第五節　法學方法論的歷史發展

迄今為止，西方的法學方法論已有兩千年的悠久歷史。有學者認為，法學方法論起源于古希臘哲學，因為在古希臘時期，“從智者和蘇格拉底、一直到柏拉圖和亞里士多德，以及整個斯多葛學派，法律思考都居于中心地位”^[1]。當然，在當時，法學方法論并沒有成為獨立的學科。盡管關于古希臘法學家如何解釋法律的文獻很少，但古希臘哲學家所常用的演繹法，無疑是法律解釋學的重要方法。亞里士多德曾創設了三段論式的演繹法，提供了法典和圣經的解釋方法。^[2]

從其原本意義上說，法學是“古羅馬人所創立的一門獨立的科學或實踐智慧”，“相對于原本法學來說，現在所謂的其他法學學科如法社會學、法經濟學、法史學、甚至法哲學，都是一種交叉或邊緣學科。在這種意義下，在漢語中還是使用‘法學方法’一詞較為合理” ^[3]。關于法學方法的系統討論，可追溯至羅馬法。最初，羅馬法時代的法學家討論的問題是“是否存在一種‘法學方法’（Legal Method）”，而不是“存在什么樣的法學方法”。在第一個問題得到肯定回答之后，法學家們才開始討論法學方法的特征及其應用。^[4]在羅馬法上，雖然法學家采用決疑術（Legal Casuistry），以具體法律問題為其討論重點，但并沒有發展出一般的法哲學。后世學者認為，羅馬法學者最初在《法律問答》、《國法大全》等著述中涉及了關于法律本體論（Ontology）、價值論（Axiology）和方法論（Methodology）的一些基本問題。^[5]作為羅馬法學家針對具體問題實踐活動的副產品，方法論和法律解釋理論中的一些基本概念得以界定。^[6]例如，邏輯論證（Dialectic）是被古羅馬法律職業者廣泛運用的一種分析方法。^[7]就法律解釋而言，在古羅馬法時期，五大法學家的解釋曾被認為是重要的法律淵源，一些基本的解釋規則也得以發展。^[8]到了共和時期，羅馬大法官已經開始采用論理解釋方法，甚至根據“公平、正義”等原則修改滯后的法律。^[9]尤其是羅馬法時期，已經采用了類推解釋的方法。在帝政時期，由于文字解釋逐步傾向于論理解釋，凡是法律沒有規定的，常常采用類推解釋的方式來解釋法律。^[10]羅馬法后期，羅馬法學家曾運用典型的辯證解釋法來解釋法律^[11]，例如，分析解釋法（discernment）、分類解釋法（classification）和詞源解釋法（etymological）。^[12]羅馬法學家關于文義解釋、類推解釋等方法的論述，直到今天仍然是法律解釋學方法的重要內容。^[13]但他們的研究主要集中于一些具體問題的探討，方法論本身并沒有受到高度的重視。

15世紀，英國著名法哲學家托馬斯·利特爾頓（Thomas Littleton）就曾提出，不能像鸚鵡學舌一樣簡單地學習法律，而應當注重法律背后的推理和論證，因為，“推理和論證能夠讓一個人快速地了解法律的真諦”^[14]。中世紀法學家極為重視對法律文獻的注釋，也注重從案例中推理歸納出準則。^[15]但中世紀的法學研究主要采取的是經院式的注釋，著重于對具體問題的邏輯分析，欠缺體系化的思考和研究，因而對法學方法貢獻極少。從近代到現代，法學方法論發展的背景是社會結構的劇變和相應的法學思潮的轉型。在19世紀和20世紀中，圍繞“法學到底有沒有一套獨立于自然科學的方法論”這一問題，法學家先后提出了兩種不同的方法觀：一是“方法自足論”，二是“方法非自足論”^[16]。

（一）“方法自足論”——近代歷史法學和概念法學的興起

自然法學是在反對封建專制和皇權思想過程中產生的，它認為真正的正義并不在于實在法，而是宇宙和自然本身所蘊涵的一種和諧秩序。在關于法律本質的問題上，自然法學強調從實定法之外客觀存在的價值目標出發，以人性、理性、正義、自由、平等和秩序等作為法學方法的重要支撐理念。“根據自然法的特定學說，自然法并不是由人類意志行為所創造的；它并不是人為的、任意的產物。它能夠并且必須通過精神作用從自然中引申出來。”^[17]因此，其論證法律結論的主要依據在于抽象的存在于自然的公平、正義觀念。但自然法提出了法的價值體系理論，且對19世紀的法典化運動產生了重大的影響。例如，《法國民法典》中的很多規則都是自然法規則的轉化（例如，自然法的一個規則：任何人不得傷害他人，便轉化成為《法國民法典》第1382條）。自然法的價值體系對方法論的價值判斷理論仍然有重要的借鑒意義，但由于自然法撇開了對實定法的遵循，從這個意義上可以說是“方法非自足論”的代表。

自然法學片面地放棄實定法所帶來的先天不足受到了后世學者的批評。在自然法學之后，19世紀的德國歷史法學派和實證主義法學派是方法自足論的代表。“方法自足論”認為，法學作為一門獨立的社會科學，其自身享有一套獨立自足的方法論。該方法論既區別于邏輯學、數學和自然科學，也不同于其他社會科學和人類學。當然，方法自足論并不等于“方法孤立論”，并不是說法學方法排除一切其他學科的技藝，而是說法律活動所運用的各種方法構成一個自足的系統。薩維尼的《法學方法論》（Juristische Methodenlehre）開啟了關于法學方法論自足性的熱烈討論。薩維尼既不同意自然法學提出的“先驗的演繹方法論”（a priori deductive methodology），也不贊成“形式化的法教義學方法”（formal-dogmatic methods）。相反，他主張將法律作為一種歷史性社會事實加以經驗研究，認為法律是內在的民族精神的反映，而不是立法者意志的簡單表達。“法律隨人民的成長而成長，隨其力量的增強而增強，最后隨其失去民族性而消亡。”^[18]法律一旦在民族歷史中被發現以后，法官即可以用邏輯的方法加以運用，而法官的職責乃在于努力發現民族的法律，并適用法律，而不得以自己的智慧去創造法律。薩維尼最早提出了法律解釋的四種方法，即文義解釋、邏輯解釋、體系解釋和歷史解釋。^[19]薩維尼認為，法律解釋使得“再現法律中內涵的思想”（Rekonstruktion des dem Gesetze innewohnenden Gedankens）^[20]成為可能。相應地，薩維尼認為，法學方法也與法律一樣，是一套獨立自足的系統，國家歷史和民族精神應當作為法律解釋的重要考量因素。

受薩維尼歷史法學的影響而形成的概念法學派也推崇方法的自足性。伴隨著成文法法典化的趨勢，孕育產生了概念法學（Begriffsjurisprudenz）。^[21]該學說認為，法律本身自成一套完整的邏輯體系，任何法律結論都可以根據法律自身的概念和體系推演出來。法律的推理和論證只需要參考法律體系即可，而無須考慮體系之外的社會、經濟和道德因素。概念主義法理學也即機械主義法理學對大陸法系的推理與論證理論產生了巨大的影響。普赫塔也深受薩維尼關于體現民族精神的法律必須依賴法律所構建、必須通過法律人之手加以系統化的觀點的影響，提出法律要由法律人構建，由法律人所構建的法律要呈現出一個“概念的金字塔”^[22]，這就是說，法律本身是一個封閉的邏輯體系，應當以一種概念金字塔的方式來思考法律現象，金字塔的底端是調整各種具體法律關系的規范，從底層依次向上不斷抽象和概括，進而形成一個邏輯和抽象的體系。^[23]普赫塔認為，法律人要在研究羅馬法的基礎上，塑造一個內在無矛盾的、自我滿足的法律概念學說，并符合法律政策的計劃及社會經濟的需要。這個概念系統可以為法官的裁判提供足夠的依據，法官只需要在概念中尋求依據，便可解決爭議。一切法律結論都可以根據既定的規范，通過邏輯工具推演出來。法官的作用只是機械性地適用法律，只能對立法者所制定的法律作三段論式的邏輯操作，如果遇到法律不明確時，法官的職責是努力發現并探求立法者的真意及法律規則的內涵，而絕不可創造法律。^[24]

從方法論的角度來看，概念法學所運用的法律解釋方法其實在種類上十分有限，其主要表現為文義解釋和體系解釋，并不包括論理解釋、漏洞填補、利益衡量和價值判斷等方法。但是概念法學對方法論的發展仍然發揮了重要的作用。概念法學強調概念的邏輯性、體系性和科學性，注重嚴格依法裁判，限制法官的自由裁量，這就在一定程度上也推進了方法論的發展。而注重法的安全性和穩定性也恰好符合19世紀自由資本主義時期的經濟的需要，因為自由競爭和自由貿易都需要成文法提供完備的規則，使市場的參加者可以預見自己行為的法律后果，并規范自身行為，而法官享有過多的自由裁量權可能會損害此種預期。同時，自由競爭客觀上要求排除國家的干預，而法官的自由裁量權越大，則以司法形式出現的國家干預便會介入至當事人之間的關系。^[25]正是由于這一原因，概念法學對維護自由資本主義時期法的安全性和穩定性起到了重要作用。不過在德國，一段時期由于深受概念法學的影響，所以法官的職責是嚴格按邏輯三段論法進行操作，法官不過是機械地適用法律的“工匠”，而由于法律概念已形成為一個邏輯嚴密的體系，法官在適用法律時只需從“概念的金字塔”中尋求概念，而無須在法條上另外尋求規則。在適用法律的過程中，“法官的形象就是立法者所設計和建造的機器的操作者，法官本身的作用也與機器無異”^[26]。因此也導致了利益法學等學說的產生。

（二）“方法非自足論”——利益法學與自由法學

在概念法學主張方法自足論之后，也有學者極力否定法律本身以及所謂的法學方法存在的意義，此即“方法非自足論”。此種觀點認為，法學方法并非完全獨立，不能簡單地從實證法和概念出發，還應當注重法律的目的和利益等因素，其必須和社會學、歷史學等其他社會科學的方法相結合，來對法律進行觀察和研究。從這個意義上說，法學方法并非自我封閉的體系，而是屬于廣義上社會科學研究方法的一部分。早在1847年，德國法學家基爾希曼（Julius Hermann von Kirchmann，1802—1884）在柏林法學會上作了題為《論作為科學的法學的無價值性》演講，對薩維尼和普赫塔創立的歷史法學派進行了猛烈的抨擊。他指出，“法律人被實在法變成了蠕蟲，他們避開健康的木頭，而以腐爛的木頭為生，在其中做窩、繁衍。按照這樣的方式，法學將本屬偶然性的規則作為自己研究的對象，使法學本身變成了‘偶然性的事物’——立法者改正法律規則的三個詞，就能使整個圖書館變成廢紙”^[27]。他認為，法律是由人制定的，人類理性的有限性，決定了法律體系不可能完全符合邏輯或者數理原理，一個封閉的邏輯法律體系在事實上也是無法實現的。任何制定法，哪怕起草論證一千年，也無法逃脫漏洞、矛盾、晦澀和一詞多義的命運，他因此懷疑法學方法論本身的價值，認為法學方法論本身是沒有意義的。^[28]

在概念法學之后，利益法學對純粹的實證法邏輯分析予以了批判，強調實然法（Sein）和應然法（Sollen）的區分。^[29]與此相應，法學方法不僅拘泥于對實定法的概念和邏輯的形式性探討，而且需要通過考慮法律關系所涉及的社會、經濟和道德等多重因素，強調法律認識和推理中的價值判斷因素和意義。在他們看來，法學方法不僅是邏輯和形式的，而且包括論理性價值判斷。耶林對概念法學提出了尖銳的批判，認為其在做抽象的概念游戲，而忽視了法律在現實生活中的目的和任務。1877年，耶林在其名著《法的目的》中提出，“目的是整個法的創造者”。他認為，法律是人類意志的產物，是社會的產物，基于特定人群的目的而產生，因此，法律的解釋必須先了解法律的目的。^[30]任何法律無不具有共同的，即所謂實際的意圖（Practical motive），法律具有歷史的淵源關系，但法絕大部分都是國家意欲達到某種目的而制定出來的。由于目的是相對的，因此，法律必須根據時代的需要和文明化的程度而調整其規則。^[31]耶林強調，為了滿足新的變化需要，法律技術要富有彈性。同時他認為，“法律的標準并不是絕對的真實，而是相對的目的。這樣它應該遵循法律的內容不僅是可以，也表現出多種內容。正如醫生不能對所有的病人開出同一種藥方，而只能根據病人各自不同的病情開出不同的處方，因此法律不能對案件提供相同的規則，其也該適合不同情況的人們，不同民眾的需要以及不同時代的人的需要”^[32]。耶林對概念法學的挑戰及目的法學的提出，極大地推動了自由法學的發展。他倡導的目的法學在法律解釋學中的最大貢獻在于，法律解釋不能拘泥于概念體系，而應當從目的出發來解釋法律，并使法律盡可能適應社會發展的需要。他將法律解釋從概念法學中解放了出來，避免了解釋的僵化。盡管耶林并沒有明確提出法官造法的理論，但其“目的概念法”為法官的自由裁量權的行使提供了一定的理論依據。

《德國民法典》問世后不久，產生了以德國學者赫克（Philipp Heck，1858—1943）為代表的利益法學派。他認為，法律的本質是利益沖突的產物。每一條法律規則都是以特定的利益為基礎的，“從歷史的觀點來看，法律是利益的產物。這今天仍為大家所贊同”^[33]。立法者的目的在于協調這些利益。只有客觀認識和衡量這些利益后，才能正確地認識法律規范。^[34]就法律解釋而言，赫克強調應當采用歷史的解釋方法，法官應受到制定法的拘束，但他認為，法官不是盲目地服從，而要作出對立法者的利益衡量，進行利益探究的工作。“法官是一種‘思考的服從’，不是要求單純邏輯地適用概念，而是要求一種考量到利益評價……一種考慮到‘法律之精神與意義’的判決。當然，這樣的判決是以一種正確的法律解釋為前提的。”^[35]所以，赫克的利益法學為法官解釋中的能動性提供了理論依據，尤其是其主張，法官可以在解釋中填補漏洞，這也是對法律解釋學的重大發展。他認為，由于立法者的觀察能力有限，不可能預見到將來的一切問題，同時由于立法者的表現手段有限，即使預見到將來的一切問題，也不可能在立法上完全表現出來，這樣法律漏洞是必然存在的，甚至法律漏洞可能從立法頒行時就存在。法官的任務就是要協助立法者填補法律的漏洞。法官在填補漏洞的過程中必須受立法者各種意圖的拘束^[36]，同時，對漏洞填補的基本原則也就是利益平衡。^[37]赫克反對概念法學的僵化性，但并不反對法律的概念形成，或反對法官受現行法的拘束，更不反對科學性的概念形成。沒有概念不可能思考。法學當然也要形成概念。^[38]這些觀點對法學方法論尤其是法律解釋學產生了重大影響。

19世紀末期，以奧地利學者埃爾利希（Eugen Ehrlich，1862—1922）為代表的社會法學應運而生，埃爾利希在1913年撰寫了《法律社會與之奠基》一書，系統地闡述了其社會法學的主張。在其著述中，他充分肯定了薩維尼關于法應當體現民族精神的主張，同時也批判薩維尼并未澄清習慣法的概念，認為法律發展的重心不在于立法、法學或審判，而在于社會本身。法律主要不是國家制定的具有一定拘束力的法規，而是從社會中自然產生的行為規范，這即是埃爾利希的所說的“活的法律”^[39]。法律是社會發展過程中的決定因素以及社會因素的發展產物。^[40]由法律人制定出來的法律只是對法律的爭執作判決的法律，只是社會中存在的諸法律之一，而法律應該是多元的，法學家的任務便在于探求生活中的法。埃爾利希并不重視制定法，他認為，立法者因疏忽而未預見或因情勢變更等原因使法律發生各種漏洞，此時法官享有自由裁量權，可以自主主觀地發現法。^[41]埃爾利希強調生活中的法及法官可以自主地發現法的觀點，盡管為法官造法提供了理論依據，但也極容易否定制定法的權威和造成司法專橫現象。對埃爾利希的主張，自由法學的代表人物福克斯（Ernst Fuchs，1859—1929）雖基本贊同，但福克斯卻認為，法律漏洞不可由法官自主地發現，而應由法官根據社會學研究獲得的、社會實際存在的“交易習慣”和善良風俗而加以填補，從而對法官造法權力的行使設定了限制。這些觀點其實都強調法學方法應當結合利益、目的等其他社會科學研究方法，才能夠正確地觀察和分析法律現象，準確地把握立法目的并正確適用法律。

總之，在大陸法系國家，概念法學過度地強調了法律的安全性價值在適用法律中的機械性作用，所以受到之后各學派的批評，這些學派都強調因法律漏洞的存在而表明成文法存在著固有的缺陷，法官為實現立法者的意旨和社會的實際需要，應當擺脫邏輯的機械規則的束縛，法官在填補法律漏洞方面應發揮其能動性。總體上說，大陸法系學說的發展正呈現出一種積極鼓勵法官發揮其在填補法律漏洞方面的造法功能、發現社會生活中的活的法律的趨向，此種學術的發展狀況已對大陸法的發展產生了十分重要的影響。在英美法中，法學非自足論也有廣泛的影響。例如，法社會學的代表羅斯科·龐德（Roscoe Pound，1870—1964）就對法律在社會中的功能進行了分析。他認為，法律是社會制度，包含功能、社會目的及法律制度。^[42]以龐德為代表的法社會學認為，雖然法學可以成為一門真正的科學，且有一套指導法學實踐活動的方法，但是，該方法絕對不是自足的，而是在綜合借鑒數學、邏輯學、物理學、生物學、語言學、社會學和經濟學基礎之上形成的。從這個意義上講，法學方法論是一個開放的體系，是一個不斷容納其他學科方法和知識的系統。^[43]

---

注釋

［1］〔挪〕希爾貝克、伊耶：《西方哲學史》，童世駿等譯，上海，上海譯文出版社，2004，第123頁。

［2］參見〔英〕羅素：《西方哲學史》（上卷），何兆武、李約瑟譯，北京，商務印書館，1963，第257頁。

［3］王夏昊：《緣何不是法律方法——原本法學的探源》，載《政法論壇》，2007（2）。

［4］See Bartosz Brozek，Jerzy Stelmach，Methods of Legal Reasoning，Springer 2006，p.1.

［5］See Bartosz Brozek，Jerzy Stelmach，Methods of Legal Reasoning，Springer 2006，p.7.

［6］W.Litewski，Podstawowe wartosci prawa rzymskergo，Krakow 2001，pp.22，51，52.

［7］參見〔澳〕帕瑞克·帕金森：《澳大利亞法律的傳統與發展》，陳瑋等譯，北京，中國政法大學出版社，2011，第36頁。

［8］參見陳朝璧：《羅馬法原理》，北京，法律出版社，2006，第24頁以下。

［9］參見周枏：《羅馬法原論》，北京，商務印書館，2002，第104頁。

［10］參見陳朝璧：《羅馬法原理》，北京，法律出版社，2006，第26頁。

［11］See “Regsmetodologie'n terreinverkenning in historiese perpektief” 1987 TSAR 140.

［12］See Eakellaway，Principle of Legal Interpretation of Statutes，Contracts and Wills，Butterworths，1995.

［13］See Bartosz Brozek，Jerzy Stelmach，Methods of Legal Reasoning，Springer 2006，p.7.

［14］Littleton's Tenures in English，London 1556，cited form Jane C.Ginsburg，Legal Methods：Cases and Materials，3rd ed.，Foundation Press 2008，Preface.

［15］參見〔澳〕帕瑞克·帕金森：《澳大利亞法律的傳統與發展》，陳瑋等譯，北京，中國政法大學出版社，2011，第37頁。

［16］Bartosz Brozek，Jerzy Stelmach，Methods of Legal Reasoning，Springer 2006，pp.1-9.

［17］〔奧〕凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，北京，中國大百科全書出版社，1996，第9頁。

［18］轉引自張乃根：《西方法哲學史綱》，北京，中國政法大學出版社，1993，第208頁。

［19］Anne Roethel，Normkonkretisierung im Privatrecht，Mohr Siebeck Gmbh ＆ Co.K，2004，S.132.

［20］Friedrich Karl von Savigny，Otto Ludwig Heuser，System des heutigen rmischen Rechts Volume I，Nabu Press，2010.S.213.

［21］按照學者Werner Krawietz的觀察，公元161年羅馬大法學家蓋尤斯（Gaius）所整理的《法學階梯》，為了描述該法律素材而整理的體系，就已經可以視為現代概念法學的前身了。參見吳從周：《從概念法學到利益法學》，臺灣大學法律學所2003年博士學位論文，第18頁。

［22］〔德〕阿圖爾·考夫曼等主編：《當代法哲學和法律理論導論》，鄭永流譯，北京，法律出版社，2002，第162頁。

［23］參見楊仁壽：《法學方法論》，北京，中國政法大學出版社，1999；吳從周：《民事法學與法學方法》（第1冊），臺北，一品文化出版社，2007，第3~4頁。

［24］參見梁慧星：《20世紀民法學思潮回顧》，載《中國社會科學院研究生學報》，1995（1）。

［25］參見徐國棟：《民法基本原則解釋》，北京，中國政法大學出版社，1992，第155頁。

［26］〔美〕約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，2版，顧培東、祿正平譯，北京，法律出版社，2004，第39頁。

［27］Julius H.von Kirchmann，Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft，Manutius，1.，Aufl.2000.S.24 f.

［28］Julius H.von Kirchmann，Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft，Manutius，1.，Aufl.2000.S.1 ff.

［29］See Bartosz Brozek，Jerzy Stelmach，Methods of Legal Reasoning，Springer 2006，p.9.

［30］參見夏貞鵬：《概念法學VS自由法學的法解釋學命題考察——寫在“民法典”之前》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》（第2卷），濟南，山東人民出版社，2003，第444頁。

［31］參見〔德〕魏德士：《法理學》，吳越等譯，北京，法律出版社，2005，第233~234頁。

［32］Rudolf von Jhering，Der Zweck im Recht.2 Bde.Leipzig，Breitkopf und Hrtel，1877，p.52.

［33］Philipp Heck，The Jurisprudence of Interests，in The Jurisprudence of Interests.Selected writings of Max Rümelin，Philipp Heck，Paul Oertmann，Heinrich Stoll，Julius Binder，Hermann Isay，translated and edited by M.Magdalena Schoch，with an introduction by Lon L.Fuller，Twentieth-Century Legal Philosophy Series：Vol.II，Harvard University，1948，p.34.

［34］參見〔德〕卡爾·拉倫茲：《德國民法通論》（上），謝懷栻等譯，北京，法律出版社，2002，第97頁。

［35］吳從周：《民事法學與法學方法》（第2冊），臺北，一品文化出版社，2007，第11頁。

［36］Philipp Heck，The Jurisprudence of Interests，in The Jurisprudence of Interests.Selected writings of Max Rümelin，Philipp Heck，Paul Oertmann，Heinrich Stoll，Julius Binder，Hermann Isay，translated and edited by M.Magdalena Schoch，with an introduction by Lon L.Fuller，Twentieth-Century Legal Philosophy Series：Vol.II，Harvard University，1948，p.34.

［37］參見吳從周：《民事法學與法學方法》（第2冊），臺北，一品文化出版社，2007，第12頁。

［38］Heck，Begriffsjurisprudenz，S.41f.轉引自吳從周：《民事法學與法學方法》（第2冊），臺北，一品文化出版社，2007，第60頁。

［39］梁慧星：《20世紀民法學思潮回顧》，載《中國社會科學院研究生學報》，1995（1）。

［40］See P.Wahlgren，Automation of Legal Reasoning，Kluwer Law and Taxation Publishers，1992，pp.56-57.

［41］參見梁慧星：《20世紀民法學思潮回顧》，載《中國社會科學院研究生學報》，1995（1）。

［42］See P.Wahlgren，Automation of Legal Reasoning，Kluwer Law and Taxation Publishers，1992，p.58.

［43］See Bartosz Brozek，Jerzy Stelmach，Methods of Legal Reasoning，Springer 2006，p.2.