二、確立大前提的規范效力等級應遵循的原則

（一）遵循基本法律優先適用的原則

所謂基本法律，是指調整基本社會關系的法律。規范公民的基本權利義務，涉及國家政治、經濟以及社會生活的基本問題，關系國家和社會具有全局性、長遠性、普遍性的社會關系即為基本社會關系。基本法律包括民事的、刑事的、國家機構及其運行等方面的法律。^[1]我國《立法法》確立了基本法律與一般法律的區別。^[2]從民事立法的層面來看，基本法律主要是指規范社會基本民事關系的、構成我國未來民法典組成部分的法律。基本法律和一般法律相比較，兩者之間不存在效力等級的關系，并非上位法和下位法的關系，基本法律并不比一般法律的效力要高，因為從立法機構上來看，兩者都是由全國人大或者其常委會制定的，不存在效力高低的差異。而且，兩者都是規定具有普遍性的事項，普遍適用于所有地域。從這個意義上說，它們屬于同一層次的立法。但是，從法律適用的層面來看，兩者之間是存在差別的。從民事的角度來看，法官在裁判任何一個民事案件時，首先應當援引基本法律為依據，只有基本法律沒有規定時，才能援引其他法律。一般來說，未來將成為民法典組成部分的法律都是基本民事法律，例如，《合同法》、《物權法》和《侵權責任法》等。在前述“李建青、宋寶寧訴青海湟川中學人身損害賠償糾紛案”審理時，《侵權責任法》尚未頒布，但是，《民法通則》第106條第2款規定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。”該條規定應當作為本案中學校承擔侵權責任的大前提。

（二）遵循上位法優先于下位法原則

所謂上位法優先于下位法原則，是指在效力較高的規范性法律文件與效力較低的規范性法律文件相沖突的情況下，應當適用效力較高的規范性法律文件。該原則主要適用于位階具有高低之分的規范。上位法和下位法的界定，主要是從三個方面來確定的：第一，從法源或法律的位階而言，如果一個較低的規范來源于一個較高的規范，或者一個較低的規范是根據一個較高的規范而制定的，則前者可稱為下位法，后者可稱為上位法。第二，從制定機關來看，如果將數個法律、法規和規范性文件相比較，某個規范性文件的制定機關優越于另一個規范性文件的制定機關，那么處于優越地位的機關制定的規范性文件在效力上稱為上位法，反之則稱為下位法。法律規范的效力等級首先取決于其制定機關在國家機關體系中的地位，由不同機關制定的法律規范，效力等級也不相同。除特別授權的場合外，一般說來，制定機關的地位越高，法律規范的效力等級也越高。^[3]第三，從立法等級效力來看，某一個位階高的法律的效力優于位階低的法律的效力，則前者被稱為上位法，后者被稱為下位法。依據這一原則，憲法具有最高的效力，法律的效力低于憲法但高于其他任何法規和規范性文件的效力。行政法規的效力高于地方性法規、規章。國務院制定的行政法規的效力高于各個部委和地方政府制定的規章，以及地方人民代表大會制定的地方性法規。地方性法規的效力高于地方政府制定的規章。

在民事案件的裁判活動中，法官首先應當努力尋找上位法，因為下位法是按照上位法的原則和精神制定的，不能與上位法發生沖突和矛盾，如果上位法與下位法之間有沖突，那么應當優先適用上位法。但是，如果上位法規定的原則較為抽象，下位法的規定對上位法作了補充和細化，兩者之間又不發生沖突和矛盾，則可以同時適用上位法和下位法。在前述“李建青、宋寶寧訴青海湟川中學人身損害賠償糾紛案”中，上位法應當是全國人大制定的《民法通則》，而教育部發布的《學生傷害事故處理辦法》和《中小學德育工作規程》在位階上僅屬于部門規章。在存在上位法的情況下，不能直接引用下位法作為裁判依據。

（三）遵循新法優先于舊法原則

法諺有云：“后法優于前法”（Lex posteriorderogate priori）。這就是新法優先于舊法的原則，即同一事項已有新法公布施行時，舊法當然廢止。^[4]該原則主要適用于同一位階的規范之間，也就是說是針對兩個具有同等級別的法律時所適用的規則。當然，如果在新一般法中明文規定修改或廢止特別法時，則新一般法優于特別法。^[5]從我國實際情況來看，有一些法律法規的修改，不完全是通過對原有的法律法規的內容的修改、補充和廢止的方式進行的，有可能是通過頒布另外一個新的法律，在該法律中修改了某一個舊的法律的內容，但舊的法律繼續有效，此時就應當按照新法優于舊法的原則來確立法律適用的順序。例如，就調整合同方面的規則而言，《民法通則》和《合同法》是兩個位階平等的法律。但是，《合同法》是在《民法通則》之后頒布的，不少內容已經改變了《民法通則》的規定。按照新法優于舊法的原則，當《民法通則》與《合同法》就同一問題的規定相沖突時，應當適用《合同法》。再如，在我國《侵權責任法》出臺之前，已經有四十多部法律涉及侵權責任，《侵權責任法》修改了很多單行法的規定，按照新法優于舊法的原則，凡是與《侵權責任法》發生沖突的，應當適用《侵權責任法》的規定。例如，在前述“熱氣球墜落傷人案”中，如果將該案作為高度危險責任對待，則涉及究竟應當援引《民法通則》第123條，還是《侵權責任法》第73條的問題。在本案中，受害人對于損害的發生具有明顯的過失，是否可以導致加害人減輕責任？《民法通則》第123條規定，“如果能夠證明損害是由受害人故意造成的，不承擔民事責任”。而根據《侵權責任法》第73條，“能夠證明損害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承擔責任。被侵權人對損害的發生有過失的，可以減輕經營者的責任”。筆者認為，按照新法優先于舊法的原則，應當適用《侵權責任法》的規定。在本案中，受害人具有過失，如果適用新法，可以減輕被告的責任。

（四）遵循特別法優先于一般法原則

在法理上，根據法律的適用范圍有無限制，可以將法律分為一般法和特別法。所謂民事一般法，是指適用于全國領域、規定一般事項，并且無適用的時間限制的民事法律。民事特別法，是指適用于特定區域、規定特定的事項，或在適用時間上有限制的民事法律。一般法和特別法只有在同一法律部門內部，并且法律規定的事項為同類的情況下才能作出區分。例如，《民法通則》規定了法人的一般事項，而《公司法》則對公司法人的問題作出規定，由于公司法人不過是法人的形式之一，所以，《民法通則》的法人條款與《公司法》相比，其適用范圍就更為廣泛。從我國民事立法體系來看，《民法通則》應為民事一般法，而《公司法》、《保險法》、《企業破產法》、《票據法》等應為民事特別法。

我國《立法法》第85條規定：“法律之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決。行政法規之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用時，由國務院裁決。”

特別法優于一般法的規則實際上就是要求從具體到抽象、從特殊到一般來考慮法律適用問題。因為在同一效力等級的法律規則中，越具體、越特殊的規則表明它與案件的聯系性就越密切，它對案件的針對性就更強。按照梅迪庫斯的觀點，特別法優于一般法的規則實際上就是在一個法律里面，比如在采用總分模式民法典的國家中，裁判者要適用法律，首先應當在法典分則中尋找合適的規范，如果分則中沒有相關內容，才能到總則中去尋找。^[6]具體來說可以分為三個層面：（1）在法律與法律之間存在一個特別法優先于一般法的問題。例如，涉及公司的爭議案件，首先應該尋找《公司法》的規定，然后才能去找《民法通則》里面關于法人制度的規定，因為《民法通則》關于法人制度的規定相對于《公司法》的規定來說，屬于一般法和特別法的關系。（2）法律內部總則與分則之間的關系。法律內部總則與分則的關系實際上是一般法與特別法的關系，法律內部一般規定與具體規定之間也是一般法與特別法的關系。在適用具體法律規則的時候，例如，適用《合同法》或者《物權法》的有關規則，我們首先要去尋找分則的規定，然后才能夠去查找總則的規定。比如說涉及擔保物權的規定，首先要去尋找《物權法》當中關于擔保物權編的規定，這個里面找不到依據了，才能夠到《物權法》的一般規定當中去尋找依據。（3）在一項制度內部或者一個條文之間也涉及一般規定與特別規定的問題。我們看到很多法律條文有“但是……的除外”的表述，但書規定就是一個特別規定，而前面所規定的就是一個一般規定。如果符合除外的規定，先要適用除外的規定。有時候法律沒有明確的表述但書或者例外的規則，但是實際上大家分析這些條文可以看出，有的條文分為幾款，在這幾款規定當中，第一款通常是一般規定，第二款或者第三款就是關于特殊的或者具體的規定。所以，作為一個條文的適用來說，不能只看到第一款的規定，還必須要特別考慮下面幾款的規定，只要符合特殊的規則，就要優先適用特殊的規則。

在“吳條花等與杭州市蕭山區第一人民醫院醫療過錯損害賠償糾紛上訴案”^[7]中，法院認為，《醫療事故處理條例》是國務院頒布的行政法規，其與《民法通則》相比較，是特別法與一般法的關系，按照特別法優于一般法的原則，應當適用《醫療事故處理條例》來解決該案的糾紛。筆者認為，《醫療事故處理條例》與《民法通則》并不是同一位階的規范性文件，前者只是部門規章，而后者則是全國人大制定的基本民事法律。在審判實踐中，還有些法院直接將司法解釋作為特別法對待，直接將其作為大前提進行援引。這其實也是對司法解釋的地位的誤解。^[8]即使司法解釋在事實上發揮著裁判依據的功能，但根據《憲法》及《立法法》等法律，司法解釋在本質上仍然屬于對法律的解釋，只不過此種解釋屬于有權解釋，只有在法律沒有規定的情況下，才可以直接援引司法解釋，或者法律雖有規定但是規定得不具體時，也可以援引司法解釋的具體規定。

（五）遵循法律文本優先于法律解釋的原則

法律文本是法律的書面條文的表現形式，而法律解釋是對法律條文的含義所作的解釋，這種解釋包括立法解釋與司法解釋。一般來說，法律解釋與法律文本的含義是不沖突的，因為法律文本只有通過解釋才能得以適用。但是在特殊情況下，如果法律解釋與法律文本的含義完全不符，或者數個解釋機關的解釋彼此之間相互沖突，此時仍然應當以法律文本為準。^[9]

司法解釋是我國法上的一個特定概念，它是指由最高人民法院和最高人民檢察院基于法律的授權，就各級司法機關在司法實踐中如何具體應用法律問題而作出的解釋。或者是指司法機關在具體適用法律過程中對法律規范的內容和含義所作的解答和說明^[10]，它是屬于有權解釋的一種。^[11]在我國，有權解釋可以區分為立法解釋和司法解釋。^[12]雖然我國《立法法》對立法解釋作出了規定，但立法機關特別授權最高人民法院和最高人民檢察院可以就具體應用法律作出解釋，此種解釋就是司法解釋。在我國，司法解釋并不等同于法官造法，它只是由最高人民法院和最高人民檢察院依據法律授權進行的具有普遍拘束力的解釋法律的活動。2007年，最高人民法院制定了《關于司法解釋工作的規定》，其中第5條規定：“最高人民法院發布的司法解釋，具有法律效力。”雖然對此處所說的“法律效力”具有不同的理解，但是毫無疑問，在審判工作中，法官除了依據法律之外，還應當遵循司法解釋。在審判實踐中，各級法院都可以援引司法解釋裁判案件。與法官在個案中的法律解釋不同，司法解釋可以針對具體個案，也可以不針對具體個案；它可以是在案件發生以后，針對地方法院的請示來作出解釋，也可以前瞻性地針對法律應用作出解釋。嚴格地說，司法解釋也是法律解釋的一種，除了填補法律漏洞的情形之外，司法解釋不應當與法律文本存在沖突。如果兩者發生沖突，應當以法律文本為準。例如，在前述“李建青、宋寶寧訴青海湟川中學人身損害賠償糾紛案”中，關于賠償標準和賠償范圍，法院并未將《民法通則》的條款作為大前提，而是直接援引《人身損害賠償司法解釋》第22條的規定來進行裁判，這顯然并不符合法律文本優先于司法解釋的原則。《人身損害賠償司法解釋》第22條只是對《民法通則》第119條的具體解釋。^[13]如果可以直接依據《民法通則》的規定來處理，就沒有必要援引司法解釋，即便援引司法解釋，也應當指明其屬于何部法律的解釋，即應當將基本民事法律的規定列明，再援引司法解釋進行詳細說明。

（六）遵循強行法優于任意法的原則

法律規范大體可分為任意法規范和強行法規范兩種。所謂任意性規范，是指當事人可以通過約定排除其適用的規范，也就是說，任意性規范賦予了當事人一定的意思自治，允許當事人在法律規定的范圍內自由作出約定，對任意性規范由當事人通過約定加以排除是合法的。任意性規范允許當事人依據法律授予的支配自己權利的自由而實現自主調整，允許當事人在法律的限度內為一定的意思表示，產生相應的法律后果。^[14]當事人之間的意思表示可以具有優先于任意性規范而適用的效力，例如，債法中的規范大多是任意性的。所謂強行法規范，是指當事人不能通過其約定加以改變的規范。按照拉倫茨的看法，強制性規范包括：一是規定私法自治以及私法自治行使要件的規范，例如行為能力、意思表示生效的要件以及合法的行為類型（限于對行為類型有強制規定的情況）；二是保障交易穩定、保護第三人之信賴的規范；三是為避免產生嚴重的不公平后果或為滿足社會要求而對私法自治予以限制的規范。^[15]我們所說的強行法優于任意法，主要是指對某一事項，強行法已經作出規定的，法官可以直接援引強行法的規定對案件作出裁判，而不必再援引任意性規范。但如果強行法、任意法分別規定不同的事項，則不存在兩種規范沖突的問題，也自然不存在何者優先的問題。

作為私法規范，民法規范大量地表現為任意性規范。但是，隨著國家對私法自治干預的強化，強行性規范也不斷地增加。在民法中，強行性規范通常以“應當”、“必須”等術語來表現；而任意性規范常常以“可以”或“當事人另有約定的除外”等術語來表現。在特殊情況下，法律規定“應當”的，未必是強行性規范；而法律規定“可以”的，也未必是任意性規范。強行性規范和任意性規范的區分，應當通過探究立法目的、考察比較法等方式加以明確。

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注釋

［1］參見張春生主編：《中華人民共和國立法法釋義》，北京，法律出版社，2000，第24頁。

［2］《立法法》第7條第2款規定：“全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律。”第8條規定，對于民事基本制度必須制定法律。基本民事法律制度主要包括公民的基本權利及其保護、市場經濟的基本法律規則等。

［3］參見張春生主編：《中華人民共和國立法法釋義》，北京，法律出版社，2000，第287頁。

［4］參見鄭玉波：《法諺》（一），臺北，三民書局，1984，第8頁。

［5］參見史尚寬：《民法總論》，北京，中國政法大學出版社，2000，第16頁。

［6］參見〔德〕梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，北京，法律出版社，2000，第514~516、527頁。

［7］浙江省高級人民法院（2009）浙民終字第98號判決書。

［8］參見“重慶市石柱土家族自治縣王場鎮石溪村石溪組與譚華奇農村承包經營戶農村土地承包合同糾紛上訴案”，重慶市第四中級人民法院（2010）渝四中法民終字第00702號判決書。

［9］參見張文顯：《法理學》，北京，法律出版社，1997，第89頁。

［10］參見《中國大百科全書·法學卷》，北京，中國大百科全書出版社，1986，第81頁。

［11］參見王玧：《中國司法解釋發展之回顧》，載《人民司法》，1988（3）。

［12］參見全國人大常委會法制工作委員會副主任張春生關于《中華人民共和國立法法（草案）》的說明。

［13］《民法通則》第119條規定：“侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用；造成死亡的，并應當支付喪葬費、死者生前扶養的人必要的生活費等費用。”

［14］參見張文顯主編：《法理學》，北京，法律出版社，1997，第367頁。

［15］參見〔德〕卡爾·拉倫茲：《德國民法通論》（上），謝懷栻等譯，北京，法律出版社，2002，第31頁。