第一節 合作社商人一元目的：現狀與批判

一、合作社商人一元目的之現狀

所謂一元目的，即合作社僅以單一目的作為其法律運行之目標。《民法總則》將法人分為營利法人、非營利法人及特別法人三類，其中，第96條將城鎮農村的合作經濟組織法人作特別法人看待。當前學界圍繞合作社商人一元目的提出了諸多學說，其中營利論、非營利論與中間論呼聲較高。

首先，營利論。《民法總則》第76條規定“以取得利潤并分配給股東等出資人為目的成立的法人，為營利法人”。據此，營利是一種企業組織為求得投資溢價并將其分配于成員的法律行為。由此看出，該界定存在內外兩個要點：企業組織通過外在交易謀取投資溢價，通過內部分配實現成員利益。如果僅有外在交易，而無內在分配，則不屬于法律意義上的營利。具體而言，營利可作兩個層面檢視：一是組織本身從事經營活動，借由招股而融入資金，以謀求成員投資溢價為目的；二是將投資溢價分配其成員。值得說明的是，基于專業關注點的差異，更多民法學者強調后者的目的意義。德國學者梅迪庫斯認為，組織追求投資溢價僅為一種手段，而成員取得分配利益才是目的，并據此認定社團組織的營利性質。已故我國臺灣地區史尚寬先生認為，團體組織須以投資溢價為目的，這種目的不是指團體本身，而是指社員接受團體財產上的投資溢價。鑒于以上分析，合作社商人營利性特征存在如下論說：一則，經典合作社守成與當代合作社商人創新之間存在著內在發展關系。雖然所有合作社商人在為社員取得投資溢價上大同小異，但在內在分配及其表決機制上則大相徑庭，且古典合作社商人的股金分紅與人合議決等特性正在式微；二則，具有經世濟民意義上的國家政策也似乎表明，之前農民合作經營組織正為農業公司所替代，經典意義上的合作社商人何去何從？事實上，如果農民合作經營組織選擇農業公司組織形式，那么，這些單純逐利組織一旦達到經濟目的，可能會立即離開故土。這種制度變遷中的組織幾乎與農民合作組織漸行漸遠；三則，市場競爭使得合作社商人必須認真對待營利性問題。如果合作社商人的法人目的與內部機制不能相機而變，可能面臨生存危機。

其次，非營利論。《民法總則》第87條規定“為公益目的或者其他非營利目的成立，不向出資人、設立人或者會員分配所取得利潤的法人，為非營利法人”。邏輯上，非營利論與營利論是一對相對概念。如果我們能夠闡釋營利性，那么非營利性的邊界也就能夠隨之解決了。合作社商人是否屬于非營利性法人，則取決于如何界定非營利性以及非營利性應該存在的社會價值。具有社會變革價值的觀點認為，合作制度發軔于資本主義社會之中，合作社與公司之間具有內在緊張關系，隨之強大后能取而代之，并作為一種制度工具而直通社會主義公有制，也即，合作社商人可以最終消滅公司，并最終摧毀資本主義制度基石；而工具意義上的服務說認為，合作社商人由經濟、知識乃至信息等處于劣位的農民社員設立，旨在借由互助達到自助。故而，合作社商人目的非在為社員謀求溢價，而在為其提供惠顧平臺。應該說，這種事實為一些國家所認同。美國農業合作社法原則上承認服務論，該法規定合作社商人與社員交易嚴格遵循成本原則；日本農業協同組合法則限定組合與社員之間的內部交易，而禁止組合追求外部經營溢價；三是營利手段論。該說認為，非營利并不等同于不從事任何謀求投資溢價行為，相反，為了求得市場競爭下的存續，合作社商人從事投資溢價行為是一種常態。實踐中，合作社商人與非社員交易時，當然要謀求投資溢價，這是任何一個理性人都會做的。在此情形下，作為一個市場角色，合作社商人與普通公司均應遵從外觀法理；只是與公司法人目的比，合作社商人求得交易溢價僅為手段罷了。這與公益主體類似。正如史先生所言：公益法人以公益為目的，以對外營利為手段。如果賺取投資溢價不分配于其成員，或者因為沒有成員而不能分配，應該認定為公益主體。由此看，公益主體尚能對外從事投資溢價行為，處于市場經濟中的合作社更應該如此。

最后，中間論。《民法總則》第87條在非營利項下規定“為公益目的或者其他非營利目的”，據此，非營利性有公益論與非公益論（即中間論）之區分。公益論，如學校、慈善機構等主體意在追求社會公益；非公益論或者中間論，如老鄉商會、書法協會等則并非為了求得成員投資溢價，更非為了社會公益。就此來說，合作社商人似乎更具有中間性。從比較角度看，合作社商人像公司一樣，僅為滿足有限范圍內的成員利益，而并不直接追求社會公共利益；但又不是為了求得成員投資溢價。因而，合作社商人處在公益法人與私益法人中間地帶。反過來說，合作社商人在物的構成要件上，惠顧者與資本所有者具有同一性。然而，合作社商人若僅為求得投資溢價而對社會經營，社員入社沒有任何意義，社員與合作社商人之間的利用關系會被切斷，以至于社員與社會公眾或合作伙伴沒有區分。在此情況下，合作社商人可能在事實上已經變更為以求溢價為目的的公司；合作社商人若拒絕外部交易，社員利益不僅受損，還要承擔由此而帶來的額外費用，并最終異化為慈善法人組織。由此看出，合作社商人具有中間性。

二、對一元目的論之批判

從我國學界與法務現狀看，當下合作社商人一元目的存在著兩個瑕疵：一是方向性錯誤。無論是營利性還是非營利性，這種一元目的均會導致合作社商人之異化（營利性法人異化為公司商人；非營利性法人異化為公益法人）；二是方法性錯誤。我們且不論一元目的之是非，僅從營利或非營利的學術界定與法務操作上看，其本身就已經存在著嚴重的內在邏輯悖論。

1. 關于營利說。該說典型之處在于人合議決與分配機制，也即，一人一票與分紅禁止。合作社商人若秉持這種典型建構必須直面外在市場競爭問題。實際上，我國市場經濟正從傳統模式向知識化、信息化、規模化發展，任何商人在市場中都難以避免地遭遇這種優勝劣汰的市場洗滌，合作社商人即使存在政府支持與反壟斷豁免等制度性保護，但在基本競爭格局上，根本無法規避來自因一體性的外觀交易法理與合作社商人同行競爭排擠的“多舛命運”。就此來說，作為一個經濟理性人，合作社商人何以采取適當措施來緩和這種剛性現狀確實是一個問題。為此，合作社商人為求得生存而出現異化現象自然可以理解。但一個內在結構與外部交易發生變異了的合作社僅是具有一個名稱馬甲，而不屬于真正的合作社商人。這種情況在法律規制上屬于商人形式變更，類似于將公司變更為合伙，或合伙變更為公司。但變更后的商人再也不能稱之為之前名稱了。如果合作社商人變更為公司或者合伙，那就只能稱之為后者。只是應該說明的是，這種變更并沒有經過必要的工商程序，屬于事實變更。而商法上的程序變動是剛性的。因此，實踐中出現這種事實變動，應該依據外觀主義予以功能性的認定或者從結構上否定其法人屬性而為假合作社商人。作為一種組織形式存在，人的有限理性決定了任何一種類型不可能盡善盡美。因此，如何直面制度設計本身缺陷，設計者也是煞費苦心。實踐中，為社員利益考慮，合作社商人本身也在探索與克服制度困境，如在引入戰略投資人的合作社商人中借鑒公司法做法而實行征集投票權與累計投票制等。例如，我國寧波市鄞州銀行在實踐中就摸索出投資股限額投票權方法。從經驗看，這種智慧做法在一定程度上能夠有效控制合作社商人投資股東與普通社員之間的利益失衡風險。這種實踐做法最終仍然需要回到制度層面加以闡釋。有學者通過歷史考察與現狀分析，得出合作社商人為營利法人屬性的結論。而本書認為，這種純粹的理論分析必須嵌入我國特殊的合作社商人的集體化問題。自農民合作運動以來，我國農民并未真正自愿設社過，而一直處于“被集體化”的泥淖之中。因此，我國合作社商人營利性的理論判斷的先決條件在于如何解決社員自主性問題。有此農民結社自由的前提，合作社商人營利性屬性自然化解。就當下來說，也許合作社被集體化的問題只是在歷史上或者某個地方或者某個類型中出現，并不具有普遍性。但在中華人民共和國成立后到開放前，這個問題曾是一個帶有普適性的問題，因此必須警惕路徑依賴所帶來的歷史慣性。比如，我國當下市場化較為成功的公司商人在歷史上也因被集體化而導致政企不分。但我們不能據此認為公司作為一種現代企業形式也應該退出歷史舞臺。實際上，法律可以有所作為的是如何激發與保障農民結社自由。這種結社自由可能引發社員結社的投機行為，如因制度缺陷與市場競爭可能使得合作社商人選擇營利公司。質言之，這是一種異化論觀點。本書認為，競爭是市場的靈魂。但市場與競爭之間存在一定緊張關系，即，有競爭就會有失敗。換句話說，市場條件下，失敗是無法克服的。如果合作社商人融入市場競爭，必須認真對待市場失敗問題。有反邏輯的是，合作社商人在市場中面對競爭就一定選擇公司商人類型而采取傳統營利性模式。也就是說，合作社商人本身存在著制度缺陷，但這種制度缺陷是由人的有限性決定的，它并不構成我們將之廢除的理由。

2. 關于非營利說。人們曾寄予厚望于合作社商人所具有的社會改造功能，試圖將當時社會從資本本位轉型到人本本位進而取代資本決定論的一種制度工具，但這種努力歷經艱辛且至今也未真正獲得成功。合作社商人這種曲折的過往失敗努力是否說明這種嘗試的徹底失敗？也許作為一種經濟團體，合作社商人只具有改進經濟之功能，而非變革社會之工具。在這種經濟改進中，合作社商人僅以其獨特的服務屬性在某些環節、某個領域作出某些積極促進而已。這種服務通常是一種以提供勞務來滿足人們某種特殊需要的經濟行為，是社會發展與個人生活不可或缺的勞動。應該說，合作社商人自產生以來一直倡導服務本位，行使服務功能。值得探討的是，作為一種具有經濟屬性的服務與追求經濟利益的營利如何看待？如果將法人視為社員牟利工具，社員入社既沒有實現投資溢價，也沒有得到相應服務，也即社員處于不利益境地，入社沒有任何主觀理由。因此，從抽象利益層面看，服務與營利具有一定的同質性。但服務的本質仍然是一種積極利益，一般認為，服務最終仍然可以轉化為或者換算成一種最后的投資溢價。這顯然屬于營利手段性觀點。這種觀點有一定邏輯道理，但從實證角度看，值得進一步研究：其一，何謂非營利？理論上給予營利一個定義并不困難，但在立法準確界定，并經過歷史實踐的檢驗，絕非易事。就連專門規范非營利法人的美國《示范非營利法人》（修訂版）也因難以找到一個令人滿意的說法而退避三舍；德國勉強嘗試概括式規制，但因營利概念實在抽象，也最終落得無功而返。我國作為立法后起緣故，僅有的理論論證還不足以證成實踐難題，更無法為立法拿出一個滿意的文本，因此我國現行法律缺位也情有可原。其二，非營利法人能否從事商行為？換句話說，非營利法人能否借由經營行為而謀取投資溢價？然而這種提問方式與法人目的之間存在著本質分歧。本書認為，能否進行商事行為的核心不在于法人從事營利活動本身，而在于投資溢價的歸屬，也即，非營利法人并不受商行為規則約束。值得探討的是，如果非營利法人從事商業活動，但同時又享有稅收優惠與財政支持等特權，這是否與營利法人之間形成不公平競爭關系。因此，合作社商人只有放棄特權，才能證明其合理性，也即，合作社只有去特權后才能被視為自由社會中一個真正的商人。其三，合作社商人采取惠顧制度，組織成員兼具職工與社員雙重身份。令人質疑的是，法律上如何規制合作社商人借由惠顧交易或者工資而進行利潤分紅？其四，根據商事交易的外觀法理，所有商人參與市場行為應該被一體對待。若如此，堅持合作社商人營利手段論對交易非成員身份的對方有何差異？合作社商人交易與公司商人交易若被一體看待，是否提高后者的交易成本，破壞市場公平原則？最后，如果合作社商人堅持營利手段性，其外部交易所得溢價并不能向社員分配。既然如此，溢價作為一種財產利益如何歸屬？隨之而來的是，因營利手段而引發的權屬缺位是否會導致合作社商人的人格獨立、內部治理等法律問題？據此，堅持合作社商人營利手段的觀點仍然有進一步探討之必要。

3. 關于中間說。該說試圖論將營利與利益作一體看待，本書認為，這可能引發如下問題：其一，就中文含義本身解釋，營利是一種追逐利益的行為。該行為無論作為事實行為還是作為法律行為看待，均為受法律所保護的法益。法人營利，終為私益。而法人非營利，是否必然為公益？因此，以營利或者非營利來定位法人目的都會導致工具主義。其二，在內涵上，營利、非營利與公益之間存在著一定的交叉關系。其中，營利與公益之間存在著一定的緊張關系，在特定情形下，營利行為也能產生為公益效果，如我國臺北101大樓本為商業開發，但作為區域地標，有著強烈的律動美感，吸引著世界各地游客神往，具有明顯的公益性。若進一步透析，非營利并不等同于公益。如個人之間所從事的諸如買賣、租賃等民事活動，并非營利而為，但也不能歸為公益。基于此，中間說有待進一步研究。如果我們不承認中間法人，有可能會依據合作社商人的設立目的，作出營利與公益的劃分；如果我們將公益概念外延進行拓展，就會留出中間論的存在空間。然而，中間論何以被提出？我們留出的中間地帶何以稱呼？從邏輯上分析，如果打算承認合作社商人的中間性，則會出現該組織既為營利法人又為非營利法人的結論，或者說，既不是非營利法人又不是非營利法人的結論。換句話說，該組織既向社員分配利益，又不向社員分配利益。這顯然不合邏輯。

基于以上分析，無論營利說、非營利說還是中間說，理論假說似乎都不夠周延，都存在著盲人摸象的視角缺陷。這可能是一元目的論自身難以克服的。這種瑕疵決定著只能在社會目的與經濟目的之間作出排斥性的抉擇。營利手段說雖可在營利與非營利之間的緊張關系中起到一些緩沖作用，但最終可能仍會遁入非營利論窠臼。因此，那些由極端工具理性所建構起來的法人目的說可能會使得合作社或者因達致社會理想而固守合作本色，或者為追求營利而被異化為純粹商人。但不管是固守還是異化，這都與制度設計者的初衷相違背。為此，一種可以思考的路徑是：合作社商人能否拋棄一元目的而兼容社會目的與經濟目的？這種“二元目的”構造能否為現行立法所統合？