法庭質證的藝術（之一）——實物證據的質證
在法庭審理過程中，律師辯護的主要工作就是參加舉證、質證和辯論。其中，舉證是指律師協助被告人提出本方證據并展示這些證據事實的活動，質證則是對控方證據進行辯駁的活動，而辯論則是就證據采納、事實認定以及法律適用問題發表總結性陳述的活動。與舉證相比，質證是一種更具有挑戰性和抗辯性的辯護活動。通過質證，律師要在公訴方舉證之后，及時對該證據提出異議，對其證明力或證據能力提出質疑，目的在于說服法官對那些不可信、不相關或者不合法的控方證據，當庭作出不予采納的決定。而與辯論相比，質證則發生在法庭調查階段，并不需要律師長篇大論地加以闡述和論證，也不需要對全案證據和事實作出綜合性的評論，而只需要對正在接受調查的控方證據提出反駁性意見即可。
考慮到案件一旦進入法庭辯論階段，有關案件事實的調查已經結束，律師所發表的辯護意見帶有總結性，對于法官的說服作用已經十分有限，因此，有效的質證才是律師推翻或者削弱控方指控事實的關鍵環節。在一定程度上，律師辯護的藝術主要就是質證的藝術。
隨著我國刑事司法改革的逐步推進，刑事證據規則得到完善，律師的質證水平也得到相應的提高。法庭質證，受到了律師界的高度重視，也凝練了一系列律師辯護的經驗和智慧。根據質證對象的不同，法庭質證大體可分為實物證據的質證和言詞證據的質證。由于所確立的證據規則各不相同，這兩種證據的質證要遵循各不相同的規律。這里先就實物證據的質證進行簡要的分析。
通常所說的實物證據，又被法律實務界稱為“客觀證據”，主要是指物證、書證、視聽資料和電子數據。在刑事辯護過程中，如何針對公訴機關提交的實物證據，選擇一個適當的角度，提出有理有據有力的質證意見，進而削弱乃至推翻公訴方的證據體系，這是檢驗一個律師辯護水平的重要尺度。
按照通常的證據法理論，對實物證據的質證，通常可以從真實性、相關性和合法性的角度，來質疑控方證據的證明力或者證據能力。但是，面對一個個具體的實物證據，律師假如動輒從這三個方面進行質證，往往會流于平庸，難以動搖公訴方實物證據的“穩定地位”，更無法說服法官對該項實物證據產生合理的疑問。與此同時，按照傳統的辯護方式，對于實物證據的質證，律師更加重視與相關鑒定意見一起加以質證。鑒于物證、書證、視聽資料、電子數據都屬于一種穩定性較強的客觀證據，未經專家的科學鑒別和判斷，任何普通人都難以對其真實性、相關性乃至合法性作出準確無誤的判斷，因此，律師往往較為注重專家對該類證據的鑒定意見。但是，根據我國的司法鑒定體制，司法鑒定幾乎完全被控制在偵查機關手中，鑒定意見幾乎都屬于控方證據，辯護律師假如要借助于鑒定意見來對實物證據加以審查判斷，往往無法得出較為客觀中立的結論。再加上辯護律師一般都不是相關領域的專家，對于鑒定所涉及的科學技術知識，也難以作出專業性的判斷，因此，除非找到權威得力的專家輔助人，否則律師要通過審查鑒定意見來對實物證據加以質證，通常都難以取得較為理想的效果。
近年來，隨著刑事證據立法的快速變化，一系列新的證據規則相繼在法律上得到確立。尤其是隨著實物證據鑒真制度的確立，越來越多的辯護律師開始從實物證據的來源、收集、提取、保管、出示等證據保管鏈條的角度，對某一實物證據的真實性和同一性提出質疑，以論證其不具有證明力，無法被轉化為定案的根據。由于這種辯護視角獨特，直接援引刑事訴訟法和最高人民法院的司法解釋，甚至援引最高人民法院發布的相關指導性案例，因此，對法官具有極大的影響力。在有些案件的審判過程中，這種從“證據保管鏈條不完整”“鑒真程序存在缺陷”等角度所提出的質證意見，還得到了法院的直接采納，并為有利裁判結局的最終形成奠定了基礎。而在有些重大疑難案件中，律師從鑒真角度提出的質證意見，盡管最終沒有為法院所采納，但是，這種質證卻動搖了公訴機關的證據體系，對法官的內心確信產生了微妙的影響，最終法院在量刑上作出了較為寬大的處理。
2016年，北京市海淀區人民法院對檢察機關指控的深圳快播科技有限公司（以下簡稱“快播公司”）涉嫌傳播淫穢物品牟利的案件，進行了兩次公開開庭審理。在庭審過程中，被告人及其辯護律師除了提出本案認定被告人犯罪存在事實不清、證據不足的問題以外，著重對公訴機關出示的實物證據——4臺服務器以及2萬多個視頻的鑒真問題提出了質證意見，目的在于證明公訴機關所提交的這些電子數據真實性、統一性無法得到證明，存在著被偽造、變造、偷換、污染的可能性，因此法院不應將其作為認定被告人有罪的證據。以下就是從海淀區人民法院判決書中摘錄的相關事實信息。
（6）檢材真實性存疑。第三次淫穢物品鑒定期間，公安機關委托信諾鑒定所出具一份鑒定意見書，證明上述4臺服務器從2013年11月18日至2015年12月2日的扣押期間沒有任何qdata格式（快播專用格式）的視頻文件拷入服務器。但信諾鑒定所的送檢材料顯示，4臺涉案服務器內置硬盤數量和容量與2014年4月11日公安機關第一次淫穢物品鑒定時的記載均發生了變化：3臺服務器內置硬盤數量6塊，1臺內置5塊，且有1臺服務器內的硬盤容量為1T。服務器內硬盤數量、容量前后矛盾，第三次淫穢物品鑒定檢材真實性存疑，懷疑是否為原始扣押的服務器。
（7）何明科等人系人身受到強制的情況下作出的訊問筆錄，不能作為證人證言使用。
（8）行政機關在行政執法和查辦案件中收集的證據材料不能作為刑事訴訟證據使用。
（9）無法確定公訴人舉證的快播公司與光通公司的合作協議上公章是否真實，協議是否經過了公司同意。
這一案件盡管最終以法院作出定罪量刑的判決而告結束，但是，辯護律師針對控方出示的電子數據——4臺服務器以及兩萬多個視頻的質證，卻給人留下了極為深刻的印象。就其質證手段而言，律師主要采用的是質疑該電子數據的真實性和同一性，對其證明力和證據能力作出挑戰。而諸如“案件來源不明，涉案4臺服務器查封、保管程序存在重大瑕疵，以及原始數據有可能受到破壞”之類的辯護意見，還直接導致控方鑒定意見的可靠性受到質疑。畢竟，在鑒定所依據的檢材來源不明或者無法證明其同一性的情況下，鑒定意見本身就不應具有證據能力。很顯然，辯護律師既沒有運用傳統的“證據三性”理論進行籠而統之的質證，也沒有動輒提出對實物證據進行重新鑒定的請求，而是直接挑戰實物證據的證據保管鏈條，質疑實物證據的來源、查封、保管、使用過程的合法性，說服法官對實物證據的真實性和同一性產生合理的懷疑。這顯然是將鑒真理論運用到實戰之中的典型范例。
那么，究竟如何運用鑒真理論來展開有效質證呢？
首先，要弄清楚實物證據的雙重載體。
通常說來，證據是由證據載體與證據事實組合而成的材料。所謂證據載體，也就是證據所賴以存在的物質表現形式。實物證據的載體也就是通常所說的物體、痕跡、書面文件、音像資料以及存儲電子信息的介質。在這些實物證據形式中，物證是較為單一的實物證據，也就是具有“單一載體”的證據形式。物證的載體通常就是能夠證明案件事實的物體或者痕跡。例如，一把刀、一支筆、一把槍、一枚指紋、一滴血跡等，充其量也就是足以說明某一案件事實的載體形式。
與物證不同的是，無論是書證、視聽資料還是電子數據，都是較為復雜的實物證據，也就是具有“雙重載體”的證據形式。所謂“雙重載體”，是指物證之外的實物證據都同時具有兩種載體形式：一是“外部載體”，也就是書證、視聽資料、電子數據所賴以存在的外部存儲形式，如書證可以表現為文件、合同文本、信件、診斷證明等形式，視聽資料可以表現為錄音帶、錄像帶、光盤、優盤等形式，電子數據則可以表現為電子服務器、硬盤、光盤、優盤、記憶棒、存儲卡、存儲芯片等形式。二是“內部載體”，也就是上述實物證據所記載的內容、聲像、數據、信息等，如書證所記載的主要是文字內容、符號信息等，視聽資料所記載的是聲音、圖像、畫面、視頻等，電子數據所記載的則是各種數據信息，包括網絡平臺發布的信息、網絡應用服務的通信信息以及用戶注冊信息、身份認證信息、電子交易記錄、通信記錄、登錄日志等信息，等等。
其次，掌握針對雙重實物證據的雙重鑒真規則。
所謂鑒真，其實就是對實物證據的真實性和同一性加以鑒別的證明方法。也就是說，從實物證據的來源、收集、保管、使用，一直到法庭上的出示，要形成完整的證據保管鏈條，使人相信在這一系列的證據使用過程中，該實物證據沒有發生外觀、尺寸、形態、數量等方面的變化，從而使其相信該證據自始至終都是同一個證據。
物證的鑒真具有較為單一的方法，通常要依靠證據保管鏈條的完整性加以完成。舉證方一般要證明在四個環節上沒有發生偽造、變造或者其他改變物證形態的情況：一是來源可靠；二是收集和提取經過較為完備；三是得到了妥善的保管；四是在使用過程中沒有破壞證據的完整性和唯一性。在刑事法庭上，公訴方通常要依靠各類筆錄證據來完成上述四個環節的證明，如勘驗筆錄、檢查筆錄、搜查筆錄、扣押清單、查封筆錄、凍結記錄、證據提取筆錄等，都可以被作為證明物證同一性的證據材料。不僅如此，法庭還可以審查核實偵查機關組織的辨認筆錄，或者當庭再進行一次辨認，以便證明某一物證的同一性。
但是，對于那些具有雙重載體的實物證據，就不能僅僅通過上述證據保管鏈條完整性的證明方法加以鑒真，而應展開雙重鑒真過程。所謂“雙重鑒真”，是指針對書證、視聽資料、電子數據的雙重載體，來證明其真實性和同一性的雙重鑒別方法。其中，第一部分的鑒真所針對的是“外部載體”的鑒真，也就是針對書面文件、音像資料、電子存儲設備的鑒真。在“快播案”的辯護過程中，律師對于4臺電子服務器和兩萬多個視頻的質證，就采用了這種“外部鑒真”方法，也就是對其真實性和同一性提出了合理的質疑。當然，這種針對外部載體的鑒真，所采用的方法與物證較為相似，也是要通過對其證據保管鏈條的完整性加以說明，證據假如存在來源不明、查封收集不完備、保管不完善等問題的，就應被視為“鑒真不能”。
與物證不同的是，這些存在雙重載體的實物證據還要經受第二環節的鑒真，也就是對其“內部載體”的真實性和同一性加以鑒別。例如，對于書證所記錄的文字、圖畫、符號，對于視聽資料所記載的聲音、圖像、畫面、視頻，對于電子數據所記錄的數字信息等，都要鑒別其真偽，審查核實其是否經過了偽造、變造、篡改、刪減。對于這種“內部鑒真”，通常所用的證據保管鏈條的完整性證明就無法發揮作用了，這時候就需要引入相關領域的專家，通過專業的鑒定設備和鑒定方法，來作出專業化的鑒別意見。換句話說，“內部鑒真”主要依靠的是司法鑒定方法，也就是通過專業化的鑒定來對實物證據的真實性和同一性作出判斷。
再次，對于電子數據，要掌握專業化的質證技術。
電子數據是指在案件發生過程中形成的，以數字化形式存儲、處理、運輸的，能夠證明案件事實的數據。常用的電子數據可以包括但不限于四類信息或電子文件：一是網頁、博客、微博客、朋友圈、貼吧、網盤等網絡平臺發布的信息；二是手機短信、電子郵件、即時通信、通訊群組等網絡應用服務的通信信息；三是用戶注冊信息、身份認證信息、電子交易記錄、通信記錄、登錄日志等信息；四是文檔、圖片、音視頻、數字證書、計算機程序等電子文件。
我國法律和司法解釋對于電子數據的收集和移送，確立了一系列可操作的證據規則：一是在收集提取過程中注重保護“電子數據的完整性”，為此需要扣押、封存電子數據的“原始存儲介質”；計算電子數據的“完整性校驗值”；制作并封存“電子數據備份”；凍結電子數據；對收集、提取電子數據的相關活動進行全程錄像。二是優先扣押電子數據的原始存儲介質，并制作筆錄，記錄原始存儲介質的封存狀態，封存前后應當拍攝被封存原始存儲介質的照片，清晰反映封口或者張貼封條處的狀況。在法定例外情況下，無法扣押原始存儲介質的，可以提取電子數據，但應在筆錄中注明不能扣押原始存儲介質的原因、存放地點或者電子數據的來源等情況，并計算電子數據的完整性校驗值。假如原始存儲介質和提取電子數據都無法進行的，可以采取打印、拍照或者錄像等方式固定相關證據，并在筆錄中說明原因。三是對于數量較大，不便提取或者其他法定情形下的電子數據，可以對電子數據進行凍結，采取諸如計算電子數據的完整性校驗值，鎖定網絡應用賬號，或者防止增加、刪除、修改電子數據的措施。四是對扣押的原始存儲介質或者提取的電子數據，可以依法進行檢查或者偵查實驗，檢查過程中，可以對電子數據存儲介質拆封過程進行錄像，將存儲介質通過“寫保護設備”接入到檢查設備進行檢查；有條件的，應制作電子數據備份，對備份進行檢查；無法使用“寫保護設備”也無法制作備份的，應當注明原因，并對相關活動進行錄像。無論是對電子數據進行檢查還是展開偵查實驗，都應當制作筆錄，注明檢查方法、過程和結果，注明偵查實驗的條件、經過和結果，由參加檢查和偵查實驗的人員簽名或者蓋章。五是對電子數據涉及的專門性問題難以確定的，由司法鑒定機構出具鑒定意見，或者由偵查機構指定的機構出具報告。六是收集、提取的原始存儲介質或者電子數據，應當以封存狀態隨案移送，并制作電子數據的備份一并移送。
在刑事辯護過程中，律師對于公訴機關移送的電子數據，可以從以下幾個方面進行質證：一是審查電子數據的真實性；二是審查電子數據的完整性；三是審查電子數據的合法性；四是審查被告人網絡身份與現實身份的同一性；五是申請鑒定人或者專家輔助人出庭作證。
在真實性審查方面，辯護律師應當考慮以下幾個問題：一是檢察機關是否移送原始存儲介質，在原始存儲介質無法封存、不便移動時，有無說明原因，有無注明收集、提取過程以及原始存儲介質的存放地點以及電子數據的來源等情況；二是電子數據是否具有數字簽名、數字證書等特殊標識；三是電子數據的收集、提取過程是否可以重現；四是電子數據如有增加、刪除、修改等情形的，是否附有說明；五是電子數據的完整性是否可以得到保證。
在電子數據的完整性審查方面，律師應當根據保護電子數據完整性的相應方法來進行質證：一是審查原始存儲介質的扣押、封存狀態；二是審查電子數據的收集、提取過程，并查看錄像；三是比對電子數據完整性校驗值；四是與備份的電子數據進行比較；五是審查凍結后的訪問操作日志，等等。
對于電子數據收集、提取過程的合法性，律師可以從以下幾個角度進行質證：一是收集、提取電子數據是否由二名以上偵查人員進行，取證方法是否符合相關技術標準；二是收集、提取電子數據，是否附有筆錄、清單，并經偵查人員、電子數據持有人、見證人簽名或者蓋章；三是是否依法由符合條件的人員擔任見證人，是否對相關活動進行錄像；四是電子數據檢查是否將電子數據存儲介質通過“寫保護設備”接入到檢查設備，是否制作電子數據備份并對備份進行檢查，無法制作備份且無法使用“寫保護設備”的，是否附有錄像。
對于嫌疑人、被告人的網絡身份與現實身份存有異議的，辯護律師應當通過核查相關IP地址、網絡活動記錄、上網終端歸屬、相關證人證言以及嫌疑人、被告人供述等進行綜合審查。
辯護律師對于電子數據的鑒定意見存有異議的，可以通過兩種方式進行質證：一是申請法院通知鑒定人出庭作證；二是邀請相關專家對鑒定意見出具專家意見，并申請法院通知其以“專家輔助人”的身份出庭作證，就鑒定意見發表質證意見。
最后，要熟練掌握鑒真不能所帶來的法律后果，也就是排除實物證據的后果。
我國法律和司法解釋針對實物證據的鑒真問題，確立了一系列的排除規則。辯護律師遇有符合排除規則適用條件的實物證據的，應當及時提出排除的申請，申請法院不再將其作為定案的根據。
對于物證、書證，律師應掌握兩個方面的排除規則：一是物證、書證來源不明，偵查人員通過勘驗、檢查、搜查所提取、扣押的物證、書證，沒有附上相關筆錄或者清單的，律師應申請法院作強制性排除；二是對于物證、書證的來源、收集程序存有疑問，公訴方或者偵查人員無法給出合理解釋的，律師可以申請法院不得將該物證、書證作為定案的根據。
對于視聽資料，律師應掌握兩個方面的排除規則：一是經審查發現視聽資料無法確定真偽的，律師可以申請予以排除；二是對于制作、取得視聽資料的時間、地點、方式存有疑問，公訴方或偵查人員無法作必要證明或者作出合理解釋的，律師可以申請將其排除。
對于電子數據，律師可以從兩個角度適用排除規則：一是針對偵查人員的非法收集、提取行為，確立可補正的排除規則，也就是對電子數據的收集、提取程序存在瑕疵，公訴方或者偵查人員不能補正或者不能作出合理解釋的，可以申請法院予以排除。這主要包括以下三種法定情形：電子數據沒有以封存狀態予以移送的；筆錄或者清單上沒有偵查人員、電子數據持有人、見證人簽名或者蓋章的；對電子數據的名稱、類別、格式等注明不清的。二是針對電子數據所記載的數據信息存在不真實情況的，適用強制性排除規則。這主要是指兩種情形：電子數據系篡改、偽造或者無法確定真偽的；電子數據有增加、刪除、修改等情形，影響電子數據真實性的。