University Press，2006，pp.218-219.

［2］參見最高人民法院（2008）民申字第758號民事裁定書。

［3］參見鄒碧華：《要件審判九步法》，北京，法律出版社，2010，第33頁。

［4］〔美〕龐德：《普通法的精神》，唐前宏譯，北京，法律出版社，2001，第8頁。

［5］參見〔德〕卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，北京，商務印書館，2003，第165頁。

［6］參見王國龍：《論司法三段論中的邏輯與價值判斷》，載《寧夏社會科學》，2008（5）。

［7］Franz Bydlinski，Juristische Methodenlehre und Rechtsbegrif f，Wien/New York，Springer-Verlag，1982，S.396f.

［8］參見陳靖宇：《論現代法律解釋的基本理念》，載褚紅軍主編：《歷史與變革：無錫法院紀念改革開放30周年文萃》，北京，人民法院出版社，2008，第463頁。