第四節 試用買賣

一、試用買賣的概念和特征

試用買賣，也稱為試驗買賣，是指合同成立時出賣人將標的物交給買受人試用，買受人在一定期限內使用后同意購買并支付價款的買賣。（注：參見崔建遠主編：《合同法》，4版，392頁，北京，法律出版社，2007。）我國《合同法》第170和第171條對此類合同作出了規定。在試用買賣中，當事人雙方約定由買受人試用或者檢驗標的物，以買受人試用后認可標的物為合同生效條件。如果買受人認可，該買賣合同將生效。（注：參見黃茂榮：《買賣法》修訂版，525頁，北京，中國政法大學出版社，2002。）例如，某公司將某產品向甲推銷，雙方達成協議，該公司在一周內提供產品給甲進行試用，試用期限為一個月，試用期滿，甲表示滿意的，就購買10件該產品，否則可以拒絕購買。在該案中，合同是否生效取決于試用期滿后試用人的決定，試用人正式表示購買時，買賣合同方才生效。

試用買賣也是買賣的一種特殊類型，其特點主要在于：

第一，買受人可試用標的物。在一般的買賣中，雙方只要達成協議，合同就成立并生效。但在試用買賣中，雙方僅就標的物購買達成協議還不夠，必須就標的物的試用作出特別約定?！逗贤ā返?70條規定：“試用買賣的當事人可以約定標的物的試用期間。”這實際上確認了此類合同當事人必須就試用達成協議。因為買受人對其購買商品的功能、質量等存在疑慮，需要通過試用的方法來確定。但有關試用的方法，通常要由當事人來約定；如果沒有約定，應當按照誠信原則和標的物的通常用途來確定，但不得超過使用標的物的必要范圍和程度。（注：參見吳志忠：《買賣合同法研究》，208頁，武漢，武漢大學出版社，2007。）試用的內容一般包括使用、驗證等方式。在試用買賣合同簽訂之后，雖然在買受人正式決定購買之前，關于買賣標的物部分的約定并沒有生效，但關于試用標的物部分的約定已經生效。如果出賣人不按約定交買受人試用時，買受人有權依據試用合同要求出賣人交付標的物并由其試用。

第二，以買受人試用后同意購買為合同的生效條件。在一般買賣中，只要當事人意思表示一致，合同就成立并生效。但在試用買賣中，只有當事人經過試用后，認可標的物的質量、功能等，并明確表示同意購買，才能導致買賣合同正式生效。需要討論的是，買受人的認可是決定整個合同生效，還是僅決定購買條款生效？一般認為，由于買受人是否決定購買標的物是買賣合同的核心內容，決定了當事人的基本權利、義務是否產生效力，因而，買受人的認可決定了整個合同是否生效。（注：參見黃立：《民法債編各論》上冊，120頁，北京，中國政法大學出版社，2003。）從這個意義上說，其類似于附生效條件的買賣，也就是說，其以買受人經過試用并認可為合同生效的條件。在買受人正式同意購買之前，合同已經成立，出賣人雖然有義務將物提供給買受人試用，但購買標的物的條款并沒有生效。如果雙方在合同中約定，以買受人決定購買標的物作為合同的生效條件，則此種買賣不屬于試用買賣，而應屬于一般的買賣。（注：參見吳志忠：《買賣合同法研究》，208頁，武漢，武漢大學出版社，2007。）

第三，買受人享有決定是否購買的權利。在試用買賣中，買受人試用之后，即便其認可標的物，也可以選擇不購買。在試用階段，買受人可以隨時退還標的物。從這個意義上說，試用買賣賦予了買受人決定是否購買標的物的選擇權。這是試用買賣不同于一般買賣之處。如果買受人拒絕購買，則屬于行使其合同約定的權利。

第四，標的物所有權在交付試用時并沒有發生移轉。在一般買賣中，適用交付移轉所有權的規則，一旦交付，標的物所有權就發生移轉。而在試用買賣中，標的物的交付只是使買受人享有占有和使用的權利，而不享有所有權。在試用期間，標的物所有權仍然歸屬于出賣人。一旦試用期屆滿，買受人同意購買，就發生簡易交付，即從同意時起所有權發生移轉。正因為這一原因，如果當事人沒有特別約定，買受人也不需要向出賣人支出試用期間使用標的物的費用。依據《買賣合同司法解釋》第43條，試用買賣的當事人沒有約定使用費或者約定不明確，出賣人主張買受人支付使用費的，人民法院不予支持。

二、試用買賣與相關合同

（一）試用買賣與憑樣品買賣

試用買賣與憑樣品買賣具有一定的相似性，兩者都是特殊類型的買賣合同，而且，當事人買賣標的物的特點已經通過某種方式事先確定。同時，在合同履行過程之中，出賣人提供的貨物也應當與先前的貨物相同。但二者之間存在明顯差別，主要表現在：第一，是否使用標的物不同。試用買賣中，買受人在訂立合同之前，具有使用貨物的特點。而在憑樣品買賣合同中，樣品并不進行使用，而且必須予以封存。第二，是否可以成為標的物不同。在試用買賣中，出賣人交付由買受人使用的貨物將會成為買賣的標的物。而在憑樣品買賣合同中，樣品只是合同標的物的參照物，其本身并不能成為買賣的標的物。第三，標的物的質量擔保并不相同。在試用買賣中，出賣人僅僅保證其所提供的試用貨物符合一定的質量即可。而在憑樣品買賣合同中，出賣人不僅應保證提供的貨物符合樣品品質的要求，還應負擔隱蔽質量瑕疵擔保義務，保證其符合同種物的通常標準，符合貨物的一般品質。

（二）試用買賣與借用

試用買賣與借用也有相似性，在試用買賣中，試用期間的使用也是無償的，類似于買受人無償借用出賣人的物。但其不同于借用，因為在借用的情形下，當事人訂立合同的目的就是無償借用一方當事人的標的物。而在試用買賣中，雖然也發生對標的物的使用，但當事人訂立合同的目的并不是無償使用標的物，而是對標的物的性能作出評價，從而決定是否締結買賣合同。

三、試用買賣的性質

關于試用買賣的性質，存在幾種不同的觀點：一是附停止條件的買賣合同說。此種觀點認為，在試用買賣合同中，試用商品本身并未使買賣合同生效，而是在試用人對于所試用的商品表示滿意、對試用買賣予以承認之時，買賣合同的效力才因為停止條件成就而發生效力。因此，試用買賣合同是一種附停止條件的買賣合同。（注：參見黃茂榮：《買賣法》修訂版，525頁，北京，中國政法大學出版社，2002。）二是附解除條件的買賣合同說。此種觀點認為，試用買賣合同成立時即發生法律效力，只是賦予買受人在試用期內享有任意解除權。（注：參見包穎杰：《論試用買賣合同》，載《學理論》，2010（19）。）因此試用買賣合同是一種附解除條件的合同。三是預約說。此種觀點認為，試用買賣是一種具有預約屬性的合同。（注：參見隋彭生：《論試用買賣的預約屬性》，載《政治與法律》，2010（4）。）

筆者贊成附停止條件的買賣合同說。首先，附解除條件說存在值得商榷之處。因為一方面，按照此種觀點，當事人之間的買賣合同已經成立并生效，但事實上，買受人在訂立合同時并未決定購買，因而該買賣合同并沒有實際生效，也就談不上解除的問題。如果采納此種觀點，則與試用買賣的基本性質并不符合，因為試用買賣本質上賦予買受人決定是否購買的權利，在買受人沒有同意之前，不能認為合同已經生效。其次，試用買賣合同與預約合同不同。將試用買賣合同視為一種預約，則混淆了試用買賣合同與預約合同的區別。一方面，從內容上看，預約是為了簽訂本約而作出的，并不涉及本約的具體內容。當事人之間的具體權利義務關系尚需在簽訂本約時作出具體約定。而試用買賣合同對當事人之間的權利義務關系已經作出了具體的約定，一旦買受人決定購買標的物，則合同生效。另一方面，從性質上看，試用買賣合同是本合同，而預約則是為了訂立本合同而簽訂的，其本身并非本合同。（注：參見郭明瑞、王軼：《合同法新論·分則》，48頁，北京，中國政法大學出版社，1997。）

附停止條件的買賣合同說符合試用買賣的合同性質，主要理由在于：一方面，試用買賣賦予買受人在試用后決定是否購買的權利，此種決定的作出也是關于買賣部分約定是否生效的條件。試用買賣中，除了規定試用人將來購買標的物相關內容外，還要規定出賣人提供一定的產品供試用人試用，以及試用人試用的期間、方式等，這些內容都需要依據試用買賣的成立、生效而確定。因此，如果買受人在試用后未同意購買，合同中有關買賣的部分就不能生效。買賣合同的生效要根據買受人正式通知出賣人其將購買之時來確定。另一方面，試用買賣合同簽訂之后，有關請求交付標的物供買受人試用的部分內容已經生效，買受人享有試用的權利。但是，其中有關買賣標的物的部分，還必須在買受人決定購買之后才能生效。所以，附停止條件只是就試用買賣中關于買賣部分的約定而言的。

四、試用買賣的成立和生效

試用買賣是諾成合同，雙方意思表示一致，合同即可有效成立。試用買賣合同成立之后，即產生了一定的拘束力，出賣人有義務交付標的物供買受人使用，買受人有權要求出賣人向其交付標的物供其試用。但買受人應當在試用期內使用標的物，不得超出這一期限。

試用買賣的生效以買受人決定購買為條件。試用買賣是特殊的買賣，一般買賣不存在試用的問題。但對試用買賣而言，因為當事人特別約定了試用條款，買受人享有保留就標的物進行試用并作出最終決定的權利。（注：參見吳志忠：《論我國〈合同法〉有關試用買賣規定的完善》，載《暨南學報(哲學社會科學版)》，2008（6）。）所以，應當以買受人同意購買作為合同的生效要件。《合同法》第171條規定：“試用買賣的買受人在試用期內可以購買標的物，也可以拒絕購買。試用期間屆滿，買受人對是否購買標的物未作表示的，視為購買?！币虼?，買受人在試用期間享有決定是否購買的權利。試用買賣的買受人在試用期內可以購買標的物，也可以拒絕購買。買受人拒絕購買，并不構成違約。一旦買受人決定購買，合同所附的生效條件成就，買賣合同生效。所以，買賣合同的生效是從買受人正式通知出賣人其將購買之時開始的。自通知時起，買受人已經接受的標的物的所有權發生移轉。

五、試用買賣的效力

（一）對出賣人的效力

在試用買賣中，出賣人的主要義務在于，一旦合同簽訂，其應當將商品交給買受人。在試用期內，出賣人不得隨意取回標的物，也不得干涉買受人以正當、合理的方式試用標的物。在試用期間屆滿時，買受人明確表示購買，出賣人不得否認合同的效力，也不得拒絕向買受人出賣該標的物。

出賣人應當負擔使用費用。此處所說的使用費主要是指買受人在試用期間因使用標的物而應當向出賣人支付的合理使用費。關于買受人是否應當向出賣人支付試用期間的使用費，《合同法》沒有明確作出規定，依據《買賣合同司法解釋》第43條，試用買賣的當事人沒有約定使用費或者約定不明確，出賣人主張買受人支付使用費的，人民法院不予支持。按照反面解釋，應當由出賣人負擔試用期間的使用費用，司法解釋作出此種規定的主要原因在于，由出賣人負擔試用期間標的物的使用費，有利于鼓勵買受人訂立試用買賣合同，而且試用買賣也可以提高出賣人交易成功的可能性，由其負擔使用費用也并非不合理。

（二）對買受人的效力

1.買受人有權在試用期內試用標的物?！逗贤ā返?70條規定：“試用買賣的當事人可以約定標的物的試用期間。對試用期間沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，由出賣人確定。”依據這一規定，首先，在試用合同中，試用期間的確定可以由當事人約定。當事人可以約定一段試用期間，但是不能約定無限期試用，否則將與試用買賣的性質不符。其次，如果當事人對試用期間沒有約定或約定不明確的，根據《合同法》第61條的規定，可以由當事人事后協議補充；當事人不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定試用期間。最后，根據《合同法》第61條的規定仍然不能確定試用期限的，由出賣人確定試用期間。這是因為在試用買賣中，買受人享有權利而不負擔義務，為了實現當事人之間的利益平衡，應當由出賣人享有確定試用期間的權利。

關于該期限的性質，有學者認為其是一個意定除斥期間，目的在于限制形成權的行使。（注：參見隋彭生：《論試用買賣的預約屬性》，載《政治與法律》，2010（4）。）筆者認為，該期限并不是一種除斥期間，而只不過是當事人約定的行使權利的期限，如果不能明確約定，也要依據《合同法》第61條確定。

2.買受人享有決定是否購買標的物的權利?！逗贤ā返?71的規定確立了買受人決定是否購買標的物的權利。具體來說，第一，買受人享有決定是否購買標的物的權利。在試用期限內，必須先由試用人試用，試用人決定購買的，才能使買賣合同生效；如果沒有同意，則買賣合同并不能生效。第二，試用期屆滿，買受人對是否購買標的物未作表示的，視為購買。一旦試用期間屆滿，買受人必須作出同意或不同意的表示，不能使當事人權利義務長期處于不確定狀態。買受人的同意可以采取兩種形式：一是明示同意。在一般情況下，買受人都應當采用明示同意的方式。此種方式可以是口頭的，也可以是書面的，法律上對其形式沒有特殊要求。二是默示的同意。在試用期間屆滿后，只要買受人沒有明確表示拒絕，就視為默示的同意。在試用期間內，如果買受人向出賣人支付了價款或者將出賣人提供的試用標的物出租等，也應認為試用人已經接受了標的物?！百I受人對是否購買標的物未作表示的，視為購買”，因此，即使買受人在試用后保持緘默，依據該規定，此種緘默也具有法律效力，即將其視為買受人同意購買。法律作出此種規定的原因在于：一方面，可以督促買受人盡快決定是否購買，從而使法律關系得以確定，避免買受人拖延作出決定，達到無償利用他人之物的目的。另一方面，有利于保護出賣人的合理期待，因為在試用買賣中，出賣人需要將標的物交由買受人試用，如果買受人不明確表示不購買，則出賣人即有合理理由相信，買受人認可了標的物的品質，并且愿意購買，法律應當保護出賣人的此種合理信賴。

如果買受人在試用期屆滿后沒有明確表示承認，而是在事后表示承認，那么是否可以發生溯及既往的效力？學者大多認為，試用買賣自買受人承認時生效，不具有溯及力。（注：參見鄭玉波：《民法債編各論》上冊，83頁，臺北，三民書局，1981。）筆者贊成此種觀點，因為《合同法》第171條已經規定，試用期間屆滿，買受人未作表示視為購買，所以買受人未作表示時，自試用期屆滿之時起合同就已經生效。但合同原則上不能發生溯及既往的效力。例如，某人提供的樣品給他人使用，約定的期限屆滿后，使用人仍然沒有表示是否購買，此時應當認為，從約定的試用期滿時起，買賣合同生效，而不是自訂立試用買賣合同時起生效。

在試用買賣中，買受人應當享有決定是否購買標的物的權利，如果買受人不享有此種權利，該合同可能就不再屬于試用買賣合同。依據《買賣合同司法解釋》第42條的規定，在如下情況下，當事人之間的合同不再屬于試用買賣合同：一是約定標的物經過試用或者檢驗符合一定要求時，買受人應當購買標的物。例如，雙方訂立買賣一臺設備的合同，但雙方明確約定，經過試用表明是合格的，買受人就必須購買。二是約定第三人經試驗對標的物認可時，買受人應當購買標的物。例如，雙方約定將設備交給第三人使用，只要第三人經過試驗認可該標的物的質量，買受人就應當購買。三是約定買受人在一定期間內可以調換標的物。例如，合同明確約定，即使交付的試驗品不合格，可以另行調換，則買受人只能調換，而不能拒絕購買。四是約定買受人在一定期間內可以退還標的物。這就意味著，雙方約定了在一定期間內，買受人可以任意解除合同，而并非屬于試用買賣。在上述情形下，當事人之間的合同關系不再屬于試用買賣合同關系。

3.買受人不同意購買時的返還義務。如果在試用期間屆滿后，買受人不同意購買，則其必須向出賣人返還標的物，而不能繼續占有該物。因為在試用合同中，試用物歸出賣人所有，買受人僅享有在試用期間內占有和使用的權利。出賣人請求買受人返還標的物，既可以基于合同，也可以基于物權請求權提出請求。但是，對于試用過程中因買受人占有和使用標的物所產生的折舊費用，不能要求買受人返還。例如，買受人在試用手機時，可能使手機受到了一定程度的磨損折舊，對于此種折舊不能要求買受人予以補償。但是因買受人不當使用標的物造成標的物磨損、毀壞的，買受人仍然應當賠償。

4.負擔試用費用。試用費用是指在試用標的物期間，因試用而支出的費用，此種費用不同于前述買受人因使用標的物而應當向出賣人支付的使用費。例如，在試用期間，使用洗衣機而耗費的電費。再如，試用他人的手機打電話，由此支付的電話費。關于試用費用的承擔，我國《合同法》沒有明確作出規定，學術界主要有以下三種觀點：一是認為應由買受人承擔，因為既然是買受人購買，理所當然應當由買受人承擔試用費用。二是應由出賣人承擔。此種觀點認為，試用所產生的費用是出賣人應承擔的成本中的必要組成部分，而且該費用占成本的比例一般相對較小，出賣人有足夠的經濟能力承擔這一費用。如果由買受人承擔試用期間產生的費用，則會產生同分期付款買賣相類似的后果，而試用買賣主要出現在新產品的推介過程中，有償試用將不利于激發消費者試用新產品的積極性，從而不利于新產品開拓市場銷路。（注：參見吳志忠：《論我國〈合同法〉有關試用買賣規定的完善》，載《暨南學報(哲學社會科學版)》，2008（6）。）三是應由雙方公平分攤。此種觀點認為，試用費用應當由當事人自由約定，如果當事人沒有約定或者約定不明確的，則應當由雙方當事人公平分攤。筆者認為，試用費用應當由買受人負擔，買受人占有標的物，而且對其進行占有和使用，出賣人難以控制試用費用，由出賣人負擔對其不公平。另外，買受人從試用中獲得利益，由其支付試用費用，符合權利義務相一致的原則。

六、試用買賣中的風險負擔

在試用期間，標的物因不可歸責于雙方當事人的事由而遭受毀損滅失時，該風險由誰承擔？在試用買賣中，出賣人已經將標的物交付給了買受人，此時，應當由哪一方負擔標的物因意外原因毀損滅失的風險？筆者認為，應根據風險是發生在買受人同意購買之前，還是同意購買之后而決定由哪一方負擔該風險：如果買受人還沒有同意購買，則應由出賣人承擔風險，因為此時買賣合同還沒有生效，此時，出賣人雖然已經將標的物交付買受人使用，但此種“交付”并非真正意義上的交付，此時，如果標的物因意外原因毀損滅失，該風險仍應當由出賣人負擔；如果買受人已經同意購買，則應由買受人承擔風險，此時實際上已經發生了交付，即簡易交付，應當適用交付移轉風險負擔的規則，由買受人負擔該風險。在此需要討論的是，如果試用期屆滿以后，買受人沒有表示是否購買，應當由哪一方負擔標的物毀損滅失的風險？筆者認為，此時應當由買受人承擔，因為根據《合同法》第171條的規定，試用期間屆滿，買受人未作表示的，應視為購買，既然買受人已經購買，則應由買受人承擔風險。當然，如果試用期間屆滿，買受人表示不愿意購買，則標的物的所有權沒有發生移轉，此時，仍應當由出賣人承擔風險。（注：參見易軍：《債法各論》，62頁，北京，北京大學出版社，2009。）正如臺灣地區學者黃茂榮所說：“在試驗買賣，出賣人縱為試驗而將標的物交付于買受人，買賣標的物之利益及危險仍直至買受人承認標的物時，方始移轉于買受人?！保ㄗⅲ狐S茂榮：《買賣法》修訂版，527頁，北京，中國政法大學出版社，2002。）