第五章 贈與合同

第一節 贈與合同概述

一、贈與合同的概念和特征

依據《合同法》第185條的規定，贈與合同是贈與人將自己的財產無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。其中，轉移財產的一方為贈與人，接受財產的一方為受贈人。我國是禮儀之邦，中國傳統社會注重將互相贈送物品視為社會交往的方式，所謂“贈人玫瑰，手有余香”，即體現了贈與在社會中的價值。隨著現代市場經濟的發展，交換關系已經在社會生活中占據重要位置，但是贈與仍然是公民相互之間實施扶貧救危、尊老愛幼的重要法律手段，通過贈與從事慈善活動也有利于弘揚社會公德。作為調整社會關系的重要法律規范，《合同法》對贈與作出了明確規定，為民眾的贈與行為提供了行為指引，并為法官裁判提供了依據。

贈與合同的法律特征主要在于：

1.標的是財產

依據《合同法》第185條，贈與合同的標的物是“財產”。此處所說的財產應當作廣義的理解，不僅包括有體財產，如常見的各種有體物、無體物等，也包括無體財產，如各種債權、股權等。贈與的財產并不限于現實取得的財產，就將來可取得的財產（如未來的利息、工資收入等）進行贈與在法律上也是允許的。但是無償的勞務合同并非贈與。

贈與是財產權人行使處分權的一種方式，因此，贈與人一般應當對贈與財產享有所有權?！逗贤ā返?85條規定：“贈與合同是贈與人將自己的財產無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同?！比绾卫斫獯颂幩f的“自己的財產”？對此有兩種觀點：第一種觀點認為，贈與財產必須是贈與人自己的財產。也就是說，贈與人享有所有權或者處分權的財產，如果將他人財產贈與是無效的。第二種觀點認為，贈與的對象可以不限于自己的財產，雖然此時會構成無權處分，但是并不會影響贈與合同的成立，只是當最終贈與合同無法履行時，贈與人要承擔違約責任。（注：參見［日］我妻榮：《債法各論》，周江洪譯，6頁，北京，中國法制出版社，2008。）筆者認為，從文義解釋來看，應當將該條提到的“自己的財產”理解為贈與人享有所有權或處分權的財產。如果贈與人在作出贈與時，對其所贈與的財產并不享有處分權，這不僅會侵害他人的財產權利，而且在贈與之后，真正權利人也可能會向受贈人請求返還受贈的財產，這可能導致受贈人不能取得該受贈財產的所有權，因而，贈與人就可能構成違約，并需要承擔違約責任。至于在處分他人財產時是否導致合同無效則是另外一個問題。筆者認為，贈與他人財產構成無權處分，依據《合同法》第51條，其在效力上應當屬于效力待定的合同。

從廣義上理解，任何導致贈與人財產減少、受贈人財產增加的行為都可能構成“給予”（注：鄭玉波：《民法債編各論》上冊，144頁，臺北，自版，1987；邱聰智：《新訂債法各論》上，192頁，北京，中國人民大學出版社，2006。）。從這個意義上來講，贈與包括無償使用等情形。具體來說，廣義的贈與可包括如下情形：一是物權的移轉等，例如，將自己享有的物權無償轉移給他人。二是無形財產權的無償讓與，如無償將商標權讓與他人。三是債權的無償讓與。四是股票或其他證券的無償讓與。五是使用權的讓與。例如，允許他人在一定期間內無償使用自己的財產，其注重的是當事人之間財產的增減，并不僅限于所有權的移轉。（注：參見［日］我妻榮：《債法各論》中卷一，徐進、李又又譯，5頁，北京，中國法制出版社，2008。）但從狹義上來講，贈與僅限于所有權的移轉。從此種意義上理解的財產贈與，必須發生財產所有權的移轉。在這個意義上，贈與和無償借用是存在區別的。因為無償借用并未發生所有權的移轉，故出借人有權請求借用人返還財產。從比較法上來看，許多國家采納的是廣義的贈與概念，例如，在法國法中贈與要求贈與人放棄持有財產，將財產和權利全部或者一部讓與給其他人。（注：參見《法國民法典》上冊，羅結珍譯，685頁，北京，法律出版社，2005。）但在特殊情況下，如果某項耐用品長期交付給某人使用，而且對返還的期限沒有明確規定，這種借用在實質上已經轉化為贈與。（注：See Christian von Bar and Eric Clive，Principles，Definitions and Model，Rules of European Private Law，Volume Ⅳ，(Munich：Sellier.European Law Publishers，2009)，p.2801.）因此，即使不移轉所有權也可能成立贈與。筆者認為，應當采納狹義的“財產給予”概念：一方面，采納狹義的概念有助于區別贈與和無償借用。在無償借用合同中，出借人有權隨時要求借用人返還借用物，即使出借人長期不行使該權利，只要沒有發生權利的消滅事由，這種權利的效力也不會受到影響?！睹穹ㄍ▌t意見》第126條規定：“借用實物的，出借人要求歸還原物或者同等數量、質量的實物，應當予以支持；如果確實無法歸還實物的，可以按照或者適當高于歸還時市場零售價格折價給付。”然而，贈與人則不享有隨時請求返還的權利?？梢?，無償借用與贈與的區別就在于是否移轉所有權。另一方面，從體系解釋上來看，贈與之所以在買賣之后加以規定，是因為其與買賣合同一樣，都是移轉所有權的合同。例如，《合同法》第187條規定：“贈與的財產依法需要辦理登記等手續的，應當辦理有關手續?！边@顯然只有在移轉所有權的情形下，才有必要辦理登記手續。

2.具有無償性

贈與是無償給予他人一定財產的行為。所謂無償，是指一方履行給付義務，但并未從另一方當事人處獲得對價或經濟利益。依據《合同法》第185條的規定，“贈與合同是贈與人將自己的財產無償給予受贈人”，如何理解“無償給予”？一般認為，無償性是判斷是否構成贈與的決定性標準。此處所說的“無償”，主要是從客觀上判斷，而不考慮當事人的主觀動機。雖然贈與人無償給予他人財產都有一定的動機，如獲得某種精神上的慰藉或者某種聲譽，但是動機并不屬于對待給付義務的范疇，只要贈與人在移轉財產所有權給受贈人時，并未從受贈人處獲得對待給付或經濟利益的，就應當認為該合同是贈與。（注：參見［日］我妻榮：《債法各論》，周江洪譯，5頁，北京，中國法制出版社，2008。）至于在主觀上是否希望獲得好處，或者是否在主觀上獲得精神慰藉，則不必考慮。（注：See Christian von Bar and Eric Clive，Principles，Definitions and Model，Rules of European Private Law，Volume Ⅳ，(Munich：Sellier.European Law Publishers，2009)，p.2816.）

3.具有單務性

贈與合同性質上是否為單務合同？對此存在不同看法。一種觀點認為，受贈人也負有一定的義務，即接受贈與的義務，尤其是在我國《合同法》中還承認了附義務的贈與，在這種贈與中，受贈人自然需要履行一定的義務。另一種觀點認為，贈與僅僅是贈與人負擔主給付義務，受贈人不負擔義務，或者不負擔主給付義務（注：參見韓世遠：《合同法學》，417、426頁，北京，高等教育出版社，2010。），因此贈與中不存在對待給付（counter performance）。（注：See Christian von Bar and Eric Clive，Principles，Definitions and Model，Rules of European Private Law，Volume Ⅰ，(Munich：Sellier.European Law Publishers，2009)，p.2845.）筆者認為，贈與合同是一種單務合同，在此種合同中，贈與人只是單方負擔義務，但并不享有對應的權利，雙方不形成對待給付關系，正是因為贈與合同是單務合同，所以當事人不享有雙務合同履行中的抗辯權。即便是附義務的贈與，受贈人所承擔的義務也不構成贈與人贈與的對價。至于受贈人接受贈與也只是合同履行的問題，并沒有對合同性質本身產生影響，如果事后受贈人不予接受，也是受贈人自己放棄權利，其無須承擔某種違反義務的責任。

4.具有諾成性和不要式性

雖然關于贈與合同究竟是諾成合同還是實踐合同存在爭議，但筆者認為，贈與合同應當是一種諾成合同。從體系解釋來看，贈與合同的成立并不以贈與物的交付為成立要件。只要當事人就贈與達成一致，合同就成立。贈與合同也具有不要式性，這就是說，除了法律特別規定的贈與類型外（如捐贈），贈與合同并不要求采用書面形式，只要雙方當事人就具體的贈與事項意思表示一致，贈與合同即可成立。

二、贈與的分類

（一）一般贈與和具有公益性和道德性的贈與

一般贈與就是指《合同法》第185條所規定的贈與，具有公益性和道德性的贈與是指《合同法》第186條第2款所規定的具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與。這兩種贈與的主要區別在于：第一，贈與人是否享有任意撤銷權不同。這就是說，在一般贈與中，贈與人將自己的財產無償給予受贈人，并可以在贈與財產權利移轉前撤銷贈與。對于具有公益性和道德性的贈與，依據《合同法》第186條的規定，贈與人不享有任意撤銷權。第二，受贈人能否請求贈與人履行不同。就一般贈與而言，贈與人不履行交付贈與物的義務時，受贈人不能強制其履行。但是具有公益性和道德性的贈與，受贈人可以依據《合同法》第188條要求贈與人交付。第三，因贈與人故意或者重大過失致使贈與的財產毀損、滅失的，在一般贈與中，贈與人僅需賠償因贈與財產的毀損、滅失而發生的財產自身的損失。但在具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與中，贈與人還應賠償由此引發的其他損失。

（二）附義務的贈與和不附義務的贈與

附義務的贈與就是指受贈人在接受贈與的時候，需要履行合同所約定的義務的贈與?！逗贤ā返?90條第1款規定：“贈與可以附義務?！币蚨斒氯丝梢宰杂稍O定附義務的贈與。比如，贈與人與受贈人約定，贈與人贈與受贈人一筆錢，而受贈人需要為贈與人看管花園。此類贈與應附何種義務，應由當事人決定。但在法律上，所附的義務與贈與人承擔的贈與義務間并不構成對待給付，否則，贈與的性質將發生改變，即不再是贈與，而可能成立買賣或者其他法律關系。附義務的贈與和不附義務的贈與一樣，贈與人都享有任意撤銷權。附義務的贈與和不附義務的贈與的區別表現在：

第一，不附義務的贈與是一般情形，附義務的贈與則是贈與的例外形態，適用法律的特殊規定。不附義務的贈與作為贈與的常態，受贈人僅享有取得贈與財產的權利，而無須承擔任何義務。而在附義務的贈與中，贈與人會對其贈與附加一定的條件，受贈人在接受贈與的同時，也負擔贈與人所確立的義務。

第二，瑕疵擔保義務不同。在一般贈與中，贈與人不負瑕疵擔保義務。但在附義務的贈與中，贈與的財產有瑕疵的，贈與人在附義務的限度內承擔與出賣人相同的責任。

第三，法定撤銷權情形不同。在一般贈與中，受贈人符合《合同法》第192條所規定的情形時，贈與人享有法定撤銷權。但在附義務的贈與中，依據《合同法》第192條，贈與人在受贈人不履行贈與合同約定的義務時也享有法定撤銷權。

（三）需要登記的贈與和無須登記的贈與

需要登記的贈與，是指法律對其作出專門規定的，需要依法律規定進行登記的贈與。《合同法》第187條規定：“贈與的財產依法需要辦理登記等手續的，應當辦理有關手續?！睂τ谛枰怯浀馁浥c，通常是依據法律規定，通過登記才可發生財產權利移轉效力的贈與，包括不動產、不動產權利、知識產權等的贈與。無須登記的贈與則是贈與人所作的贈與并無相關的專門規定對登記作出要求的贈與。兩者的主要區別在于權利移轉的時間不同：對于需要登記的贈與，應當從完成登記之日起發生權利移轉，即使當事人之間已經實際交付財產，仍不能認為權利已發生移轉；而對于無須登記的贈與而言，則應從交付贈與財產時起發生贈與財產的權利移轉。需要指出的是，基于財產管理的需要辦理登記，如機動車的贈與，辦理登記既是出于管理的需要，也是其取得對抗效力的需要。（注：參見何志：《合同法分則判解研究與適用》，131頁，北京，人民法院出版社，2002。）在此情況下，因為登記并不是所有權移轉的要件，所以登記并不是贈與財產權利移轉的要件。由于一般的贈與都是從交付時起發生權利的移轉，因而從這個意義上說，無須登記的贈與是一般情形，需要登記的贈與則是贈與的例外形態。

三、贈與合同與相關概念的比較

（一）贈與合同與買賣合同

贈與合同和買賣合同都是諾成合同，都需要移轉標的物所有權，且無論是贈與人還是出賣人都應當對于其所處分的財產享有處分權。實踐中，商家推出“買一贈一”的活動就屬于此種情況，這兩種合同有可能結合在一起。但兩者存在明顯區別，主要體現在：第一，贈與合同中，贈與人移轉標的物所有權并不要求受贈人支付對價，而買賣合同中，出賣人移轉標的物所有權則要求買受人支付對價。第二，贈與合同是單務合同，而買賣合同是雙務合同，即買賣雙方當事人互負對待給付義務。第三，在贈與合同中，依據《合同法》第191條的規定，一般情形下，贈與人不負擔瑕疵擔保義務，對附義務的贈與而言，一般情形下，贈與人只需要在附義務的限度內負擔瑕疵擔保義務。而在買賣合同中，出賣人應當對買受人負擔瑕疵擔保義務。

（二）贈與合同與遺贈

遺贈是被繼承人在死亡之前作出的、將其財產贈與他人的單方意思表示?！斗▏穹ǖ洹凡]有將贈與視為一種合同，而只是將其視為財產取得的一種方式，而且將贈與和遺贈統一規定，這種立法體系也為許多大陸法系民法典所采納。（注：See Christian von Bar and Eric Clive，Principles，Definitions and Model，Rules of European Private Law，Volume Ⅳ，(Munich：Sellier European Law Publishers，2009)，p.2801.）但這種立法體例沒有嚴格區分贈與和遺贈，也不妥當。在我國，贈與與遺贈是兩種不同的制度，前者受合同法調整，后者受繼承法規制。贈與和遺贈的區別主要表現在：第一，法律性質不同。一方面，贈與是合同關系，而遺贈則是被繼承人在死亡前作出的將其財產在死亡后贈與他方的單方意思表示，屬于單方行為的一種。另一方面，贈與合同屬生前行為，遺贈行為屬于死因行為，以遺贈人死亡為法定生效條件。兩者的主要區別在于，贈與必須要在贈與人和受贈人之間形成合意，屬于合同行為的一種，而遺贈只是遺贈人的單方意思，而且遺贈只有在遺贈人死亡之后才能生效。第二，法律適用不同。贈與主要由合同法調整，而遺贈則主要由繼承法調整。第三，財產的范圍不同。贈與人可以將自己所有的財產作為贈與的對象，而遺贈的財產必須扣除為沒有收入或者生活有困難的法定繼承人所保留的部分。

（三）贈與合同與無償提供勞務

無償提供勞務，是指一方為另一方提供一定的勞務，而對方無須支付報酬的合同。例如，園丁無償為他人看護花園。（注：參見［日］我妻榮：《債法各論》，周江洪譯，2頁，北京，中國法制出版社，2008。）再如，實踐中雙方約定一方為另一方義務幫工。關于無償提供勞務是否構成贈與，對此有兩種觀點：一種觀點認為，贈與的標的只能是一定的物，且必須移轉所有權，而勞務本身并不是物，也無法移轉所有權，即便是無償提供勞務，也不能夠視為贈與。（注：See Christian von Bar and Eric Clive，Principles，Definitions and Model，Rules of European Private Law，Volume Ⅳ，(Munich：Sellier.European Law Publishers，2009)，p.2802.）另一種觀點認為，贈與的對象并不限于物，還包括勞務。筆者認為，無償提供勞務并不屬于贈與。在我國，無償提供勞務的方式有多種，如無償保管、委任等。這些合同已經由各種類型的有名合同來調整，不應當再在贈與中規范。尤其是我國《合同法》第185條已明確規定，贈與的標的只能是自己的財產，顯然，無償提供勞務的行為并不屬于我國《合同法》所規定的贈與。

（四）贈與和債務免除

債務免除是指債權人免除債務人的債務負擔，而債務人無須對其再負履行之責。在債務免除中，因債權人的意思導致債的關系消滅（注：參見黃立：《民法債編總論》，718頁，北京，中國政法大學出版社，2002。），因而債務免除系債權人的單方法律行為。債務人對被免除的債務不再負擔履行義務，因此，債務免除和贈與一樣，都是無償給予他人一定的利益。有學者認為，債務免除在性質上是無償轉讓債權，而贈與可以任何財產性權利為對象，因而無償轉讓債權也應當屬于贈與。（注：參見［日］我妻榮：《債法各論》，周江洪譯，1頁，北京，中國法制出版社，2008。）筆者認為，贈與并不等同于債務免除，原因在于：一方面，債務免除屬于處分權的行使，是單方法律行為，而贈與是雙方法律行為。另一方面，在贈與合同中，贈與人有任意撤銷權，而在債務免除中，債權人免除債務的行為屬于單方行為，一旦該免除的意思到達債務人，該免除即生效，債權人并不享有任意撤銷權。