第四節 合同法分則的發展趨勢

“法是一個動態的發展過程，在這個過程中，解決問題的方法很少是永久不變的。”（注：［美］E.A.霍貝爾：《初民的法律》，周勇譯，314頁，北京，中國社會科學出版社，1993。）合同法是古老的法律，自羅馬法以來，它一直都是民法中重要的組成部分。合同法作為調整各類交易關系的法律，對于市場起著極大的支撐作用。同時也隨著市場經濟的發展而不斷演化和發展。可以說，在整個民法的部門之中，合同法是最具有活力、發展變化最為顯著的法律。就合同法分則而言，其具有如下發展趨勢：

一、限制合同自由和維護合同正義

合同自由原則是整個合同法中最為基本的原則，但由于市場本身存在的缺陷以及信息不對稱等原因，導致需要強化對合同自由的限制，這種限制也成為20世紀以來合同法發展的一個重要趨勢。（注：參見胡代光：《凱恩斯主義的發展和演變》，20頁，北京，清華大學出版社，2004。）在對合同自由進行限制的同時，合同正義原則也逐漸產生，合同正義原則是指合同法應當保障合同當事人在平等自愿的基礎上締約和履約，并保障合同的內容體現公平、誠實信用的要求。這一發展趨勢在合同法分則中也表現得十分明顯，主要體現在：

第一，對合同自由的干預進一步加強。尤其是對于涉及社會公共利益的合同，如供水、供電、公共運輸、建設工程等合同，法律設置了相應的制度，以保障社會公眾利益的實現。這些干預包括：一是對合同締結的干預。有些合同要求采取強制締約制度，只要消費者提出要求，經營者就應當接受。強制締約又稱為契約締結之強制、強制性合同、強制訂約，是指合同的訂立不以雙方當事人的合意為要件，只要一方當事人提出締結合同的請求，另一方當事人就負有法定的、與之締結合同的義務。（注：參見［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，70頁，北京，法律出版社，2003。）強制締約制度的目的是保護社會弱勢群體。例如，為實現對人的關懷，法律要求提供公共服務的企業不得拒絕個人要求提供服務的合理要求。在公共運輸合同中，承運人若無正當理由，不能夠拒絕旅客的締約請求。這就強化了對弱勢群體的保護，體現了合同正義。二是對經營者資質、經營能力等提出特別要求。三是對合同內容的干預。要求合同的訂立應當遵循公平原則，不能損害消費者利益。四是對相對人人身安全的特別保護。例如，對于危險房屋的出租，即使承租人知道危險的存在而要求承租，出租人對于因此造成的損害也應當負有責任。五是對格式條款的限制。在對于格式條款的規制方面，很多國家都設立了強行性規范，以便法官能夠干預格式條款具體內容的效力，以保護消費者利益。

第二，附隨義務的產生。所謂附隨義務，是指合同當事人依據誠實信用原則所產生的，根據合同的性質、目的和交易習慣所應當承擔的通知、協助、保密等義務，由于此種義務是附隨于主給付義務的，因而被稱為附隨義務。許多國家的法官在判例中依據誠信原則逐步確立了“前契約的一般理論”，該理論確立了附隨義務。（注：Luis Diez-Picazo y Ponce de Leon，Codificacion，Descodificacion y Recodificacion，Anuario de Derecho Civil，Apr. Jun.1992，at 479.）《商事合同通則》第1.7條規定：“（1）每一方當事人在國際貿易交易中應當依據誠實信用和公平交易的原則行事。（2）當事人各方不得排除或限制此項義務。”《歐洲合同法原則》第1：202條則直接規定了“協作義務”（Duty to Cooperate）。由法國學者起草的《歐洲合同法》中，在第0.303條中也規定了基于誠信原則產生的“協作義務”（注：Bénédicte Fauvarque Cosson and Denis Mazeaud (ed.)，European Contract Law，Sellier European Law Publishers，2008，p.547.）。合同法分則中大量體現了附隨義務。例如，買賣合同中，即使合同對告知義務沒有明確約定，出賣人依據誠實信用原則，也應承擔明確告知的法定義務。再如，在房屋租賃中，如果房屋存在重大缺陷，即便承租人知曉這種缺陷并且愿意承受這種風險，依照誠實信用原則，出租人也不能將該房屋出租。附隨義務的產生實際上是在合同法領域中進一步強化了商業道德，并使這種道德以法定的合同義務的形式表現出來。這對于維護合同的實質正義起到了十分有益的作用。（注：參見王澤鑒：《債法原理》，第1冊，42頁，北京，中國政法大學出版社，2001。）我國《合同法》第233條規定：“租賃物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人訂立合同時明知該租賃物質量不合格，承租人仍然可以隨時解除合同。”相較于買賣合同，若買受人在訂約時明知標的物不合格，即不能尋求違約救濟，該條對承租人的安全或健康的保護十分明顯。

第三，對消費者權益保護的加強。自19世紀以來，隨著市場經濟的發展，大公司、大企業對生產和經營的壟斷不斷加強。這些龐然大物般的大企業擁有強大經濟實力，消費者與其相比，在交換關系中明顯處于弱者的地位。在科學技術、營銷手段日新月異的情況下，消費者對商品缺乏足夠的了解，缺少有關商品的可靠信息，同時又為各種宣傳媒介的虛假信息所困擾，因而極易受到損害。20世紀五六十年代，伴隨著西方國家的經濟繁榮，爆發了消費者權利運動。正如有學者所指出的，《德國民法典》采取的自由市場模型在早期一直受到消費者保護運動的強烈批評，它反映了19世紀末期市場競爭的理論，以形式平等和私法自治展開。但隨著消費者保護運動的日益高漲，它越來越無法適應現實需要。（注：See Reiner Schulze(ed.)，New Features in Contract Law，Sellier European Law Publishers，2007，p.110.）因此，各國合同法在有名合同的規制方面也加強了對消費者的保護，表現在：一是對格式條款和免責條款的限制、強制締約規則的建立等，都是對消費者權益保護的措施；二是在買賣、租賃等直接涉及消費者權益保護的合同中，都對消費者權利進行了特殊保護。例如，歐盟指令要求，經營者必須向消費者全面披露產品的信息、對產品的瑕疵提供擔保等。2002年歐盟《金融服務遠程銷售指令》明確規定了經營者負有向消費者提供信息的義務，這些義務被詳細列明，各成員國還可以繼續添加。（注：See Reiner Schulze(ed.)，New Features in Contract Law，Sellier European Law Publishers，2007，pp.122123.）一些國家民法典也規定了合同當事人在訂約過程中負有說明告知義務。尤其是在郵購買賣、訪問買賣、無要約寄送中，考慮到消費者可能是由于未慎重或者倉促間所為的交易行為，基于公平的考量，各國法律多賦予消費者一定期限內的悔約權。（注：參見［德］海因·克茨：《歐洲合同法》上卷，周忠海等譯，131頁，北京，法律出版社，2001。）2002年《德國債法現代化法》吸收了《上門推銷買賣法》《遠程銷售法》等法律中的大量保護消費者權益的特別規定，規定了消費者和經營者的概念，使得民法典中第一次出現了有關對消費者特別保護的制度，從而加強了對實質平等的關注。三是為了加強對消費者的保護，使合同關系之外的人對合同當事人承擔責任以及使合同當事人對合同關系之外的人承擔責任。例如，在產品責任領域，為加強對消費者的保護，法國法承認消費者可享有“直接訴權”，對與其無合同關系的生產者、銷售者提起訴訟。（注：See Walter van Gerven，Teremy Lever，and Pierre Larouche，Common Law of European Case Book：Tort Law，Oxford：Hart Publishing House，2000，pp.619624.）而德國法則承認了“附保護第三人作用的契約”以加強對消費者的保護。（注：See Basil Markesinis，Foreign Law and Comparative Methodology： A Subject and a Thesis，Oxford：Hart Publishing House，1997，p.245.）四是規定一些新型的合同或在既有的有名合同中增加一些新的規定，以強化對消費者的保護。例如，1996年《意大利民法典》在其合同法部分特別增加了“消費契約”一節；《荷蘭民法典》分別在合同法和侵權法中增加了相關內容，并在具體合同，例如買賣合同、保險合同中增加了保護消費者的特別規定（注：參見［意］桑德羅·斯奇巴尼：《法典化及其立法手段》，丁玫譯，載《中外法學》，2002（1）。）；《歐洲示范民法典草案》除了在合同法總則規定經營者的先合同義務、消費者撤回權、不公平條款的規制之外，在買賣合同、租賃合同以及保證等合同中，也對弱勢群體進行了專門保護。（注：參見歐洲民法典研究組、歐盟現行私法研究組：《歐洲示范民法典草案》，高圣平譯，71頁，北京，中國人民大學出版社，2011。）

第四，注重對人格尊嚴的保護。從國外合同法的發展來看，在合同中越來越關注對合同當事人人格尊嚴的保護。例如，當事人簽訂代孕合同或買賣人體重要器官的合同被宣告無效（注：Cass.Ass.Plén.，31 mai 1991，Bull.civ.n°4；D.1991，p.417，Rapp.Y.Chartier，note D.Thouvenin；JCP 1991，Ⅱ，21752，note F.Terré.），表明不能對人類的身體進行買賣，人類的身體不能成為一項合同的客體。（注：TGI Paris，3 juin 1969，D.1970，p.136，note J.P.）再如，在租賃合同中，出租人必須保證出租的財產不具有造成人身損害的危險。

二、國際化與自治化

“到了20世紀，特別是在歐洲，人們的關注的焦點轉向支持私法的更新和國際化。這是由于不斷增長的在起草新的法律條文時考慮吸收外國成果的意向不斷增強所造成的。此外，在私法的許多領域，法律的統一以及協調已經開始（值得注意的是：統一發生于協調的前面）。”（注：［德］馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》上卷，張新寶譯，451頁，北京，法律出版社，2001。）近幾十年來，合同法的國際化已成為法律發展的重要趨勢，調整國際貿易的合同法公約的出臺反映了此種趨勢。例如，聯合國《銷售合同公約》的制定，熔兩大法系的合同法規則于一爐，積極促進了合同法具體規則的統一。1988年，55個國家原則通過了《國際融資租賃公約》，對融資租賃交易的國際通行規則作出了規定，如規定了融資租賃合同當事人的權利義務關系，融資租賃合同的履行、解除、違約責任等內容。在租賃、間接代理、行紀等領域，有關國際組織也正在嘗試制定示范法。《歐洲合同法原則》的制定，也表明了合同法的世界趨同性。還需要指出的是，合同法分則領域也出現了一些示范法，如歐洲民法典研究組、歐盟現行私法研究組在2009年共同推出了《歐洲示范民法典草案》，其中第四卷規定了有名合同，對買賣、租賃、服務（其中包括建筑、加工、設計、信息咨詢、醫療服務）、委托、商事代理、特許經營、經銷、借款、保證、贈與等作了專章規定，為統一私法問題提供了可能的解決方案（注：參見歐洲民法典研究組、歐盟現行私法研究組：《歐洲示范民法典草案》，高圣平譯，7頁，北京，中國人民大學出版社，2011。），有助于形成統一的、非正式的歐洲私法。

在合同法分則領域，也出現了盡可能擴大當事人自治的趨勢。例如，《商事合同通則》等示范法允許當事人自主選擇，甚至在仲裁領域允許當事人的選擇作為法律采用。按照西方一些學者的看法，在商事合同領域出現了一種自治趨勢，“產生國際商業自治法的原因看來是：許多傳統的國內法制度之間存在差異，它們不適應現代國際貿易市場上變化了的環境。”（注：［英］施米托夫：《國際貿易法文選》，217頁，北京，中國大百科全書出版社，1993。）對于商事合同，主要交由商人之間的習慣法、交易法等軟法來處理；而對于民事合同、消費合同，則更強調法律對合同內容的干預，以保護弱勢一方當事人的權利。我國合同法分則，尤其買賣合同，大量借鑒了《銷售合同公約》和《商事合同通則》的經驗。

三、有名合同類型的新發展

合同作為交易的法律形式，它總是隨著交易的不斷發展而產生新的類型。現代社會，隨著新的交易類型不斷出現，有名合同的類型也在不斷增加。這主要表現在如下幾個方面：一是隨著互聯網的發展，網絡交易、網上結算等日益普遍，給交易帶來了極大的方便，因而出現了所謂電子商務合同、電子結算合同、電子支付合同等。二是特殊類型的買賣不斷發展。這主要是因為經營者營銷方式不斷多元化，使得交易形態也不斷創新，產生了郵購買賣、訪問買賣、無要約寄送、連鎖經營、加盟經營等多種形式。同時，所有權保留、分期付款買賣等的適用范圍也不斷擴大，并且與金融機構相結合。三是隨著建筑物區分所有制度的發展，物業服務合同在人們的生活中日益重要。由于居住形態的變化，委托物業服務企業管理不動產成為現代社會的重要發展趨勢。四是在市場經濟條件下，投資的類型日益增加、投資的種類不斷豐富，產生了許多新的投資合同類型。例如，基金投資協議、期貨買賣、國債買賣、私募基金投資協議等。五是隨著旅游業的發展，旅游服務合同成為重要的有名合同類型。在旅游服務合同中，如何有效保護旅游者的權益，成為重要的課題。有些國家的法律甚至承認，旅游組織者違約時，旅游者可以請求精神損害賠償。旅游業發展迅速，甚至成為有些國家的支柱產業。所以，不少國家的法律和示范法對此作出了規定，例如，《歐洲示范民法典草案》對此專門作出規定。我國《旅游法》和相關司法解釋專門規范旅游服務合同。由此可見，隨著市場經濟的發展，新型的典型交易不斷出現，在客觀上也要求法律對此作出回應。

在新型有名合同不斷涌現的同時，合同法上原有的有名合同類型也不斷出現新的次類型。合同法分則是根據類型化原理所作出的規定。所謂類型化，就是指通過對某一類事物進行抽象、歸類，從而對不確定概念和一般條款進行具體化。一般來說，類型化是以事物的根本特征為標準對研究對象的類屬劃分。（注：參見李可：《類型思維及其法學方法論意義——以傳統抽象思維作為參照》，載《金陵法律評論》，2003（2）。）拉倫茨認為，“當抽象—一般概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現象或意義脈絡的多樣表現形態時，大家首先會想到的補助思考的形式是‘類型’”（注：［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，337頁，北京，商務印書館，2003。）。合同法分則采用類型化列舉的方式，詳細規定了數種有名合同，并通過對這些有名合同的性質、特點、效力等的規定，有效地規范了各種合同關系，引導當事人正確締約，也為法官正確裁判合同糾紛，提供了法律依據。有名合同類型越來越多，同時分類越來越復雜，越來越精細。例如，就買賣合同而言，早期合同法只區分了及時清結的買賣和遠期付款的買賣。而在現代社會，買賣出現了大量的細致區分。例如，根據買受人的不同分為消費者的買賣和專業人士之間的買賣；根據標的物的不同分為動產和不動產的買賣；甚至就未來的商品進行的買賣，即動產中的期貨買賣也進行了細化，這顯然與現貨的買賣是不同的。（注：Philippe Malaurie，Laurent Aynès，Pierre Yves Gautier，Les contrats spéciaux，Defrénois，Paris，2004，p.29.）近幾十年來，買賣的標的物不斷豐富，呈現出多樣化的趨勢。買賣法中又分化出了許多新的制度，包括建筑物區分所有權的轉讓、期貨買賣、無形財產的許可使用等。甚至各種特種類型的買賣，也可以分成若干種，例如，所有權保留可以進一步區分為簡單的所有權保留（einfacher Eigentumsvorbehalt）、擴大的所有權保留（erweiterter Eigentumsvorbehalt）和延展的所有權保留（verl ngerter Eigentumsvorbehalt）。（注：See Iwan Davis ed.，Retention of Title Clauses in Sale of Goods Contract in Europe，Asgate Public Company，1999，p.40.）擴大的所有權保留又可以分為：往來賬戶的所有權保留（Current Account Retention of Title/Allmonies Retetion of Title / KontkorrentVorbehalt）和康采恩式所有權保留（Konzernbehalt）。（注：See Iwan Davis ed.，Retention of Title Clauses in Sale of Goods Contract in Europe，Asgate Public Company，1999，p.38.）可見，有名合同的內容和形式也在不斷發展和完善。

四、混合合同的產生和發展

混合合同，即在一個有名合同中規定其他有名合同事項的合同。《歐洲示范民法典草案》第2—1：107條規定，混合合同是指由兩類或兩類以上的有名合同，或者有名合同與無名合同組合而成的合同。此處所說的混合合同，主要是指兩個以上的有名合同結合在一起，而形成的新類型合同。它實際上是介于有名合同和無名合同之間的合同類型。《歐洲示范民法典草案》起草者認為在有名合同的規則中有時需要對《草案》第二卷和第三卷的一般規定進行一些補充、調整。例如，經研究發現，在第二卷中就“混合合同”規定一項一般規則，在第三卷中就與合同不符的通知規定一項一般規則，將會十分有利。《歐洲示范民法典草案》第2—l：107條規定：“一個合同構成混合合同的，適用于相關類型的有名合同的規定，可以準用于該混合合同中的相應部分以及由此而產生的權利與義務，但這一準用有違該合同的性質和目的的除外。”但是，如果有規則規定某混合合同應主要屬于某類有名合同的，從其規定（注：例如《歐洲示范民法典草案》第4.1—1：102條就規定，一方當事人以獲得價款為目的而允諾為對方當事人制造或生產動產并將動產所有權移轉給對方當事人的合同，被主要視為動產買賣合同。See Christian von Bar and Eric Clive(eds)，Principles，Definitions and Model Rules of European Private Law，Volume Ⅰ (Munich： Sellier.European Law Publishers，2009)，p.156.）；這就表明，混合合同并非是純粹的無名合同，如果混合合同的主要內容與某種有名合同相同，就可以認為，其主要屬于某類有名合同，從而適用法律關于該有名合同的規定。（注：例如，在旅店住宿合同中，部分價款是用來支付床、桌椅、電視、洗漱用品的使用費。這一合同會被認為是混合合同，其中一部分是動產租賃合同，但這里，動產租賃純粹是附帶的。See Christian von Bar and Eric Clive(eds)，Principles，Definitions and Model Rules of European Private Law，Volume Ⅰ (Munich： Sellier.European Law Publishers，2009)，p.156.）

混合合同的出現反映了合同法發展的趨勢，能夠滿足交易當事人的特殊需要。混合合同的重要作用在于：一是它結合了若干有名合同的功能和長處，從而發揮作用，且彌補了法律對于有名合同規定的不足。法律之所以對這些合同進行規定，是從法律適用技術上來考量的。因為法律不可能對所有的合同類型進行規定，當法律適用規則缺乏時，法律規定這些混合合同能夠彌補合同類型的不足。（注：See Christian von Bar and Eric Clive(eds)，Principles，Definitions and Model Rules of European Private Law，Volume Ⅰ，(Munich：Sellier.European Law Publishers，2009)，p.155.）例如，所有權保留和分期付款買賣結合在一起以后，就可以發揮促進消費和保障出賣人權益等多種功能。二是節省了交易成本。混合合同的出現可以為當事人訂立合同提供參考，從而節省交易成本。例如，在實踐中，旅游服務合同包含了住宿、觀光、運輸等內容。三是滿足了當事人的特殊需求。有名合同只是對典型交易形態的歸納，它有時無法滿足當事人的特殊需要，而數個有名合同的結合則可以實現當事人特殊的交易需要。

五、示范法在有名合同中的運用

隨著社會的發展和對效率的日益追求，合同的標準化趨勢在現代社會中也日趨明顯，尤其是在商事交易中，標準化合同被大量適用。所謂合同的標準化，即在某些特定的行業領域內，依照法律的強制規定或者行業習慣，存在由中立組織或者行業團體設定的定型化合同。還有一些合同通過有關的行業組織等訂立示范法。例如，德國的《建設工程合同一般規則》（General Condition for Construction Works）作為建設工程領域的示范性規則，在德國的適用范圍非常廣泛。在法國，民法典中有關加工承攬和建設工程合同，也通過法國標準化協會制定的示范性規范加以補充。即便是已經被標準化合同所包含的內容，在通常情況下也并非具有法律上的強制性，當事人還是可以自己約定，其約定的條款具有優先的適用效力。但出于效率的考慮，標準合同中的條款，在一般的交易中仍然具有非常廣泛的適用范圍。從今后的發展趨勢來看，有關行業協會、組織針對本行業內部的合同制定標準條款，其適用范圍會不斷擴大。

作為法律全球化進程結果的各種“示范法”“原則”“標準法”等非強制性文件，對于民法典的體系也帶來影響。20世紀后期以來，隨著全球層面的公共治理的興起，國家作為控制者的角色在公共治理中的淡化，形成所謂的“軟法”。例如，UNIDROIT（羅馬統一國際私法協會）所制定的《商事合同通則》、歐洲“蘭度委員會”所制定的《歐洲合同法原則》以及歐洲民法典研究組、歐盟現行私法研究組起草的《歐洲示范民法典草案》。這些文件不具有強制約束力，但是具有相當程度的示范和導向作用，因此被稱為所謂的“軟法”（注：羅豪才、宋功德：《軟法亦法》，314頁，北京，法律出版社，2009；歐洲民法典研究組、歐盟現行私法研究組：《歐洲示范民法典草案》，高圣平譯，7、35頁，北京，中國人民大學出版社，2011。）。“軟法”的出現對于具有嚴格體系性的法典也帶來影響，在相當程度上成為所謂“后法典化”流派的重要論據之一。一些學者認為，相較于民法典，“軟法”更注重私人自治。因此，“軟法”似乎應當替代法典的功能。Glendon認為，歐洲共同體規則的一體化、超國家的規范的發展等，都促進了民法典內容的變革。（注：Jose Castan Tobenas，I 1 Derecho Civil Espanol Comun y Foral 21721 (Editorial Reus ed.，1988)，at 62.）