第二節(jié) 贈與合同的成立和生效

贈與合同的成立需要經過要約和承諾兩個階段，但在雙方達成合意以后，是否還需要實際交付贈與物才能導致合同成立？換言之，關于贈與合同在性質上究竟是實踐合同還是諾成合同？對此，各國的法律規(guī)定不完全相同。所謂實踐合同，是指除當事人雙方意思表示一致以外，尚需交付標的物才能成立的合同。所謂諾成合同，是指當事人一方的意思表示一旦為對方同意，即能產生法律效果的合同。兩者的區(qū)別主要在于二者成立與生效的時間是不同的。關于贈與合同的性質究竟屬于諾成合同還是實踐合同，主要有如下幾種觀點：

1.實踐合同說

此種觀點認為，贈與合同在性質上是一種實踐合同，因此贈與合同只有在實際交付贈與物時才能成立。在贈與物實際交付之前，贈與合同并未成立，受贈人不得請求贈與人交付贈與財產。贈與人也沒有義務必須交付贈與財產，故贈與人不交付贈與物也不構成違約。在采實踐合同說的情況下，在贈與物交付前，當事人間有關贈與的約定也不屬于贈與預約。贈與預約是當事人為贈與而達成的協(xié)議，它并不受是否實際交付標的物的影響，只要它是當事人意思表示一致的結果，就具有法律效力。贈與預約作為一種合同，本身具有法律效力，即當事人負有訂立本約的義務。而如果將贈與合同界定為實踐合同，在交付贈與物之前，當事人之間并沒有成立合同關系。所以按照民法的公平原則，如果贈與人未交付贈與物，受贈人不能請求贈與人交付。（注：參見王新、秦芳華：《論預約及其責任》，載《律師世界》，1998（7）；覃有土：《債權法》，90頁，北京，光明日報出版社，1989。）

在比較法上，《蘇俄民法典》第256條第2款規(guī)定：“贈與合同在交付財產時才認為簽訂”，單純的約定不具有強制執(zhí)行的效力。我國司法實踐很長時間都采納實踐合同的觀點。例如，《民法通則意見》第128條規(guī)定：“公民之間贈與關系的成立，以贈與財產的交付為準。贈與房屋，如根據書面贈與合同辦理了過戶手續(xù)的，應當認定贈與關系成立；未辦理過戶手續(xù)，但贈與人根據書面贈與合同已將產權證交與受贈人，受贈人根據贈與合同占有、使用該房屋的，可以認定贈與有效，但應令其補辦過戶手續(xù)。”從這一規(guī)定來看，該司法解釋接受了贈與合同為實踐性合同的理論主張。

2.諾成合同說

此種觀點認為，贈與合同在性質上屬于諾成合同，即只要贈與人與受贈人之間就贈與的事宜達成合意，合同即宣告成立。當然，贈與人作出贈與的意思表示也是一種允諾，贈與人一旦作出允諾，就應當遵守允諾，否則將有違誠信原則。贈與合同的無償性只能使贈與人承擔較有償合同的當事人為輕的民事責任，但不能因此而免除贈與人履行交付贈與物這一基本義務。（注：參見李明發(fā)：《贈與合同的法律問題初探》，載《政法學刊》，1991（1）。）如果贈與的合意達成以后，合同仍然不能生效，則贈與合同的訂立將毫無意義。在當事人就贈與事項達成合意后，受贈人可能為接受贈與而付出了一定的費用，如果此時認定贈與合同不成立，則可能使受贈人的合同目的落空，這樣對受贈人也不公平。（注：參見王柏等：《贈與合同 供用電、水、氣、熱力合同》，5頁，北京，人民法院出版社，2001。）在贈與合同成立以后，受贈人應當享有期待權，此種權利也應當受到保護。

羅馬法曾經將贈與合同界定為諾成合同，《法學階梯》中也認可贈與為諾成合同（注：《法學階梯》規(guī)定：“……當贈與人表示他的意思時，不問是否采取書面方式，贈與即告成立。朕的憲令規(guī)定，這些贈與應以買賣為范例，轉讓是必要的；但是即使并無轉讓行為，贈與也有完全的效力，并使贈與人負有作出轉讓的義務。……朕的憲令提高到500個索拉杜斯，因此不超過此數的贈與，無須登記，又規(guī)定某些贈與，根本不需要登記，其本身完全有效。”［古羅馬］查士丁尼：《法學總論——法學階梯》，68頁，北京，商務印書館，1989。），此種觀點對后世民法產生了影響。《德國民法典》第516條規(guī)定：“雙方當事人約定，一方以自己的財產為另一方獲得利益而無償給予另一方的，為贈與。”這實際上是將贈與合同界定為諾成合同。《日本民法典》第549條規(guī)定：“贈與，因當事人一方表示將自己財產無償給予相對人的意思，相對人受諾，而發(fā)生效力。”該條規(guī)定也將贈與合同界定為諾成合同。

3.折中說

此種觀點認為，對一般的口頭贈與，應當視為實踐合同，但對于以書面形式達成的贈與合同，則應當認為是諾成合同，因為在雙方已經達成書面合同的情況下，贈與人已經作出了正式的允諾，而受贈人可能已經形成了合理的信賴，對這種信賴利益也應當予以保護。《法國民法典》第932條規(guī)定：“生前贈與，未得到受贈人以明確的文字表示接受之前，對贈與人不發(fā)生任何義務約束，亦不發(fā)生任何效果。”據此，對生前贈與，必須以書面形式達成，如果沒有達成書面形式的贈與合同，且受贈人沒有正式接受贈與，則贈與合同不成立。

從我國《合同法》關于贈與合同的定義來看，并沒有明確贈與合同究竟是實踐合同還是諾成合同，學者對此存在爭議，這主要涉及如何理解《合同法》第185條和《合同法》第186條之間的關系。《合同法》第185條規(guī)定：“贈與合同是贈與人將自己的財產無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。”而根據《合同法》第186條第1款的規(guī)定，贈與人在贈與財產所有權轉移之前可以撤銷贈與。據此有學者認為，《合同法》上實際是將贈與合同分為兩類，即實踐性的贈與合同和諾成性的贈與合同。一般的贈與合同是實踐性的贈與合同，而公益性贈與合同是諾成合同。也有人認為，我國《合同法》第186條第1款規(guī)定的“贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與”，實際上是指贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以不交付贈與物，也就是說，撤銷贈與的含義是指拒絕交付贈與物，但在交付贈與物之前，合同已經成立并生效。據此可見，合同法實際上承認所有的贈與合同都是諾成合同，只不過對一般的贈與合同而言，在贈與財產移轉之前，可以拒絕交付贈與物。而對于特殊的贈與合同而言，在合同成立之后，贈與人不得拒絕交付贈與物。

筆者認為，從我國《合同法》相關條款的文本來理解，贈與合同應當是一種諾成合同。其理由在于：第一，從立法傳統(tǒng)來說，只有在法律具有明確規(guī)定的情況下，才能夠認為其是實踐性合同，而在《合同法》第十一章有關贈與合同的條款中，并沒有相關實踐性合同的表述。而且從各國合同法的發(fā)展趨勢來看，出于對意思自治和契約自由的尊重，實踐合同的類型在逐漸減少，越來越多的合同的成立被認為無須特別的要件，只需要雙方當事人意思表示的一致即可成立。將贈與合同作為諾成合同符合合同法的發(fā)展趨勢。第二，從《合同法》第186條第1款的解釋來看，本條規(guī)定了贈與人在財產權利移轉之前的任意撤銷權，有學者據此將贈與合同理解為實踐合同。但事實上，《合同法》第186條規(guī)定的“撤銷贈與”與合同的性質究竟是諾成還是實踐合同沒有必然的聯(lián)系，實際上，合同只有在成立以后才能撤銷，因此，我國《合同法》所規(guī)定的贈與合同是諾成合同，如果認為贈與合同是實踐性合同，則在贈與物交付前，合同并未成立，也談不上撤銷合同的問題。因此，不能依據《合同法》第185條將贈與合同解釋為實踐合同。第三，從贈與他人之物、將來之物的情況看，如果認為贈與合同是實踐合同，由于贈與人沒有所有權，其無法實際贈與，則即便當事人就贈與事項達成合意，贈與合同也無法成立，受贈人只能依據締約過失來主張損害賠償，這也不利于維護合同嚴守原則。第四，從贈與人負有的義務來看，如果認為贈與合同是實踐性合同，那么交付贈與物只是合同成立的要件，而非合同的主給付義務。但從《合同法》的規(guī)定來看，轉移贈與物實際上是贈與人的主給付義務，而非贈與合同的成立條件，因此，贈與合同是一種諾成合同。