如何挑戰公訴方的鑒定意見
對干公訴方所出具的鑒定意見,辯護律師一般有三種質證方法:一是申請檢察機關、法院啟動重新鑒定或者補充鑒定程序;二是申請法院傳召鑒定人出庭作證;三是對鑒定意見存有異議的,委托有專門知識的人充當專家輔助人,或者出具專業意見,或者出庭作證,就鑒定意見發表專家意見。在這三種方法中,最有效、最體現律師專業能力也最客易產生出人意料之效果的質證方法,莫過干對專家輔助人制度的靈活運用。
在大多數刑事案件的訴訟過程中,偵查機關都會委托或者聘請司法鑒定機構或鑒定人,就案件中的專業問題出具鑒定意見。常見的鑒定意見會涉及法醫學、物證技術學、會計審計學、聲像及電子數據等多個專業的領域,涉及紛繁復雜的科學知識和技能。而根據我國多年實行的司法鑒定制度,偵查機關無論是委托本機關內部鑒定機構進行鑒定,還是聘請其他社會鑒定機構提供鑒定意見,幾乎都壟斷了司法鑒定的啟動權。被告方被剝奪了獨立啟動司法鑒定的資格,而最終只能向檢察機關或者法院申請重新鑒定或者補充鑒定。結果,在刑事訴訟中,辯護律師所面對的將是公訴方幾乎將全部鑒定意見都作為控方證據的局面。
既然鑒定已經成為偵查的附庸,鑒定意見也幾乎都被視為控方證據,那么,對這種鑒定意見的有效質證,就成為辯護律師的基本功。經驗表明,對公訴方所出具的鑒定意見,一般有三種質證方法:一是申請檢察機關、法院啟動重新鑒定或者補充鑒定程序;二是申請法院傳召鑒定人出庭作證;三是對鑒定意見存有異議的,委托有專門知識的人充當專家輔助人,或者出具專業意見,或者出庭作證,就鑒定意見發表專家意見。
但是,由于檢察機關同時承擔公訴職能,法院傾向于刑事追訴,且受到審判時限的限制,辯護律師要想啟動重新鑒定或者補充鑒定程序,通常會面臨極大的困難,在實踐中的成功率也并不高。而向法院申請通知鑒定人出庭作證,則經常面臨法院以“沒有必要”為由加以任意拒絕的情形。而即便鑒定人最終出庭作證,辯護律師實現了當庭對其交叉詢問的意圖,也通常難以達到預期的辯護效果。
近年來,隨著我國刑事訴訟法中專家輔助人制度的正式確立,辯護律師可以協助委托人聘請有專門知識的人對鑒定意見發表專業意見。這通常被通俗地稱為“專家評判專家”的制度。這種專家輔助人在接受被告方的委托后,既可以出具專家意見,也可以出庭作證,當庭對鑒定意見發表專業評論。當然,專家輔助人并不是新的鑒定人,也不對案件的專門問題發表新的鑒定意見,而只是對公訴方出具的鑒定意見發表評論,目的在于增強被告方對鑒定意見的專業質證能力,因此被視為辯護律師對鑒定意見進行質證的有效手段。而在專家輔助人出具專家意見或者出庭作證的情況下,公訴方迫于應對專家輔助人的需要,也不得不通知鑒定人出庭作證。在有些重大、復雜、疑難案件中,公訴方為了應對辯方專家輔助人的質疑,除了請鑒定人出庭作證以外,還特地委托了本方的專家輔助人出庭作證。于是,在法庭審理中,鑒定人、辯方專家輔助人、控方專家輔助人先后出庭作證,就案件的專業問題發表專家評論,這使得刑事法官獲得了聽取三類專家意見的機會,避免了僅從鑒定人那里獲取專業意見的局限性。在一定程度上,辯護律師對專家輔助人制度的靈活運用,大大彌補了自身專業知識的不足,既可以對鑒定意見進行有效的質證,也可以迫使鑒定人出庭作證,大大避免了刑事法官對鑒定意見的先入為主和偏聽偏信,為說服法官接受本方的辯護意見創造了條件。
在辯護律師委托專家輔助人的眾多案例中,福建念斌案和浙江某生化公司案就是兩起值得關注的案例。
案例一
2014年8月22日,福建省高級人民法院對念斌涉嫌投放危險物質一案作出了無罪判決。從2006年7月本案案發,2008年2月1日福州市中級人民法院判處念斌構成投放危險物質罪、判處死刑立即執行以來,本案歷經福州市中級人民法院三次死刑判決、福建省高級人民法院兩次發回重審裁定和一次維持死刑判決、最高人民法院不予核準死刑裁定,最終以福建省高級人民法院改判無罪而結案。福建省高級人民法院于2013年7月4日至7日、2014年6月25日至26日,分兩次對本案開庭審理,先后傳召鑒定人7人次、偵查人員13人次、證人2人次、“有專門知識的人”9人次出庭作證。福建省高級人民法院認為,“二被害人系中毒死亡,但原判認定致死原因為氟乙酸鹽鼠藥中毒依據不足,認定的投毒方式依據不確實,毒物來源依據不充分,與上訴人的有罪供述不能相互印證,相關證據矛盾和疑點無法合理解釋、排除,全案證據達不到確實、充分的證明標準,不能得出上訴人念斌作案的唯一結論”,故而認定公訴機關指控的罪名不能成立。本案的無罪改判一度引起較大的爭議。福建警方在案件判決生效后仍然將念斌列為本案的犯罪嫌疑人,并拒絕為其辦理出境證件。而念斌案辯護團隊則因為在念斌案辯護中的杰出表現,則被中央電視臺評選為央視年度法治人物。本案的二審審理和判決被思想開明的最高人民法院沈德詠大法官奉為“庭審實質化的標桿”。
根據公訴方的指控,2006年7月27日凌晨1時許,被告人念斌到其與丁云蝦等人共同租用的廚房,將半包鼠藥倒進礦泉水瓶,摻水后倒入丁云蝦放置在廚房燒水的鋁壺中。當日下午,陳某用鋁壺中的水幫助丁云蝦煮魷魚,傍晚丁云蝦用鋁壺中的水煮稀飯。當晚,被害人俞攀、俞悅、丁云蝦等五人食用了稀飯和魷魚后,相繼中毒。其中,俞攀、俞悅經搶救無效后死亡。檢察機關據以指控念斌犯罪的證據除了有被告人的有罪供述、被害人陳述筆錄、證人證言筆錄、勘驗檢查筆錄等以外,還有福州市公安局出具的理化檢驗報告和法醫學鑒定。根據后兩份證據材料,俞攀、俞悅心血尿液中檢出氟乙酸鹽鼠藥,系氟乙酸鹽鼠藥中毒死亡;丁云蝦鋁壺中的水、高壓鍋殘留物以及鐵鍋殘留物均檢出氟乙酸鹽成分。而證人楊某承認向念斌出售了氟乙酸鹽鼠藥;念斌在公安機關所做的多份供述也證明其將氟乙酸鹽鼠藥投入丁云蝦鋁壺中的作案過程。
被告人念斌在法庭審理中否認了使用氟乙酸鹽鼠藥投毒的事實,并指稱偵查人員對其采取了刑訊逼供行為。一審辯護人最初的辯護意見是念斌不具有投毒犯罪的動機;本案從買鼠藥到投放鼠藥的全過程事實不清,證據不足。但福州中院沒有采納這些辯護意見。自2008年開始,北京大禹律師事務所的張燕生律師開始參與此案的辯護工作。張律師通過研究公訴方的理化檢驗報告和法醫學鑒定,產生了一些質疑:對于門把手上是否留有氟乙酸鹽的成分,報告的結論是“傾向于認為”含有這種成分,這種結論怎么能作為定案的依據呢?既然法醫鑒定認定兩名被害人死于氟乙酸鹽中毒,那么,同樣吃過稀粥的丁云蝦體內怎么會沒有氟乙酸鹽呢?為了解決自己的困惑,張燕生律師向一些毒物鑒定領域的專家進行了咨詢。在專家的支持下,張燕生律師在福建省高級人民法院進行了二審辯護。福建省高級人民法院將案件撤銷原判、發回重審。
2009年,福建省高級人民法院對此案再次進行了二審開庭審理。張燕生律師的主要辯護意見是:對于毒源是否來源于鋁壺中的水的問題,存在著相互矛盾的證據,難以認定;理化檢驗報告關于鋁壺水有毒的結論與案件事實不符;本案不排除偵查人員采取非法手段獲取了物證和被告人供述。為佐證本方的辯護觀點,辯護人申請法庭傳召兩名專家出庭作證:一是原公安部物證鑒定中心毒物麻醉藥品鑒定處處長張繼宗;二是原北京市公安局法醫中心毒物檢驗室高工潘冠民。這兩位專家旁聽了庭審過程,并與此案鑒定人就毒物性質、中毒情形、毒物檢測等問題進行了討論。但由于鑒定人沒有出庭等方面的原因,法庭最終沒有準許兩位毒物專家出庭作證。令人不解的是,在法庭審理結束后,本案合議庭成員聽取了兩位專家的意見,在判決書中給出了“二位專家亦同意福州市公安局意見”的結論。這次審理以維持原審原判而告終。
2010年,最高人民法院作出了不核準念斌死刑的裁定書,為此案帶來了重大的轉機。在福州市中級人民法院第三次作出認定念斌有罪并判處死刑的判決后,案件第三次被上訴至福建省高級人民法院。
2013年7月4日,福建省高級人民法院對此案進行第三次開庭審理。在開庭前,經法院再次調取,公訴方終于向法庭提交了警方用做鑒定依據的原始質譜圖。所謂質譜圖,是指毒物檢驗過程中檢測物的離子被分離后,被檢測儀器檢測并記錄下來、經計算機處理后所形成的圖。質譜圖通常被用來作為分析檢測物是否為毒物、為何種毒物的依據。此前,在長達數年的時間里,辯護方一直向法院申請調取公安機關掌握的質譜圖,都沒有成功。在這次二審開庭之前,辯護律師會同專家團隊,對26張質譜圖進行了認真研究,認為公訴方的檢驗報告和鑒定存在以下問題:檢測日期與報告記錄不符;報告沒有按規定操作;質譜圖中樣品存在污染;所得結論與事實不符。
與此同時,根據2012年修訂的《刑事訴訟法》的規定,辯護方申請法院傳召本方專家作為專家輔助人出庭作證,法庭最終準許辯護方的兩位專家出庭,他們是肖宏展,北京微量化學研究所分析中心研究員;胡志強,北京市華夏物證鑒定中心法醫室主任。與此同時,公訴方也聘請了兩位專家輔助人出庭作證。檢察機關聘請有專門知識的人就鑒定意見說明情況,這未必屬于第一次,卻肯定屬于極其罕見的一次。在法庭審理中,在鑒定人出庭之后,辯護方的專家輔助人當庭就鑒定意見和檢驗報告存在的問題發表的意見,接受了控辯雙方的詢問。緊接著,公訴方的專家輔助人就鑒定意見發表了意見,對辯護方專家輔助人的意見給予了反駁。法庭審理持續了四天,法庭宣布休庭。7月8日,張燕生又組織召開了一次專家研討會,專家們認為,質譜圖表明,在死者肝臟和胃中沒有檢出氟乙酸鹽,可是在心血和尿液中卻有。這簡直是“神檢驗”。這次研討會得出的結論是“死者不可能死于氟乙酸鹽中毒”。
2013年7月26日,在福建省高級人民法院休庭期間,經過辯護律師的積極努力,六位毒物鑒定領域的專家出具了《關于念斌投毒案理化檢驗報告及法醫學鑒定書的專家意見書》。六位專家除了張繼宗、肖宏展、胡志強以外,還包括了宋朝錦(北京通達首城司法鑒定所法醫毒物室主任)、麻永昌(原公安部物證鑒定中心主任法醫師)和王鵬(司法部司法鑒定科學技術研究所研究人員)。六位專家認為,本案是一起急性食源性中毒案件,胃組織及胃內容物應當是毒物含量最高的檢材。如果在刷洗干凈的炒菜鐵鍋中檢驗出氟乙酸鹽,如果在死者心血和尿液中檢出了氟乙酸鹽,而在中毒死者的胃、肝組織中檢驗不出氟乙酸鹽,只能說明其檢驗結果是錯誤的。“本案認定系氟乙酸鹽中毒缺少實驗室有關毒物檢驗的實證依據。由于一系列檢材提取、送檢、檢驗程序以及檢驗性質認定上的明顯錯誤,所有檢驗結果都是不科學、不真實、不可信的。導致本起中毒事件的毒物目前仍然沒有查清。”同時,“從這些檢材中檢出氟乙酸鹽鼠藥的結論是不規范、不科學、不可靠的,因為不能排除檢測過程中的污染和殘留對檢材的干擾”。辯護律師隨即將該專家意見送交福建省高級人民法院。
2014年2月,在休庭期間,張燕生律師與被告人的姐姐念建蘭經過認真研究,了解到“香港有亞洲最好的毒物鑒定專家”,幾經周折,找到了香港特區政府化驗所前任負責人莫景權,把福建公安機關制作的全部檢驗鑒定意見和全部質譜圖交給了他,委托他以獨立專家的身份對這些鑒定意見和圖譜重新進行檢驗。莫曾經是澳大利亞化學學會的院士及特許化驗師,曾受聘擔任澳大利亞新南威爾士政府化驗所高級分析員,后來又到香港擔任了10年的香港特區政府化驗所高級化學師,主管該化驗室毒理學組。他在毒理學界有著非常高的聲望。
據張燕生律師回憶,拿到莫的審查報告后,又與莫進行了交流。莫非常坦誠地認為,念斌案辯方律師委托的國內專家出具的專家意見寫得非常好,非常精彩,對其中的觀點他是贊同的。他非常震驚地發現,當“詳細檢查參考資料(檢驗報告)包括質譜圖后,發現以下的圖譜出現非常嚴重的矛盾”。這句話,莫在報告中使用了紅色的字跡。這些“非常嚴重的矛盾”是指:(1)分別被標示為“俞攀的心血”以及“嘔吐物”的樣本,兩者質譜檢測顯示為同一個樣本。(2)分別標示“俞悅尿液”和“標樣”的兩張質譜圖,“皆源自同一樣本,只是在不同的滯留時間做取樣而已”。換句話說,福建公安機關竟然使用實驗室測試用的標準的氟乙酸鹽樣品冒充死者的尿液。
從這兩張質譜圖上,同樣可以清晰地看到分別寫著“俞悅尿液”和“標樣”字跡的兩張圖譜上,檢驗的時間分秒不差,都是2006年7月29日10點55分,檢測的時間長度都是8.99分鐘,唯一不同的是“俞悅的尿液”是在儀器檢測行進至7.521分鐘時截取的圖譜,“標樣”是在儀器檢測行進至7.536分鐘時截取的。
“這兩張圖的檢材肯定是同一個東西”,莫先生非常肯定地說。“他們把檢測物打進機器,機器開始自動檢測,然后他們在機器檢測的不同時間段截取了兩張圖”,莫先生進一步解釋。“氟乙酸鹽峰值上的變化,是隨著機器檢驗時間的推移而發生的變化,這并不影響它們就是同一物質”。
莫景權的結論是:“基于整體分析的結果,由于現場(如粉末、黃色液體,以及用以煮食的水等等)以及嘔吐物中皆未發現氟乙酸鹽,本案件并沒有任何證據支持氟乙酸鹽曾被使用過。”
取得莫景權的報告后,張燕生律師如夢初醒,找到了反駁公訴方理化檢驗報告的有力依據。在后來庭審中發表的辯護意見中,張燕生以莫景權報告的內容為依據,當庭指出:鑒定機構把標樣當作了被害人的尿液、心血、嘔吐物等檢材;鑒定機構對檢材的處理操作不規范,缺乏唯一性標識,把同一個質譜圖標記為不同的檢材,把標樣當做檢材,嚴重影響檢材的準確性,上述物證的檢驗結果均不符合相關判定標準,檢驗結論不可信。
2014年6月25日至26日,福建省高級人民法院再次開庭審理此案,辯護方和公訴方分別聘請了新的專家輔助人,這些專家輔助人再一次圍繞著理化檢驗報告和鑒定意見發表了專業意見,接受了控辯雙方的詢問。在法庭辯論階段,張燕生律師以及其他律師發表了辯護意見。最終,法庭對辯護方專家輔助人的觀點予以認可,采納了辯護律師的辯護意見。
根據福建省高級人民法院的無罪判決書,原判認定兩名被害人系氟乙酸鹽中毒死亡,主要依據是在被害人的心血、尿液和嘔吐物中檢出了氟乙酸鹽成分,與其中毒癥狀相符。法院認為,控辯雙方出示的證據能夠證實兩名被害人系中毒死亡,但原判認定系氟乙酸鹽中毒,證據不確實、不充分。原因在于,標注為被害人尿液和標注為標樣的兩份質譜圖相同,有悖常理;分別標注為被害人心血、嘔吐物的兩份質譜圖也相同,同樣有悖常理;根據被害人心血、尿液檢材的檢驗數據,能否判定檢出氟乙酸鹽成分,雙方聘請的專業人員存在意見分歧,因此從上述檢材中檢出氟乙酸鹽成分的檢驗結論可靠性存疑,認定二被害人中毒原因的理化檢驗報告不足以采信。
由于成功地推翻了公訴方理化檢驗報告所認定的二被害人死于氟乙酸鹽鼠藥中毒的事實,本案的關鍵證據鏈條也就全部中斷。辯護律師通過運用專家的經驗和智慧,歷經艱辛和波折,最終取得了無罪辯護的成功。13
筆者之所以較為詳盡地介紹念斌案的辯護過程,是因為一般讀者容易關注法院的裁判過程和裁判結論,而對律師尋求專家幫助的過程沒有足夠重視。尤其是律師與體制內退休專家的數次溝通、專家輔助人的出庭作證以及律師向香港專家求教過程中取得的巨大突破,成為本案取得突破的關鍵因素。在貌似個性化十足的辯護過程背后,其實隱含著一條普遍的辯護經驗,那就是面對公訴方破綻百出的鑒定意見,律師應當借助專業人員的智慧和經驗,盡快取得專家的支持,找到公訴方鑒定意見的致命缺陷,并通過出具專家意見或者專家出庭作證的方式,一舉推翻這種鑒定意見,至少也要說服法官對該鑒定意見的可信性、科學性、權威性產生合理的疑問,從而為最終推翻公訴方的指控罪名奠定基礎。
案例二
浙江某生化公司是一家生產草甘膦農藥的生產企業。2013年5月因其下屬的某化工廠廢液外運事件被浙江龍游縣公安局以涉嫌污染環境罪立案偵查。2014年3月,浙江省龍游縣檢察院對該生化公司連同數十名自然人提起公訴,指控上述被告人構成污染環境罪,檢察機關指控的基本事實是:浙江某生化公司為提高生產效益,降低生產成本,其員工明知浙江衢州某公司、湖州某公司、富陽某公司、杭州某公司等不具備危險廢物處置資質,仍約定由上述公司為其非法處置草甘膦母液。其中,衢州某公司自2012年以來為浙江某生化公司運出草甘膦母液5000余噸,非法傾倒至龍游縣某柑桔林地等處,經鑒定造成財產損害4700余萬元;湖州某公司自2011年至2013年為浙江某生化公司利用廠區內下水道排放草甘膦母液21900余噸;富陽某公司自2011年至2012年排放草甘膦母液880余噸;杭州某公司自2011年至2012年排放草甘膦母液8000余噸。龍游縣檢察院認定浙江某生化公司及其所屬員工違規傾倒、處置危險廢物,嚴重污染環境,后果特別嚴重,據此請求法院依法定罪判刑。
在此案提起公訴之前,湖州某公司、富陽某公司及其員工均被當地檢察機關提起公訴,并被當地法院判處污染環境罪。杭州某公司也因涉嫌污染環境罪被立案偵查,并進入檢察機關審查起訴環節。
龍游縣檢察機關指控浙江某生化公司及其員工涉嫌污染環境罪的主要證據有:書證、物證、證人證言、被告人供述以及鑒定意見。其中,幾乎所有證人證言和被告人供述都證明,浙江某生化公司明知衢州某公司等不具備處置危險廢物的法定資質,仍然指使其傾倒草甘膦母液,這種母液構成國家有關部門認定的危險廢物。檢察機關據以提起公訴的鑒定意見主要是浙江省環境保護科學設計研究院制作的《環境污染損害評估報告》以及《檢測報告》。這兩份報告根據對廢液傾倒點的上下層水質采樣的檢測,認定浙江某生化公司委托外運傾倒的廢液屬于《國家危險廢物名錄》中所列的“母液”;兩份報告根據當地危險廢物處置中心的危險物基本處置費用,乘以虛擬治理成本系數以及傾倒噸數來進行核算,認定浙江某生化公司在五處傾倒草甘膦母液造成的財產損害和污染修復費用等共計4700萬元以上。
浙江靖霖律師事務所接受當事人的委托,組成律師團隊,擔任浙江某生化公司及其員工的辯護人。辯護人團隊經過研究,決定委托具有危險廢物鑒定資質的遼寧錦州遼希司法鑒定中心以及中國科學院廣州化學研究所測試分析中心作出新的鑒定。錦州遼希司法鑒定中心在公證人員見證下,通過對生產線堿母液儲罐處采樣檢測,認定所采堿母液樣品的PH值及草甘膦含量“不在認定危險廢棄物的標準之內”。中國科學院廣州化學所也在公證人員見證下,通過對生產車間的堿母液儲罐內的廢液作出檢測,認定浙江某生化公司“在草甘膦生產過程中產生的堿性母液樣品不屬于危險廢物”。兩個鑒定機構所做的四份司法鑒定書和鑒別報告被送交檢察機關和法院,并被辯護人團隊作為本案刑事辯護的主要依據。
辯護人團隊為加強辯護效果,委托權威的刑法、證據法和環境法專家作出了專家論證,出具了論證意見。專家論證意見認為,檢察機關據以起訴的兩份鑒定意見沒有自然人簽字,只有鑒定機構的公章;浙江省環境保護科學設計研究院不具備司法鑒定的資質,因此,該機構出具的鑒定意見不能作為定案的根據;檢察機關提供的證據無法證明浙江某生化公司外運廢液系《國家危險廢物名錄》中所列的“母液”;檢察機關的鑒定意見與辯護方提交的四份鑒定報告存在重大的矛盾,得出了相反的結論,建議法院委托具有司法鑒定資質的權威鑒定機構作出重新鑒定。
辯護人團隊根據司法鑒定機構的鑒定意見以及法學專家的專家意見,提出了以下辯護思路:首先,為反駁公訴方將被告人傾倒、排放的廢液視為“危險廢物”的觀點,辯護人從專業方面區分了“酸母液”“堿母液”和“透過液”的概念,認為排放的液體不可能是生產草甘膦之后形成的強酸性的飽和溶液,而只可能是經過進一步處理、酸性程度大大減弱的堿性廢水或者經過膜處理后幾乎沒有酸性的透過液,或者是兩者的混合液體。而無論是堿母液還是透過液,都不是飽和溶液的母液,不屬于危險廢物。
其次,辯護人認為浙江省環境保護科學設計院所出具的兩份鑒定意見,存在著兩方面的缺陷:一是鑒定意見不具有合法性,包括鑒定主體不具有司法鑒定資質,鑒定意見缺少鑒定人簽字,委托主體不合法,重新鑒定程序不合法,鑒定過程和方法不符合專業規范要求等一系列問題,因此不能成為定案的根據。二是鑒定意見對損害評估結果的鑒定意見,不能作為認定本案污染環境所造成損失的依據,因為行為人所傾倒、排放的廢液已經過自然降解,并沒有對環境造成現實的危害,本案既不存在水體修復問題,也不存在土壤生態恢復問題,因此將“修復環境費用”作為直接損失沒有任何事實依據。
再次,被告單位浙江某生化公司的決策人員并不明知涉案廢液為“危險廢物”,而是委托他人將其作為普通廢水進行外運處理,是在承運人聲稱將廢水拉到污水處理廠的情況下才委托其處理的,對于承運人將廢水予以任意傾倒和排放并不知情。
最后,被告單位浙江某生化公司對廢液外運一事并未形成單位決策,委托他人外運、處置廢水屬于單位個別員工擅自實施的行為,并不屬于單位行為,浙江某生化公司并不構成單位犯罪。
經過開庭審理,律師當庭發表了辯護意見,提交了法學專家的論證意見和所委托的兩家鑒定機構的四份專家意見。龍游縣法院最終宣告浙江某生化公司及其數十名員工構成污染環境罪,并對單位判處6000余萬元的罰金,對其余被告人判處了有期徒刑不等的刑罰。14
與案例一不同的是,案例二并沒有以被告人被宣告無罪而告終。但是,案例二所涉及的是更為復雜的專業性問題。鑒定部門所出具的鑒定報告既確定了被告單位所傾倒的廢液屬于“危險廢液”,也認定了傾倒廢液所帶來的經濟損失數額。在一定程度上,這份鑒定意見既是認定被告單位實施污染環境行為的根據,也是對被告人確定罰金數額的依據。辯護律師一方面對該鑒定意見的證據能力提出了質疑和挑戰,另一方面也委托較為權威的專家進行了專業論證,出具了專家論證報告,以支持本方的辯護觀點。法院盡管仍然堅持判決被告人構成污染環境罪,但在所判處的罰金數額上也適當考慮了辯護方的意見。
那么,根據律師界的辯護經驗,律師究竟如何通過專家輔助人來對鑒定意見進行有效質證呢?
通常說來,專家輔助人并不是鑒定人,律師聘請專家輔助人的主要目的不是提供一份新的鑒定意見,而是對鑒定意見發表專業性評判意見。即便是公訴方聘請的專家輔助人,也不是重新作出鑒定,而是針對辯方的質疑,從有利于公訴方的角度,發表對該鑒定意見的評判意見,以維護鑒定意見的權威性。既然如此,律師就應對專家輔助人的角色定位、聘請途徑、出具意見的方式、出庭作證方式等有著較為精確的把握,確保專家輔助人發揮最大的作用。
首先,來看專家輔助人的角色定位。我國刑事訴訟法允許控辯雙方委托有專門知識的人對鑒定意見發表專家意見,目的在于給予新的專業人員參與訴訟、對鑒定意見發表意見的機會,避免法院偏聽偏信,受到不正確、不權威的鑒定意見的誤導。既然如此,專家輔助人無論接受哪一方的委托,一旦出具專家意見或者出庭作證,就具有“證人”的身份,所提供的專家意見也就具有“證人證言”的性質。
一般說來,證人是就自己耳聞目睹的事實提供言辭陳述的訴訟參與人。但是,像專家輔助人這樣的“特殊證人”,一般既不是案件的目擊證人,也不是了解案件事實的參與人。他們作為“專家證人”,是在案件發生之后,在刑事訴訟過程之中,通過接受控辯雙方的委托或者聘請,才參與到刑事訴訟之中,對鑒定意見所涉及的專業問題發表評判意見。在一定程度上,專家輔助人所提供的“證言”,其實是一種“意見證據”,也就是對案件專門問題發表的專業意見。不僅如此,辯護律師協助委托人聘請的專家輔助人,一般要對公訴方的鑒定意見提出質疑和進行挑戰,其所發表的“意見證據”,還帶有“彈劾證言”的屬性。也就是說,這種證言并不是為了證明某一事實的成立,而是為了證明公訴方鑒定意見的不成立或者無權威而存在的。而恰恰是這種帶有“彈劾”性質的意見證據,才使得法庭對同一專門問題有了“兼聽則明”的機會。而辯護律師通過提交專家輔助人的專家意見,或者說服法庭傳召其出庭作證,也有了質證鑒定意見的有力武器。
其次,來看辯護律師應如何聘請專家輔助人。通常說來,我國法律并沒有對專家輔助人的資格作出嚴格的限定。其實,即便是鑒定人或者鑒定機構,我國法律也沒有對其鑒定資質作出整齊劃一的嚴格限定。在司法行政機關或者其他國家機關限定鑒定人或者鑒定機構的鑒定資格的情況下,唯有那些具有法定鑒定資質的人才能充當司法鑒定人,也只有那些具有法定鑒定資質的機構才能成為司法鑒定機構。否則,其他人員或者機構所出具的鑒定意見就有可能被法院排除。但是,在那些尚無專門人員和專門機構被授予鑒定資格的前沿領域,偵查機關、公訴機關、法院也可以委托暫時沒有被授予鑒定資質的人員或者機構出具鑒定意見。只不過,在法庭審理過程中,法庭在對其鑒定意見的證明力進行審查之前,可以對其鑒定資格進行優先審查。
在資質限定方面,法律對專家輔助人的要求更為寬松。除了相關領域的司法鑒定人以外,那些不具有鑒定人資格的專業人員,都可以被納入辯護律師聘請的視野。盡管如此,辯護律師也應謹記以下幾點:要想說服法官接受本方專家輔助人的專業意見,專家輔助人在業內的權威性是頭等重要的因素。為此,在顧及委托人的支付能力的前提下,辯護律師需要聘請較為權威的專家成為專家輔助人。至少,在業內的知名度、認知度和權威性方面,辯方的專家輔助人要明顯高于偵查機關聘請的鑒定人。與此同時,考慮到我國的特殊國情,那些工作在公安機關、檢察機關、公立研究機構甚至高等院校的專業人員,通常更愿意接受委托擔任鑒定人,而對律師聘請為專家輔助人一般都持消極甚至抵制態度。遇有此種情形,律師應采取靈活機動的策略,對于這些權威的專業人士確實不愿意出庭作證的,可以邀請其出具專家意見;對于這些人士不愿意出具專家意見的,可以邀請其提供專業性的咨詢意見,就鑒定意見中所涉及的專業問題向其請教。當然,真正愿意出具專家意見或者出庭作證的,往往是那些在體制內已經退休的資深專家,以及部分不介意接受律師委托的高等院校和科研機構的專業人員。
從長遠來說,一個長期從事某些專業領域的律師事務所或者刑事辯護律師,也可以考慮與一些科研機構或專業人士建立較為穩定的工作關系,聘請其長期擔任特定類型的刑事案件的專家輔助人。例如,在會計審計、金融、證券、稅收、知識產權、環境污染、電子商務等領域,辯護律師可以通過本律師事務所將有關專家聘請為顧問,邀請其定期就涉及相關專業問題的案件進行專家論證,召開咨詢會議,從而建立較為密切的合作關系。這樣,在一些重大、復雜、疑難的案件確實需要聘請專家輔助人的時候,辯護律師就可以優先從這些專家中加以遴選,或者通過這些人士及時發現相關領域的其他權威專家。
再次,專家輔助人提供專家意見的方式有兩種:一是出具書面的專家意見,二是出庭作證,當庭發表針對鑒定意見的專家意見。通常情況下,邀請專家出具書面專家意見,是辯護律師發揮專家輔助人作用的第一步。在庭審前的準備階段,特別是庭前會議階段,辯護律師可以及時向法庭提交這類專家意見,以作為對鑒定意見進行質證的專業根據。遇有法庭對鑒定意見產生疑問并對專家意見產生興趣的案件,律師也應及時提出要求專家輔助人出庭作證的申請,以便說服法官當庭聽取專家輔助人的意見。
無論是出具專家意見,還是申請專家輔助人出庭作證,辯護律師都應當對專家輔助人所提供的專家意見予以精準的把握。原則上,辯方專家輔助人主要針對鑒定意見的證明力和證據能力發表評判意見,目的在于質疑乃至推翻鑒定意見的證據資格,使其不轉化為定案的根據。有鑒于此,律師應從以下幾個方面引導專家輔助人發表專家意見:一是鑒定人、鑒定機構的法定資質及其是否與案件存有利害關系;二是作為鑒定檢材的物證、書證、視聽資料、電子數據是否有真實可靠的來源,是否受到污染,是否具備鑒定的條件;三是鑒定的過程和專業依據是否存在科學的基礎,是否符合相關的專業操作規范;四是鑒定意見是否超出了本專業鑒定的范圍;五是鑒定意見是否符合法定的形式要件,等等。律師一旦發現鑒定意見在上述任何一個問題上存在缺陷,都可以當庭提出排除該項鑒定意見的申請。
最后,對于出庭作證的專家輔助人,辯護律師應當按照交叉詢問的規則進行有效的發問,以達到削弱乃至推翻鑒定意見的效果。對于本方申請出庭的專家輔助人,辯護律師應當按照“主詢問”的原理,通過連續不斷的發問,令其陳述對鑒定意見的質疑和異議。在公訴方提出“反詢問”之后,辯護律師還應進行“拾遺補漏”的發問,以便維護其專家意見的權威性和可信度。而對于出庭作證的控方專家輔助人,辯護律師則要在做好充分準備的前提下,對其實施“反詢問”,也就是帶有質疑和挑戰性質的質證。辯護律師可以利用本方專家輔助人提供的知識和信息,對控方專家輔助人的陳述進行反駁,揭露其矛盾,質疑其權威性,說明其缺乏可信度,最終目的在于論證鑒定意見存在紕漏和瑕疵,不足以被采信為定案的根據。
考慮到我國刑事訴訟法不允許專家輔助人與鑒定人進行當庭對質,對專家輔助人和鑒定人的發問和質證只能分別進行,因此,辯護律師應當制訂有針對性的發問和盤問計劃,對于出庭作證的鑒定人,充分發揮“反詢問”的作用;而對于本方的專家輔助人,則發揮“主詢問”的功能。通過上述一正一反的交叉詢問,辯護律師應最大限度地發揮庭審質詢的效果,使得鑒定意見的科學性、權威性受到強有力的挑戰,并說服法官在專家提出相反意見的情況下,摒棄有重大漏洞的鑒定意見,避免受到這種鑒定意見的誤導,以至于作出無根據甚至錯誤的司法裁判。
根據很多律師的經驗,對于出庭作證的本方專家輔助人,律師在開庭前要做好必要的“輔導”工作。這種“輔導”可以包括以下內容:一是向其講解我國刑事訴訟制度的基本要素,尤其是法庭審理程序的基本流程;二是向其說明專家輔助人的訴訟角色定位,尤其是與鑒定人的區別,專家輔助人對鑒定意見提出專家意見的方式和意義,消除其經常出現的“出具一份新的鑒定意見”的不當認識;三是必要時組織一場模擬庭審演示,安排不同律師分別充當法官、檢察官、辯護律師的角色,對專家輔助人進行交叉詢問的演練,使得專家輔助人經受一下模擬性交叉詢問,從而對法庭上可能出現的問題具有事先的應對之策。經驗表明,專家輔助人出庭作證,對于律師的辯護既是一個重大的機遇,又可能是一項嚴峻的挑戰。唯有做好庭審前的必要準備工作,將專家輔助人轉化為重要的辯護助手,才能充分發揮專家輔助人制度的作用。