第五節 合同法分則的完善

我國《合同法》立足于中國的國情，在借鑒兩大法系的經驗基礎上，構建了較為完整的合同法分則體系，經過十多年的實踐，已經證明了其內容和體系的構建是科學的，是符合實踐需要的。然而，生活之樹常青，法律也在不斷發展，《合同法》也要隨著我國社會主義市場經濟發展和社會生活的變化而不斷與時俱進。筆者認為，從合同法分則的適用經驗來看，仍有一些內容需要在我國未來民法典的構建之中進一步進行完善。

一、有名合同的類型不足

“法律不是憑空創設契約類型，而是就已存在之生活事實，斟酌當事人之利益狀態及各種沖突之可能性，加以規范?！保ㄗⅲ和鯘设b：《民法債編總論》，第1冊，93頁，臺北，三民書局，1996。）我國《合同法》規定了15種有名合同，較好地滿足了當時實踐的需要和經濟發展的需要。因為典型合同是一些重要的交易關系在法律上的反映。只有對典型合同在法律上予以規定，才能更好地實現對交易的規制和調整，也才能更好地規范和平衡交易當事人之間的權利義務關系。從這個意義上說，典型合同的數量是評價合同法分則乃至整部合同法立法質量的重要指標之一。（注：參見易軍：《“中國民法典草案”合同法編分則部分的缺陷及其矯正》，載《浙江社會科學》，2007（2）。）

應當看到，任何國家的民法都不可能對合同的種類作出完全的規定，“社會生活變化萬端，交易生活日益復雜，當事人不能不在法定契約類型之外，另創新型態之契約，以滿足不同之需要”（注：王澤鑒：《民法債編總論》，第1冊，94頁，臺北，三民書局，1996。）。不過，法律可以選擇若干種在社會中大量存在的、經常出現的合同進行規定，這對于規范交易活動、限制法官的自由裁量權等，都具有重要意義。從比較法來看，有名合同類型也在不斷增多。例如，《歐洲示范民法典草案》規定了消費租賃合同、信息和咨詢合同、醫療服務合同、商事代理、特許經營、經銷合同以及獨立保證等合同類型，這些合同類型都是我國合同法分則沒有規定的合同類型。再如，在法國法上，為解決無名合同法律適用上的困難，立法者傾向于將更多的合同在立法上更為詳盡地加以規定，亦即將一些無名合同改變為有名合同。（注：參見尹田：《法國現代合同法》，2版，13頁，北京，法律出版社，2009。）對于我國而言，合同法分則關于無名合同或非典型合同的規定顯然顯得過于單薄，為了豐富有名合同的類型，應當從如下兩個方面著手：

一是特別法之中的一些有名合同應當納入合同法分則之中予以規定。我國《合同法》要成為未來民法典的重要組成部分，從民法典的資訊集中功能考慮，特別法之中規定的有名合同應當盡可能地納入合同法分則之中。從目前的法律規定來看，保證合同和合伙合同應當納入合同法分則之中。《擔保法》規定了保證合同的內容，但是，我國《擔保法》制定之時并沒有考慮民法典編纂體例，而是對各種擔保方式（包括人保和物保）進行集中規定，從體例的角度來考慮，這并不符合民法典體系的思考方式。我國《物權法》制定時，僅將擔保物權納入該法之中，《擔保法》中有關擔保物權的規定，隨著《物權法》的施行而幾乎廢止，僅剩下人保等規定。如前所述，在未來民法典制定時，擔保制度應當一分為二，擔保物權制度納入物權法，而保證合同置于合同法分則。另外，我國《合伙企業法》等法律都規定了合伙合同，但其內容并不全面。合伙本身包括合同型合伙和企業型合伙，而《合伙企業法》僅規定了企業型合伙，其所規定的合伙合同也僅指企業型合伙合同，這顯然不能涵蓋所有類型的合伙合同。因此，筆者認為，有必要在民法典的合同法分則部分規定合伙合同，以統一規范各種合伙合同關系。

二是增加一些實踐中已經發展成為典型交易形態的合同類型。盡管我國《合同法》總體上比較成熟、完善，但有名合同的類型仍然沒有充分反映典型的交易形態，為滿足社會生活的需要，有必要增加雇用合同、儲蓄合同、結算合同、旅游服務合同、出版合同等實踐中比較常用的合同類型。一方面，這些合同在實踐中運用廣泛，法律亟待對其進行規范。有些合同是在社會生活中經常發生糾紛的類型，法律上需要為糾紛的解決確立規則。有些合同（如上門推銷、遠距離銷售等）與消費者利益保護密切相關。尤其應當看到，隨著旅游經濟已經成為我國經濟的重要組成部分，我國已成為旅游大國，而現行法律未能對旅游服務合同進行規定，從而影響旅游活動的有序進行。隨著互聯網的發展，利用網絡進行的各種交易、結算已經在實踐大量采用，但合同法分則中沒有對此作出規定。實踐證明，“將現實中大量出現的同類合同加以體系化的規定是合同法進步化、科學化的重要標志”（注：北京大學法律學系民法教研室：《關于統一合同法草案的修改建議》，載《中外法學》，1999(1)。）。另一方面，這些合同是典型的交易形態的反映，經過多年的實踐，其內容已經比較固定，可以通過有名合同的形式將其典型的權利義務關系加以規范。此外，在實踐的基礎上，學者已經對這些合同類型進行了深入研究，這也為其有名化提供了理論基礎。

二、買賣合同部分過多借鑒《銷售合同公約》

從我國合同法分則關于買賣合同的規定來看，其于聯合國《銷售合同公約》的相似之處較多。如果進行條文的仔細比對，可以發現該章中的大部分內容都來自《銷售合同公約》，大量借鑒國際公約確實有其優點，即可以實現和國際規則的接軌。就買賣合同而言，在全球化背景下，跨國交易越來越多，越來越要求多個國家之間實現互通有無，借鑒聯合國《銷售合同公約》而進行規定，可以實現買賣交易的便利。但是我們也必須看到，國際貨物買賣和國內貨物買賣存在一定的差別，完全照搬國際規則可能存在一定的問題。例如，關于標的物交貨地點的確定（注：《銷售合同公約》第31條規定：“如果出賣人沒有義務要在任何其他特定地點交付貨物，他的交貨義務如下：（a）如果銷售合同涉及貨物的運輸，出賣人應把貨物移交給第一承運人，以運交給買受人；（b）在不屬于上款規定的情況下，如果合同指的是特定貨物或從特定存貨中提取的或尚待制造或生產的未經特定化的貨物，而雙方當事人在訂立合同時已知道這些貨物是在某一特定地點，或將在某一特定地點制造或生產，出賣人應在該地點把貨物交給買受人處置；（c）在其他情況下，出賣人應在他于訂立合同時的營業地把貨物交給買受人處置?！保?，我國《合同法》第141條完全采納了《銷售合同公約》第31條的規定，但在我國實踐中，不知道標的物在某一地點的，通常應在出賣人所在地進行交付，而非出賣人訂立合同時的營業地進行交付。因此我國未來民法典應當對此進行一定的變通。再如關于風險移轉，《銷售合同公約》第67條規定：“（1）如果銷售合同涉及貨物的運輸，但出賣人沒有義務在某一特定地點交付貨物，自貨物按照銷售合同交付給第一承運人以轉交給買受人時起，風險就移轉到買受人承擔。如果出賣人有義務在某一特定地點把貨物交付給承運人，在貨物于該地點交付給承運人以前，風險不移轉到買受人承擔。出賣人受權保留控制貨物處置權的單據，并不影響風險的移轉。（2）但是，在貨物以貨物上加標記、或以裝運單據、或向買受人發出通知或其他方式清楚地注明有關合同以前，風險不移轉到買受人承擔?！薄逗贤ā返?45條規定：“當事人沒有約定交付地點或者約定不明確，依照本法第一百四十一條第二款第一項的規定標的物需要運輸的，出賣人將標的物交付給第一承運人后，標的物毀損、滅失的風險由買受人承擔?！睆脑摋l規定可以看出，該條多次使用了“第一承運人”的表述，這實際上是借鑒《銷售合同公約》規定的結果，因為在國際貨物買賣中，經常要采用多式聯運的方式進行運輸，因此第一承運人的規定才具有特殊意義。但在國內貨物買賣中，多式聯運的方式并非運輸的常見方式，因此，在我國的具體實踐中，依據這一規定確定風險負擔主體是否必要且具合理性，頗值懷疑。因此，我國合同法分則中關于買賣合同的規定對《銷售合同公約》的借鑒過多，也由此產生了一些問題，在今后的立法中，應立足于借鑒我國司法審判實踐中的經驗對此進行完善，以更好地服務于市場經濟發展的需要。

三、技術合同部分有待完善

技術合同制度起源于19世紀初英國大學實驗室與工業合作實施專利技術的實踐。最早的技術合同主要是以專利實施許可合同的形式出現的，后來才出現了技術開發合同和技術服務、技術咨詢合同等多種技術合同。（注：參見王家福主編：《民法債權》，765頁，北京，法律出版社，1991。）1999年，我國《合同法》施行后，改變了原有的《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》以及《技術合同法》三法鼎立的局面。從《經濟合同法》中科技協作合同的概念，到《技術合同法》的制定，再到《合同法》將技術合同規定為獨立的有名合同類型（注：在新的《合同法》中，幾乎完整地保留了《技術合同法》原有的內容。參見周大偉：《中華人民共和國技術合同法制定中的種種懸念》，載《中國政法大學學報》，2009（3）。經過對比，《合同法》“技術合同”一章只有7個條款不能從原有的《技術合同法》中尋獲。），實現了對當事人就技術開發、轉讓、咨詢或者服務而訂立的確立相互之間權利和義務的合同的規范。我國《合同法》第十八章關于技術合同的規定，基本上沿襲了原《技術合同法》的規定。但應當看到，原《技術合同法》因為制定時間較早，且在制定之初，司法審判實踐經驗并不豐富，立法技術也有待完善。如果在合同法分則中完全照搬原《技術合同法》相關內容，則可能導致相關的法律規則具有一定的滯后性。例如，依據我國《合同法》第342條的規定，技術轉讓合同包括專利權轉讓合同、專利申請權轉讓合同、技術秘密轉讓合同和專利實施許可合同。通常而言，轉讓應系財產權的移轉，換言之，如在專利權轉讓合同和專利申請權轉讓合同中，專利權或專利申請權在轉讓之后，原權利人即不得再享有和行使該專利權或專利申請權。依據該條規定，技術轉讓還包括專利實施許可。此類合同權利在轉讓之后，原權利人通常仍可繼續使用該專利技術。（注：但專利獨占實施許可是作為例外而存在的，最高人民法院《技術合同司法解釋》第25條規定：“獨占實施許可，是指讓與人在約定許可實施專利的范圍，將該專利僅許可一個受讓人實施，讓與人依約定不得實施該專利?！北M管如此，在獨占實施許可中，受讓人也僅是就專利技術享有獨占使用權，而非享有專利權。）這種體例確實是存在問題的，許可的性質并不是真正的轉讓。再如，根據《合同法》第329條，“非法壟斷技術、妨礙技術進步或者侵害他人技術成果的技術合同無效”。在實踐中，侵害他人技術成果的行為通常表現為，行為人未經權利人許可非法轉讓其發明創造，合同約定技術成果使用權歸一方的，另一方未經許可就將該項技術成果轉讓給第三人。（注：參見段瑞春：《技術合同》，105頁，北京，法律出版社，1999。）此類情形在性質上屬于無權處分，依據《合同法》第51條的規定，應將其作為效力待定的合同對待，但合同法分則中又將此種情形作為無效合同對待，這就形成了總則規定和分則規定的矛盾。從有利于對真正權利人的保護、促進技術進步的角度考慮，將其界定為效力待定的合同更為妥當。

四、某些具體規則的設計存在不足

在具體的制度設計方面，我國合同法分則也存在需要完善之處。有學者認為，這與我國《合同法》制定之前，學界對于有名合同的研究還有待深入有關。隨著《合同法》的施行，其具體規則上的不足，日益顯現，具體來說表現在如下幾個方面：

第一，某些制度的設計沒有充分考慮交易本身的發展。例如，在買賣合同中，主要是以動產買賣為中心構建的，沒有過多地考慮不動產買賣的特殊性。尤其是從實踐來看，商品房買賣的爭議很大，糾紛很多。最高人民法院曾經頒布了一系列有關商品房買賣的司法解釋，規范商品房買賣。（注：例如，2003年，最高人民法院頒布了《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。）因此，我國未來民法典應當對此作出規定。再如，租賃合同以房屋租賃為典型，而沒有考慮到動產租賃。所以，租賃合同主要圍繞房屋租賃展開，其具體規則不能完全適用于動產租賃。

第二，民商合一模式下，不同規則的協調需要進一步強化?！逗贤ā凡捎妹裆毯弦惑w制，尤其注重從現實生活的需要出發而構建具體的規則，但在實現民事規則和商事規則的協調統一時，具體的規則設計存在諸多不足之處，以至于在實踐操作中存在諸多疑難之處。例如，《合同法》第405條規定：“受托人完成委托事務的，委托人應當向其支付報酬?！笨梢姡覈梢桓拇箨懛▏业膽T例，以傳統商法上的委托為典型設計委托合同的規則，并認為委托原則上為有償。但事實上，公民之間的委托大量的都應當是無償的，體現的是一種互助的性質。如果當事人之間沒有約定是否支付報酬，就推定為有償，則并不符合社會生活的實際情況。再如，《合同法》第211條規定：“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。”這實際上也是簡單地以自然人的身份來認定約定不明的借款合同是否需要支付利息，但事實上，在從事經營活動的自然人之間，其借款通常是支付利息的，此種規定也沒有充分考慮到不同自然人之間的區別。

我國《合同法》承認了委托人的任意解除權。但是，在大陸法國家，任意解除權規則是與委托合同在性質上是無償合同聯系在一起的，因為委托合同是無償的，當事人之間的信任關系較高，受托人出于其與委托人之間的特別關系，從事委托事務，實際上是在給予委托人一種恩惠。一旦雙方彼此之間的信任消失，受托人自然可以拒絕繼續這種恩惠的施予，而委托人也沒有必要再接受這種恩惠。在此情況下，賦予委托人任意解除權是十分必要的。但我國《合同法》采用民商合一體制，以商事委托為典型，承認了委托合同性質上以有償為原則，而無償為例外。在這種前提下，繼續再承認委托人的任意解除權顯然形成體系矛盾，在實踐中也產生不少弊端。

第三，一些有名合同規則顯得過分簡略，未能充分規范此種交易中的權利義務關系。例如，特種買賣中的有關分期付款和所有權保留在現代社會中運用得十分廣泛，尤其是其中涉及如何保護消費者權益，而《合同法》僅僅采用一個條款予以規定，其大量內容被迫交給司法解釋解決，也未能充分發揮合同法分則的應有作用。

第四，一些法律概念的規定過于原則和抽象。合同法分則原本應當是具體和明確的，但是，我國合同法分則中不少規定還顯得過于抽象。例如，《合同法》第222、265條等關于保管合同的規定中都出現了“保管不善”的概念，但是，這一表述究竟是指客觀上的義務違反，還是主觀上的故意和過失，都有待進一步澄清。（注：參見易軍、寧紅麗：《合同法分則制度研究》，16頁，北京，人民法院出版社，2003。）