二、法律行為的識別
在民事糾紛中，大量涉及法律行為。當存在法律行為的情況下，找法的思路將會有根本性的改變。在存在合同的情形，應當首先考察合同，請求權的基礎是合同，而不完全是法律規則。為此，我們在小前提的確定過程中，還需要識別是否存在法律行為，以及該行為的性質如何。
法律行為，是指以意思表示為核心的，能夠產生當事人預期的法律效果的行為。法律行為是與事實行為相對應的。所謂事實行為，是指行為人不具有設立、變更或消滅民事法律關系的意圖，但依照法律的規定能引起民事法律后果的行為。在民法領域，事實行為和法律行為對應于民法中不同的調控方式，前者屬于法定主義調控方式的范疇，后者屬于意思主義調控方式的范疇。事實行為和法律行為的后果設定是不同的，就事實行為來說，其法律后果的設定不取決于當事人的意思；而法律行為的后果設定應尊重當事人的意思。例如，當事人訂立了合同，就應當遵守其約定，這就是采用意思主義調控方式的結果。私法自治以“個人是其利益的最佳判斷者”為基礎，允許當事人自由處理其事務。私法自治的實質就是由平等的當事人通過協商決定相互間的權利義務關系。[1]私法自治要求“合同必須嚴守原則”（pacta sunt survanda），當事人雙方都要受到其合意的拘束。私法自治必然要求當事人應依法享有自由決定是否締約、與誰締約和內容如何以及是否變更、解除等權利。[2]私法自治也決定了，當事人之間的合意應當優先于合同法的任意性規定而適用。只要當事人協商的條款不違背法律的禁止性規定、社會公共利益和公共道德，法律即承認其效力。“私法自治給個人提供一種受法律保護的自由，使個人獲得自主決定的可能性。這是私法自治的優越性所在。”[3]《法國民法典》曾規定，當事人之間的合同相當于他們之間的法律，其含義也正在于此。
事實行為又可以區分為事件和行為，事件是人的行為之外的法律事實（如地震、海嘯），而行為是由人的意志支配的法律事實（如侵權行為）。明確事實行為和法律行為，有利于我們明確當事人之間的權利義務關系。因為如果我們能夠明確當事人之間的關系是事實行為，則當事人之間本身的意思表示就不在我們考慮的范圍之內，我們只需要去關注法律具體規定的內容，而如果當事人之間是法律行為，我們則要考慮當事人具體的意思表示問題。
在此有必要討論事實行為和法律行為的區別。兩者之間的區別主要表現在：
第一，是否存在合同關系不同。意思自治時常體現在對當事人合意效力的尊重，以及對合同關系的維護方面，所以，合同關系的存在是區分事實行為和法律行為的重要標準。所謂合同關系，主要是指合同訂立之后至履行完畢之前的法律關系。違約責任的前提是當事人之間是否存在合同關系。如果當事人之間不存在合同關系，則原則上可以考慮適用侵權責任。事實上，侵權責任本身的含義就是指“非合同關系的責任”，因此，歐洲民法典研究組起草的《歐洲民法典草案》就將侵權責任稱為“造成他人損害的非合同責任”[4]，這一點已經蘊涵了侵權責任原則上是在當事人之間不存在合同關系的情況下所適用的意義。在前述“美容失敗案”中，甲與乙之間存在一種合同關系，無論該合同是通過書面形式還是口頭形式達成，甲都是基于合同關系而接受美容手術，如果適用合同責任，甲就需要首先證明合同關系的存在，如果適用侵權責任，只要受害人遭受的損失能夠確認，則完全無須考慮合同關系是否存在。
第二，義務來源不同。意思自治原則在合同法上體現為允許當事人對于各自權利義務的約定，并承認這種約定的約束性。因此，違約責任和侵權責任的區分依據仍然存在于其義務類型為法定義務還是約定義務。法定義務在學理上常常被稱為“一般義務”，即所謂“勿害他人”（alterum non laedere）的義務。例如，在英國，侵權行為的經典定義就是“因違反法律預先設定的一般義務而產生的侵權責任”[5]。根據制定法，該義務是任何人都應遵守的，且該義務有助于保護任何人，而作為事實行為的侵權行為，就是對此種義務的違反。[6]侵權責任法在設定任何人不得侵害他人財產和人身的普遍性義務的同時，還設定了各種具體的不作為義務。例如，根據《侵權責任法》第58條，醫療機構不得隱匿、偽造、篡改患者的病歷資料，否則，要推定其有過錯。與之相反，合同法極少規定強制性義務，而是尊重當事人意思自治，原則上以當事人之間約定的特別權利義務作為義務來源。在前述“美容失敗案”中，從侵權法角度出發，醫療方對于患者的人身安全負有不得侵犯的義務；而從合同法角度來看，醫療方應當履行其對患者所作出的在無任何風險的情況下完成美容項目的義務。既然醫方承諾“美容手術確保顧客滿意”，“手術不成功包賠損失”，這就構成了約定義務的內容即達到一定的美容手術效果，未能達到此種效果，就構成違約。但在我國司法實踐中，由于對此類案件一般按照侵權責任處理，并要求進行事故鑒定，而鑒定又可能引發許多新的糾紛，導致了本來可以直接確定違約責任的糾紛，反而因為鑒定問題使案件爭議變得更為復雜，糾紛難以及時化解，此類情況在產品責任中也時有發生。
應當看到，合同法中也出現了一些法定的保護義務，此類義務已與意思自治理念存在較大差距，但是它仍然沒有完全脫離意思自治的范圍。保護義務主要伴隨著主給付義務而存在，旨在保障主給付義務的實現，從這個意義上，保護義務只具有輔助性，僅在例外情況下存在。總體上說，合同義務主要是約定義務。在合同義務之中，即使某合同義務是法定的，它也總是與約定義務存在一種整體上的聯系[7]，合同法中的法定義務可能是服務于約定義務，也可能是約定義務的預備，還可能是約定義務的補充，因此，該法定義務在整體上是為了實現當事人所約定的合同目的，進而實現當事人所意欲的利益安排。但由于意思自治在合同法中具有基礎性的地位，所以，法定義務在合同法中總體上是處于一種從屬性的地位。
第三，責任承擔不同。根據意思自治，當事人也可以事先就責任的承擔作出安排，只要當事人的約定不違反法律的強制性規定和公序良俗，就可以適用當事人的約定，這就可以極大地減少法官計算損害、確定責任的困難。一般來說，在合同責任中，當事人常常通過約定來安排違約損害賠償的計算方法，這也為事后計算損害賠償數額提供了方便。在前述“美容失敗案”中，乙在其散發的宣傳單上明確承諾，“美容手術確保顧客滿意”，“手術不成功包賠損失”。這一承諾已經加入合同內容之中。雖然“包賠損失”的提法比較模糊，但是，其意思仍然很明確，即手術不成功造成的損失，其都負有賠償義務。在實踐中，如果合同中約定了違約金，那么只需要依據違約金確立責任，這就使責任承擔非常簡便。但是，通過侵權法來確定責任，就不能采用違約金，以及通過事先確定損害賠償計算方法來確定責任，而應當通過《侵權責任法》第15條所確定的法定的侵權責任方式來確定責任。有關損害賠償的計算方法，也應當依據法定的標準來計算，當事人意思自治的空間相對狹小。
第四，免責事由不同。由于合同法貫徹了意思自治原則，強調“契約必須嚴守”，只要當事人達成合意，他們就應當受到合意的拘束，因此，合同責任中法定的免責事由非常有限，通常來說，僅限于不可抗力。雖然如此，但由于合同法具有預先分配風險的功能，所以，法律允許當事人通過事先約定免責事由的方式對其預見的風險事先作出安排。如果當事人通過合同事先作出安排，就可以有效地規避未來的風險。[8]例如，在醫療合同中（如醫療美容、療養合同），當事人明示擔保達到某種效果，意味著當事人已經自愿承擔相應的后果。如果當事人在合同中明確規定了，因意想不到的風險導致手術失敗，醫方就不承擔責任，則其也可以被免責。而在侵權法中，法律常常規定了較多的免責事由，包括一般的免責事由和特殊的免責事由。在我國《侵權責任法》中，除了該法第三章所規定的免責事由外，還包括《侵權責任法》針對各種特殊侵權所規定的免責事由。例如，《侵權責任法》第60條就規定了醫療事故中的特殊免責事由。在前述“美容失敗案”中，如果適用合同責任，乙的法定免責事由就非常少，只能通過證明不可抗力的存在而得以免責。但如果適用侵權責任，就可以適用《侵權責任法》第三章所規定的免責事由和該法第60條規定的免責事由。
注釋
［1］參見梁慧星：《民法總論》，北京，法律出版社，2001，第39~40頁。
［2］雅賽將個人的自由決定稱為“無支配原則”。參見〔匈〕雅賽：《重申自由主義》，北京，中國社會科學出版社，1997，第80頁。
［3］〔德〕迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，北京，法律出版社，2000，第143頁。
［4］Christian von Bar，Principles of European Law，Non-Contractual Liability Arising out of Damage Caused to Another，European Law Publishers ＆ Bruylant，2009，p.243.
［5］Rogers，Winfield ＆ Jolowicz on Tort，16th ed.，London：Sweet ＆ Maxwell，2002，p.4.
［6］BGHZ 34，375，380；BGH NJW 1992，1511，1512.；Soergel/Zeuner，§823，Rn.41.與之相反，在合同法中，法律關系是僅存在于特定當事人之間的特別權利和義務（BGH NJW 1992，1511，1512）。
［7］Vgl.Madanus，“Die Abgrenzung der Leistungsbezogenen von den nicht Leistungsbezogenen Nebenpflichten im neuen Schuldrecht”，Jura，2004，S.291f.
［8］參見〔美〕E.艾倫·范思沃斯：《美國合同法》，葛云松、丁春艷譯，北京，中國政法大學出版社，2004，第23頁。