第六節 拍賣

一、拍賣的概念和特征

所謂拍賣，是指以公開競價的形式，將特定物品或者財產權利轉讓給最高應價者的買賣。（注：參見《拍賣法》第3條。）《合同法》第173條規定：“拍賣的當事人的權利和義務以及拍賣程序等，依照有關法律、行政法規的規定?！迸馁u是一種公賣形式，有別于私賣。所謂公賣，是指非由當事人私下就交易條件進行協商，而是將買賣的物品、時間、地點以及相關的事項予以公告，其所面向的是不特定第三人（注：參見徐炳：《買賣法》，490頁，北京，經濟日報出版社，1991。），公賣在狹義上僅指拍賣。拍賣的法律特征主要表現在：

第一，競爭性。拍賣是競爭買賣的一種，其功能主要是通過競爭機制的引進而確保一個較為公正的市場價格，以避免出現因買賣雙方信息不對稱、不透明或者出賣人擔心其代理人不盡職責而導致的價格疑慮。（注：參見孫應征主編：《買賣合同法律原理與實證解析》，467頁，北京，人民法院出版社，2005。）因為拍賣的性質是競爭買賣，因而在拍賣中，出賣人是與出價最高的競買人訂立合同。就拍賣及最終的成交而言，主要可通過兩種方式實現：一是由各個競買人競相出價，如果沒有更高價格的出現，最后出價的競買人即為出價最高者?！杜馁u法》第38條規定：“買受人是指以最高應價購得拍賣標的的競買人?！睂嵺`中通常采用的是此種方式。二是出賣人漸次落價，直到出現競買人，在此種拍賣中，是由出賣人不斷落價，而非如前種形式中的競買人競相提高出價。（注：參見黃立：《民法債編各論》上冊，135頁，北京，中國政法大學出版社，2003。）

第二，公開性。拍賣通常稱為公開買賣，區別于私下交易。這就是說，拍賣是對外公開的。在拍賣中，應當公告拍賣的事項，展示拍賣標的物，公布拍賣的時間、地點。通過發出拍賣公告，可以使公眾得知拍賣信息，使更多的潛在買受人參與競買，也可以避免各種糾紛的發生。

第三，多主體參與。在拍賣中，大多采用委托的方式。在拍賣開始前，應當由委托人委托拍賣人進行拍賣。拍賣人受委托人的委托進行拍賣，參與拍賣的買受人成為競買人，這些買受人參與競買后只有出價最高者才成為最終的買受人，并與出賣人訂立合同。所以在拍賣過程中，涉及委托人、拍賣人和競買人等多個主體。（注：參見孫應征主編：《買賣合同法律原理與實證解析》，467頁，北京，人民法院出版社，2005。）

第四，法律適用的特殊性。因為拍賣通常需要在專門的拍賣機構進行，因而法律多對拍賣人的資格、競價及拍定等進行專門規定。在我國，拍賣主要適用《拍賣法》等專門性法律。

二、拍賣與相關概念的區別

（一）拍賣與變賣

所謂變賣，是指直接出賣。從廣義上講，拍賣也屬于變賣的方式。二者的主要區別在于：第一，適用的法律規則不同。變賣適用一般的買賣規則，法律并未對變賣設置特殊的程序。而拍賣應遵循《拍賣法》的規定，并按照《拍賣法》的程序進行。第二，是否存在競價機制不同。拍賣是與最高出價者訂立合同，在拍賣中存在一個競價機制。而變賣一般要在公開市場上針對不特定的多數人進行，由雙方當事人進行協商，就交易條件等達成一致。在變賣中并不存在競價機制，不需要通過由諸多競買人競相出價確定最終的買受人。第三，是否存在特殊程序的限制不同。在我國，為了避免競買人與拍賣人之間、競買人之間惡意串通而損害他人利益的情形出現，《拍賣法》對拍賣人和競買人的資格、拍賣程序等作出了明確規定。而法律并沒有對變賣當事人的主體資格進行特殊限制。第四，變賣可以委托他人，也可以不委托他人，但拍賣一般需要委托專門的拍賣公司。

（二）拍賣與招標投標

拍賣與招標投標一樣，都是以公開的方式進行的買賣，屬于買賣的特殊形式。無論是拍賣，還是招標投標，都存在在一個競價機制，是由競買人各自提出條件，出賣人選擇其中最有利的條件而達成買賣協議。（注：參見黃茂榮：《買賣法》修訂版，549頁，北京，中國政法大學出版社，2002。）但拍賣與招標投標的主要區別在于：第一，適用法律不同。拍賣主要適用《拍賣法》，而招標投標則主要適用《招標投標法》。第二，適用范圍不同。招標的適用范圍較為寬泛，其并不限于買賣，在建設工程等領域都可以采取招標的方式訂立合同，而拍賣則只適用于買賣；而且即使就買賣而言，招標不僅適用于買，而且適用于賣，而拍賣只適用于出賣。（注：參見徐炳：《買賣法》，491頁，北京，經濟日報出版社，1991。）第三，當事人不同。拍賣的當事人包括委托人、拍賣人和買受人，而招標投標的當事人通常只包括招標人和投標人。第四，報價方式不同。在拍賣中，所有的競買人都要參與公開報價，而且可以反復進行多次競爭性的報價。但是在招標投標中，投標人分別進行投標，且只能進行一次報價。（注：參見孫應征主編：《買賣合同法律原理與實證解析》，469頁，北京，人民法院出版社，2005。）第五，拍賣通常是與出價最高者訂立合同，而招標一般是與出價最低者訂立買賣合同。在這一點上招標投標正好是與拍賣相反的。第六，程序不同。我國《拍賣法》和《招標投標法》對二者分別設置了不同程序，應當嚴格按照這些法定程序來進行。

三、拍賣的分類

拍賣可以分為如下幾種類型：

（一）強制拍賣和任意拍賣

強制拍賣，是指依據法律規定而必須發生的拍賣，是由國家機關依強制執行法規定的程序所為的拍賣。（注：參見郭明瑞、王軼：《合同法新論·分則》，56頁，北京，中國政法大學出版社，1997。）例如，《民事訴訟法》第244條規定：“被執行人未按執行通知履行法律文書確定的義務，人民法院有權查封、扣押、凍結、拍賣、變賣被執行人應當履行義務部分的財產。但應當保留被執行人及其所扶養家屬的生活必需品。”二者的區別主要在于是否必須要進行拍賣。強制拍賣是必須要進行的拍賣，任意拍賣則主要是根據委托人的意愿來決定，而不是依強制執行法所進行的拍賣。

（二）有保留的拍賣和無保留的拍賣

在有保留的拍賣中，標的物的出賣人會就該物的拍賣設置保留價。在拍賣過程中，競買人競相出價，但競買人所出的最高價沒有達到該保留價的，拍賣人可以撤回貨物，而不與任何競買人成交?！杜馁u法》第28條第1款規定：“委托人有權確定拍賣標的的保留價并要求拍賣人保密?！睂τ斜Ａ舻呐馁u而言，在競買人的最高應價未達到保留價時，該應價不發生效力，拍賣師應當停止拍賣標的物。而對無保留的拍賣而言，無論競買人的最高出價如何，出賣人都應當與最高出價的競買人訂立合同。（注：參見徐炳：《買賣法》，492頁，北京，經濟日報出版社，1991。）

四、拍賣合同的成立

拍賣合同作為買賣合同的一種，其成立也需要經歷要約和承諾階段，但作為一種特殊類型的買賣，其成立方式具有特殊性。在拍賣中，需要由競買人競價，由出價最高者最終購得拍賣物，進而成立合同。拍賣合同的成立應當經過如下幾個階段：

第一，出賣人的出價。關于拍賣的意思表示的性質，在學理上存在分歧。對此，存在如下幾種觀點：一是要約邀請說。此種觀點認為出賣人的出價不是要約，而屬于一種要約邀請。二是要約說。此種觀點認為，出賣人的出價已經構成要約，如果競買人一旦接受，合同成立。三是折中說。此種觀點認為，對于出賣人的出價的性質應當分別情況而論，在一般情況下，拍賣的表示屬于要約邀請，因此拍賣人發出拍賣的意思表示只是引起競買人的競買，而不受到其意思表示的約束。當然，對有保留的拍賣而言，在競買人的最高出價未能到達保留價時，也可以不拍定而停止拍賣，撤回拍賣的標的物。筆者認為，在通常情況下，出賣人的出價屬于一種要約邀請，出賣人提出的價格僅是為了引誘競買人來發出要約。出賣人在作出此種意思表示之后，理應受該意思表示的約束。因而，出賣人在設定出價之后，不得再變更該出價。但是在競買人發出要約后，出賣人是否能撤銷其要約邀請，拒絕競買人的購買表示，對此要依據具體情形而定。如果出賣人事先聲明保留價的，競買人一旦向出賣人發出要約，出賣人就不得撤回其出價；如果出賣人事先聲明了保留價，而競買人的最高出價未能到達保留價時，出賣人可以撤回拍賣，從而不受其出價的約束。（注：參見黃立：《民法債編各論》上冊，135頁，北京，中國政法大學出版社，2003。）《拍賣法》第29條規定：“委托人在拍賣開始前可以撤回拍賣標的?！币罁摋l規定，在拍賣開始前，出賣人可以撤回其要約邀請，但一旦拍賣開始，出賣人一般不得再撤回其要約邀請。

第二，競買人的出價。一般認為，競買人的出價在性質上屬于要約。當然，一旦出現了更高的競買價格，出價較低的競買人的出價便喪失了拘束力。需要指出的是，拍賣作為一種參與性強的特殊買賣，為了能夠最大限度地保障競買人參與的公平性，拍賣人本身不能作為競買人出價。依據《拍賣法》第22條，拍賣人及其工作人員不得以競買人的身份參與自己組織的拍賣活動，并不得委托他人代為競買。對于違反這種規定應當如何處理，學界有不同的觀點：一是效力待定說。此種觀點認為拍賣人參與競買的，該合同成為效力待定的合同，只有經過委托人的承認方生效。（注：參見史尚寬：《債法各論》，97頁，北京，中國政法大學出版社，2000。）二是合同無效說，此種觀點認為違反該規定應為無效，但是因其違反強行法的規定，應當承擔行政責任。工商行政管理部門應當給予拍賣人或者委托人以行政處罰。（注：參見郭明瑞、王軼：《合同法新論·分則》，591頁，北京，中國政法大學出版社，1997；屈茂輝：《合同法》，190頁，長沙，湖南大學出版社，2003。）筆者認為，拍賣人不得參與自己組織的拍賣活動，如其參與的，由于其主體不適格，應當認定該合同無效。

第三，拍定。拍定是指拍賣成交，即拍賣人以拍板、擊槌或其他慣用方式確定拍賣合同成立或宣告競爭終結的一種行為。一般認為，這種行為在性質上屬于承諾。（注：參見蘇惠祥主編：《中國當代合同法論》，79頁，長春，吉林大學出版社，1992。）一旦拍定，則拍賣成交。（注：《拍賣法》第51條規定：“競買人的最高應價經拍賣師落槌或者以其他公開表示買定的方式確認后，拍賣成交。”）但需要指出的是，拍賣成交并不是在拍賣人與競買人之間成立買賣合同，而是在出賣人（委托人）與競買人之間成立買賣合同關系。從這個意義上說，拍定的效果歸屬于出賣人，而非拍賣人。

五、拍賣的效力

拍賣一經拍定，競買人與出賣人之間就應成立買賣合同關系，競買人可請求其交付拍賣物，而出賣人可直接請求對方支付價款。出賣人負有交付標的物并移轉標的物所有權的義務，并擔保標的物不具有瑕疵。需要注意的是，拍賣中的交付不同于一般買賣中的交付，在拍賣中，委托人通常是將拍賣的標的物交由專門從事拍賣業務的拍賣人而進行拍賣，因此，在標的物拍定之前，委托人在拍賣開始前應先將標的物移交給拍賣人，這就發生了拍賣中的第一次交付。而在一般買賣中，通常只是由出賣人將標的物移交給買受人，而并不發生上述交付。由于拍賣交易具有特殊性，其風險負擔并不能適用買賣合同的一般規則。一般認為，拍賣過程中的風險負擔應采所有人主義，即拍賣標的物的風險應隨其所有權的移轉而移轉。在拍賣標的物所有權轉移給買受人之前，如果標的物因意外原因毀損滅失的，該風險應當由委托人負擔，在標的物交付給買受人后，則應由買受人負擔該風險。（注：參見李偉：《關于拍賣的法律特征及當事人權責之探討》，載《現代法學》，1998（2）。）

拍賣人所拍賣的物品必須合法。法律禁止出售的財產如軍用槍支、彈藥，屬于國家禁止流通物，不得成為拍賣的標的物。限制流通物，如金銀、烈性麻醉劑和毒品，以及外幣等，只能以法定程序在特定主體之間進行拍賣或者交換?？梢姡谖覈?，允許拍賣的標的物應當限于國家允許拍賣或者出讓的有使用價值的物品、企業、土地使用權等。（注：參見來奇主編：《買賣合同》，197頁，北京，中國民主法制出版社，2003。）對于買受人而言，在拍定之后，因為合同已經成立，應當按照買賣合同的規則確定當事人之間的權利義務關系。《拍賣法》第39條規定：“買受人應當按照約定支付拍賣標的的價款，未按照約定支付價款的，應當承擔違約責任，或者由拍賣人征得委托人的同意，將拍賣標的再行拍賣?！迸馁u標的再行拍賣的，原買受人應當支付第一次拍賣中本人及委托人應當支付的傭金。再行拍賣的價款低于原拍賣價款的，原買受人應當補足差額。

關于拍賣人、委托人是否應當對拍賣物承擔瑕疵擔保義務，一直存在爭議。從實踐來看，拍賣市場中確實出現了知假拍假、以假亂真的現象，尤其是拍賣有關文物、字畫等物品時，拍賣人、委托人可能明知拍賣物是假的，但其事先聲明不能保證該物的真假，事后買受人發現其購買的物是贗品，此時，買受人能否請求拍賣人或委托人承擔責任？對此，《拍賣法》第61條第2款規定：“拍賣人、委托人在拍賣前聲明不能保證拍賣標的的真偽或者品質的，不承擔瑕疵擔保責任。”據此，拍賣人、委托人在拍賣前聲明不能保證拍賣標的的真偽或者品質的，可依法免除責任。筆者認為，應當對該規則的適用范圍進行嚴格限制，如果拍賣人、委托人明知拍賣物是贗品，在未作聲明的情形下仍然將其拍賣，則不應當免除拍賣人、委托人的瑕疵擔保義務，買受人仍有權請求拍賣人和委托人承擔責任。