第五節 特殊贈與

一、捐贈

所謂捐贈，是指自然人、法人或者其他組織自愿無償向依法成立的公益性社會團體和公益性非營利的事業單位捐贈財產，并用于公益事業的行為。（注：參見《公益事業捐贈法》第2條。）捐贈與募捐具有相似性，都可能是向不特定的人公開募集財物，以救助弱者或發展某種社會公益事業的活動。但捐贈與募捐不同，一方面，募捐是有關組織者向社會不特定的人公開募集款物，募捐在性質上應當屬于特殊形態的普通贈與行為。（注：參見鄔正榮：《贈與合同問題研究》，載《淮陰師范學院學報》，1998（4）。）而捐贈強調的是捐贈人自愿贈與自己的財物。另一方面，募捐是以第三人為發起人，發起人并非受贈人，其只是依捐贈協議接受、管理捐贈財產，并將捐贈財產依約定用于特定目的，或移轉于受贈人或受益人。（注：參見馬俊駒、余延滿：《民法原論》，3版，658頁，北京，法律出版社，2007。）而在捐贈中，不需要由第三人發起，而是由捐贈人自發地進行財物捐贈行為。

與一般贈與相比較，捐贈的法律特征主要表現在：

第一，公益性。所謂公益性，是指捐贈的財產主要用于公益事業。依據《公益事業捐贈法》第3條，公益事業包括：一是救助災害、救濟貧困、扶助殘疾人等困難的社會群體和個人的活動；二是教育、科學、文化、衛生、體育事業；三是環境保護、社會公共設施建設；四是促進社會發展和進步的其他社會公共和福利事業。但在一般的贈與中，贈與的財產可以用于多種用途，并不僅限于公益性的用途。

第二，贈與目的的特定性。在一般贈與合同中，贈與的目的可能是多種多樣的，但是捐贈中，贈與的目的往往是特定的，而且捐贈人正是基于該特殊的目的而從事捐贈行為。《公益事業捐贈法》第13條規定：“捐贈人捐贈財產興建公益事業工程項目，應當與受贈人訂立捐贈協議，對工程項目的資金、建設、管理和使用作出約定。”這就表明，捐贈的財產應用于特定用途。在捐贈中，受贈人與捐贈人訂立了捐贈協議的，應當按照協議約定的用途使用捐贈財產，不得擅自改變捐贈財產的用途。如果確需改變用途的，應當征得捐贈人的同意。但一般贈與的目的則不具有上述特定性，受贈財產的用途通常并未被限定，可以由受贈人自己決定，也可以由當事人進行約定。

第三，捐贈財產的管理更為嚴格。依據《公益事業捐贈法》的規定，捐贈人有權向受贈人查詢捐贈財產的使用、管理情況，并提出意見和建議。對于捐贈人的查詢，受贈人應當如實答復。受贈人應當公開接受捐贈的情況和受贈財產的使用、管理情況，接受社會監督。而在一般的贈與中，受贈人可以依自己的意思自由地決定受贈財產的用途，通常并不負有向贈與人披露受贈財產使用目的和使用情況的義務。

第四，法律上對捐贈物的權屬有明確的要求。《公益事業捐贈法》第9條規定：“自然人、法人或者其他組織可以選擇符合其捐贈意愿的公益性社會團體和公益性非營利的事業單位進行捐贈。捐贈的財產應當是其有權處分的合法財產。”也就是說，公益捐贈中，捐贈人在捐贈時必須對捐贈物享有處分權，否則可能導致捐贈行為無效，捐贈的財產也可能被追回。但在一般贈與中，如果贈與人對贈與財產不享有處分權，則依據《合同法》第51條的規定，該贈與合同屬于效力待定的合同。

第五，一般不能任意撤銷。對于一般的贈與合同，在贈與物權利轉移之前，贈與人可以任意撤銷贈與。但是對于捐贈而言，因為捐贈的公益性，捐贈人不得任意撤銷捐贈，贈與人只有在符合《合同法》第192條規定的條件時才可以主張法定撤銷。

二、附義務的贈與

（一）附義務的贈與的概念和特征

所謂附義務的贈與，是指以受贈人履行一定的義務為條件的贈與，即受贈人接受贈與后負擔一定義務的贈與。《合同法》第190條規定：“贈與可以附義務。贈與附義務的，受贈人應當按照約定履行義務。”這就對附義務的贈與作出了規定。附義務的贈與并不是通過獨立的合同附加義務，而是當事人在贈與合同中對所附義務作出約定。附義務的贈與不是贈與合同的典型形態，而是一種特殊的贈與合同。

附義務的贈與的法律特征主要表現在：

1.受贈人依據合同應負有一定的履行義務。在一般的贈與中，受贈人僅享有取得贈與物的權利，并不承擔與此相對應的對待給付義務。在附義務的贈與中，雖然受贈人也負有一定的義務，但該義務與贈與人的義務之間并不構成對待給付，因此，附義務的贈與在性質上仍屬于單務合同。然而，與一般贈與不同的是，在此種贈與中，贈與人負有將贈與物交付給受贈人的義務，而受贈人應當按照約定負擔某種義務。附義務的贈與中的義務并不源于法律規定，而完全是由當事人在合同中約定的。此種義務既可能是受贈人向贈與人為一定行為，也可能是受贈人向第三人作出某種履行。義務的設定既可能是為了第三人的利益，也可能是為了受贈人自身的利益，還可能是為了某種社會公共利益。

受贈人應當按照約定履行義務，此種義務是否應當是一種先履行義務？有學者對此持肯定態度，認為受贈人按照約定履行義務將構成贈與合同生效所附條件，而非附義務。（注：參見邱聰智：《債法各論》上，314頁，臺北，自版，1994。）筆者認為，此種義務一般情形下并不是先履行義務，但如果當事人約定受贈人應當履行某種義務的，也可以認為此種義務的履行為先履行義務（例如，當事人約定為贈與物制作配套的設施等）。

2.在附義務的贈與中，贈與人負有瑕疵擔保義務。在一般的贈與中，贈與的財產有瑕疵的，贈與人也不承擔瑕疵擔保義務。但是在附義務的贈與中，贈與人在附義務的限度內承擔與出賣人相同的瑕疵擔保義務。附義務的贈與中，其所附的義務并不是作為贈與的對價而存在的，即所附義務不能大于或等于受贈人所獲得的利益，通常是低于贈與財產的價值。（注：參見魏耀榮等：《中華人民共和國合同法釋論（分則）》，142頁，北京，中國法制出版社，2000。）因而，即使贈與人違反了瑕疵擔保義務，贈與人也僅是在附義務的限度內承擔與出賣人相同的違約責任。

3.在法定撤銷權的發生事由上，附義務的贈與具有特殊性。《合同法》第192條規定了法定撤銷權的三種事由，第三種事由“不履行贈與合同約定的義務”即賦予附義務贈與中贈與人以法定撤銷權。如果受贈人沒有履行贈與合同所附的義務，則贈與人有權撤銷贈與合同。（注：參見奚曉明主編：《合同法講座》，332頁，北京，中國政法大學出版社，2001。）

附義務的贈與和附生效條件的贈與并不相同。所謂附生效條件的贈與，是指當事人在合同中約定一定的條件，以該條件的成就作為贈與合同生效的條件。例如，父母和某成年兒子約定，父母贈與其子一套住宅，條件是其必須和某女子結婚。其目的就是希望通過贈與住宅的方式，實現其子與該女結婚的目的。附義務的贈與和附生效條件的贈與的區別主要表現在：第一，附條件贈與中通常要求受贈人先履行一定的義務或者說完成一定的條件，條件成就，贈與合同方可生效；而附義務的贈與中，通常是贈與人先完成贈與，而受贈人在后履行義務。第二，在附條件的贈與中，條件不一定是以義務的形式出現的，其也可能是以一定的事件的發生為條件；而附義務贈與中所附的必須是受贈人的義務。第三，在附義務的贈與中，如果受贈人沒有履行義務，贈與人有權請求受贈人繼續履行，如果受贈人仍不履行，其有權撤銷贈與合同，或者拒絕交付贈與財產。而在附條件的贈與中，如果條件沒有成就，合同根本就沒有生效，自然不能強求贈與人履行義務。

（二）附義務的贈與的性質

雖然在附義務的贈與中，受贈人要履行一定的義務，但此種贈與合同仍然是單務、無償的合同。因為受贈人所負擔的義務并不與贈與人所承擔的義務之間構成對待給付關系。否則，其在性質上就可能轉化為其他類型的雙務合同，而不再是贈與合同。一般來說，附義務的贈與所附的義務是有限度的，即使這種義務能夠以金錢來計算，它也通常要低于贈與財產的價值，受贈人只是在贈與財產的價值限度內負擔履行義務。如果所負的義務超出贈與財產的價值，將使受贈人承受不利的后果。另外，附義務的贈與合同所附的義務，在性質上大多是對受贈人使用贈與物的一種限制。（注：參見王柏等：《贈與合同 供用電、水、氣、熱力合同》，14頁，北京，人民法院出版社，2001。）這種義務一般應當是向第三人履行或向不特定的多數人履行，或實施某種對社會有益的行為等，而不應當是向贈與人作出履行，否則，在性質上將不再是贈與合同，而成為雙務、有償的合同。例如，如果雙方當事人在合同中約定，贈與人向受贈人每月贈與1000元，但受贈人應當幫助贈與人看管其房屋和倉庫。此種合同從表面上看是一種贈與，但實質上是一種勞務合同。贈與人向受贈人交付的1000元不過是勞務的對價。即使對價較低，也只是涉及是否顯失公平的問題，但不改變該合同雙務、有償的性質。

在附義務的贈與中，雖然受贈人要履行一定的義務，但該義務與贈與人的贈與義務不構成對待給付。附義務贈與中所附義務與雙務合同中的對待給付的區別主要表現在：第一，對待給付是指合同當事人之間相互負有一定的給付義務，在當事人之間形成“你與則我與，你不與則我亦不與”的相互依賴的對待給付關系；而在附義務的贈與中，受贈人所附的義務并不對贈與人履行，贈與人并非受贈人履行義務的受領人。實踐中，該義務的履行可能是為了保障贈與的順利完成。例如，贈與人贈與某物，但是需要受贈人提供某種條件，以便贈與物能夠正常發揮作用。再如，某人贈與一筆財產給某學校，但要求學校提供場地和配套資金。在這種情況下，雖然受贈人具有一定的負擔，但這種負擔的履行并非向贈與人作出給付，而是為了使贈與物正常發揮作用。第二，雙務合同中的對待給付，就意味著一方當事人能夠因對方的對待給付而獲得一定的利益，故而雙務合同通常為有償合同。而附義務贈與中，受贈人履行義務并未給贈與人帶來直接的利益。例如，父母希望孩子學習成績優異，便約定如果考試得了滿分，就帶孩子去海南旅游。此種義務雖然可以給父母帶來精神上的滿足，但履行該義務所帶來的利益仍然歸屬于孩子，父母獲得的只不過是一種心理滿足而已。第三，從價值上判斷，負擔的價值遠遠低于贈與財產的價值，而對待給付的價值應當與贈與基本相當。（注：參見黃立：《民法債編各論》下冊，178頁，北京，中國政法大學出版社，2003。）如果負擔從價值上已經達到對待給付的程度，就可以認為此類合同已經喪失了無償性，從而在性質上不應當屬于贈與。（注：參見黃立：《民法債編各論》下冊，178頁，北京，中國政法大學出版社，2003。）第四，是否存在雙務合同履行中的抗辯權不同。在雙務合同中，一方當事人不履行其義務，對方當事人可以援引雙務合同履行中的抗辯權，拒絕作出對待給付；而對附義務的贈與合同而言，其在性質上仍屬于單務合同，雖然在受贈人不履行所附義務的情形下，贈與人可以撤銷合同或者拒絕轉移贈與財產，但贈與人無權援引雙務合同履行中的抗辯權。

（三）附義務的贈與中的撤銷權

如前所述，贈與合同中的撤銷權分為任意撤銷權和法定撤銷權。從我國《合同法》規定來看，在附義務贈與中，贈與人仍享有任意撤銷權。因為一方面，附義務贈與仍然是一種單務、無償的合同，由其享有任意撤銷權符合贈與的性質。另一方面，從文義解釋來看，依據《合同法》第186條，僅僅在具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同中，贈與人不享有任意撤銷權，其并沒有否定附義務的贈與中贈與人的任意撤銷權。

但是在附義務贈與中，贈與人所享有的法定撤銷權與一般贈與是不同的。即除了一般贈與中的法定撤銷事由外，依據《合同法》第192條，在受贈人不履行贈與合同約定的義務時，贈與人也享有法定撤銷權，這有利于督促受贈人履行合同約定的義務。