一、證明責任的裁判功能——解決事實真偽不明的法律技術

（一）事實真偽不明與證明責任：“構造性”現實與制度化解決

1.“構造性”現實

按照司法三段論，“確定事實并適用法律就是裁判所呈現的構造”[6]，事實與法律構成了法官裁判的兩大基礎。對于法律問題，“法官知法”是一個基本預設，但對于事實問題卻無法作出此種預設。事實問題作為法律適用的前提，往往更會成為問題的關鍵和爭議的焦點所在。由于案件的事過境遷、司法證明的歷史證明性質、事實探知成本以及法官的有限理性[7]等因素的制約，司法過程中的事實認定并不必然會達到一個確定的二分狀態——“真”或“假”，而可能會在真與假之間存在一個模糊狀態即“事實真偽不明”的灰色狀態。哈耶克在談到人的有限理性時指出，人的有限理性是一個“構造性”現實，所謂構造性即不能在假設中將其排除。[8]而事實真偽不明也可以視為司法裁判中的一個“構造性現實”。所不同的是，人類有限理性的構造性現實既是就人類整體而言，也完全適用于任何具體個人；事實真偽不明作為一種構造性現實是就作為整體的司法裁判而言，而不是就任何個案而言，雖然事實真偽不明只能具體地出現在某些個案中。就絕對意義而言，任何案件的事實都無法確定真與假，但即使是奉行證偽主義的波普爾也讓步說，人類的經驗還可以獲得概率最大的、比較確定的知識。[9]

2.民事訴訟目的與司法機關的裁判義務

事實真偽不明是對司法裁判的一個挑戰，因為一般來說，“要件事實真偽不明在法理上意味著由該事實引起的法律后果是否發生也應當處于不明的狀態。其結果是使法官陷入既不應該判決適用該條法律，也不應該判決不適用該條法律這樣左右為難的境地”。[10]但法官是否可以因左右為難而不作出裁判呢？答案是否定的。民事訴訟的目的在于解決糾紛，并通過這種糾紛的解決使當事人由沖突走向和平，從而達成法律和社會生活的秩序目標。糾紛的解決作為民事訴訟的目的是無條件的，即有糾紛就必須予以解決，否則法律與社會的秩序無以達成。正如美國學者埃爾曼所指出的：“任何法律秩序都不能容忍有責任的審判員拒絕審判，因為這種拒絕將使未解決的沖突變成公開的對抗。”[11]司法救濟作為私權保護的最后一道屏障，作為正義的底線和最后的守護者，也決定了司法機關不得以法律之外的理由拒絕作出裁判。有的國家甚至在法典中明確規定法官的裁判義務和可能導致的刑事責任。[12]

事實真偽不明不可能不會對法官的裁判義務產生絲毫影響，正如羅森貝克所指出的：“法官因對事實問題懷有疑問而使有關的法律問題不予裁決的可能性是不存在的。只要判決的訴訟條件基本具備，法官總是要么對被請求的法律效果已經發生予以肯定，要么對該效果未發生予以否定，因此，在民事訴訟中，要么對被告作出判決，要么駁回訴訟。法官的判決不可能包含其他的內容。”[13]既然司法機關不能因事實真偽不明而拒絕裁判，就必須有某種法律機制能夠化解事實真偽不明狀態。當然這里的“化解”不是說使事實由“不明”變為“明”，而是說通過某種機制使判決超越事實真偽不明，即通過某種機制使判決雖然仍是在事實真偽不明情形下作出，但通過社會認可的機制或法律裝置，能夠獲得當事人以及社會民眾的認同。在我們無法保證可靠性的情形下，我們唯一能夠做到的是使這種判決盡可能地獲得最大程度的可信賴性。

3.事實真偽不明解決途徑的歷史演變

如前所述，司法裁判中的事實作為法官的認知對象，根據被法官認知的最終結果，在邏輯上可分為“真”“假”和“真偽不明”三種狀態。與真和假不同，真偽不明在法律發展特別是裁判機制發展的不同階段具有極為不同的意義（當然，在裁判被正當化這一點上意義大致相同），它經歷了由被吸收或附屬變為具有獨立意義和地位的法律機制的歷史演進。

（1）神明裁判與真偽不明

神明裁判實質上是依神意確定事實，讓偽證者遭受天罰，是一種“超凡的發現真實”[14]機制。通常是置嫌疑者于一種危險（生命或肉體痛苦的危險）的境地，看他是否能夠安然無恙。[15]單從客觀真相角度看，事實真偽不明必然會存在，但在神明裁判時代，真偽不明并未獲得獨立地位和法律意義。因為神示裁判發現真實的機制是一種“是非”機制或者說“二者必居其一”的機制。將涉嫌犯罪者或被認為主張虛假事實者放入水中，若其沒入水中，說明其有罪或不誠實；若其不沒入水中，則說明其無罪或誠實。[16]由于把人放入水中只有兩種結果：沉沒和不沉沒，因而這種裁判機制不存在中間可能。神明裁判機制通過“程序形式主義”[17]繞過了真偽不明或者說神明裁判機制排除了真偽不明具有獨立法律意義的可能。在不受人類理性支配的意義上，是一種“非合理的決定”[18]。

（2）法官“任意”裁判與真偽不明

所謂法官“任意”裁判，是指法官憑其主觀意志強行認定事實以決定裁判的結果[19]，是相對于規范指引而言的。與神明裁判相比，法官任意裁判作為一種依法官內心判斷進行裁量的法律機制，更有可能使真偽不明取得獨立的法律意義和地位。因為與神明裁判相比，法官任意裁判畢竟是一種理性的人取代假定的神的裁判機制，其科學性和準確性是后者所無法比擬的，它是人類文明進步在法律領域的表現，但弱點也相當明顯。這種“一人司法”[20]忽視甚至否定當事人的訴訟主體地位和必要的程序約束，使法官任意裁判與神明裁判一樣繞過了真偽不明。即使某一案件中客觀上存在事實真偽不明，由于法官可以任意將這種真偽不明強行認定為真或假[21]，因而，這種真偽不明有在法律上也沒獨立存在的余地。

（3）法定證據制度與真偽不明

所謂法定證據制度，是指法律事先規定各種證據的證明力和評斷標準，法官在審判中必須嚴格遵守這些規則，沒有自由裁量權。從神明裁判到形式化的證明力規則，對事實的認定從“超凡”回到“平凡”，只是事實認定的決定權力不在法官，而在于立法者手中。法定證據制度由于過分形式化因而缺少靈活性，由于對某些證據形式的極端化倚重造成了相當的負效應（如由于過分倚重口供而導致的刑訊逼供的泛濫），但不可否認的是，法定證據制度提高了司法裁決的可預見性和權威性，與決斗和神明裁判等息紛止訟方式相比，“對司法程序產生了巨大的人道主義影響，并向審判程序轉向對事實進行理性調查邁進了一大步”。[22]。但法定證據制度排除了法官的自由判斷，也排除了事實真偽不明在法律上的可能性。因為真偽不明“既不是認識客體的固有屬性，也不是對當事人所提供的證據的證明力量對比關系的描述，這里表述的是裁判者對系爭事實的存在與否無從把握的一種主觀心理狀態”。[23]作為“計算器”的法官沒有判斷真偽不明的職權，他們的工作只是嚴格按照法律規定對各種證據的證明力進行數學運算，從而機械的得到事實“真”或“假”的結論，并以此為基礎作出裁判。

（4）自由心證與真偽不明——證明責任作用的前提條件

虛幻的全知全能的神、缺乏規則制約的人以及無法發揮主觀能動性的人，都通過某種方式或機制使事實真偽不明無法走向法律的前臺。但在現代自由心證裁判中，事實真偽不明終于得到上場機會。自由心證的本質在于法官依據良心和理性在法律范圍內自由判斷證據，它同時承認了人的理性和人的理性的有限性[24]，而這兩者正是事實真偽不明獨立存在的前提。自由心證裁判使事實真偽不明在法律的前臺得以存在，事實真偽不明意味著不確定性，而訴訟的最終目標是要消除爭議或糾紛所造成的不確定狀態。自由心證無法獨立承擔起消除事實真偽不明的不確定性這一任務。如果法官在自由判斷證據之后仍無法形成心證，單純的自由心證無能為力。如果強行使自由心證負擔這一使命，將會使自由心證負擔“不能承受之重”，會在很大程度上否定自由心證本身。羅森貝克表達了類似的觀點：“如果人們想強制法官，讓他將真實性沒有得到確認的主張作為不真實來對待，這恰恰是對自由心證的扼殺。”[25]這就需要另外的法律機制對事實真偽不明狀態進行制度上的克服，證明責任擔當起這一歷史使命。

在依證明責任進行裁判的情形下，真偽不明有了與神明裁判、法官任意裁判和形式化證據裁判情形下完全不同的意義。法官作出事實真偽不明的判斷具有了獨立的法律意義，已不能被隨意繞過，而是通過某種機制（證明責任）對這種真偽不明進行某種“法律的解決”。這里所謂的“法律的解決”是指依據特定法律規則的解決，而不是指具有法律意義的解決。雖然在神明裁判和法官任意裁判情形下，真偽不明沒有取得獨立的法律地位甚至沒有表現出來，但其畢竟在事實上通過當時法律認可的機制予以解決。像神明裁判“這些看似古怪荒謬的證驗與裁判手段，曾經都是相對合理的”。[26]在當時的社會和心理因素下它們都是被普遍相信的、因而也被認為是實現了法律正義的方式，“在法律誕生的早期，在人類的智慧還沒有發展到運用足夠（現代意義上的）理性的手段來調查案情的時候，訴諸不可知的神靈力量是很正常的選擇”。[27]

4.作為制度化、理性化機制的證明責任

證明責任的意義就在于，它對事實真偽不明進行一種法律的普遍性擬制，而不是一種個案的擬制；是一種理性的擬制，而不是一種非理性的擬制。既然事實真相無法查明，最明智的做法是以人們能夠普遍接受或認同的規則作出判決（雖然它并不能總是保證實質的正確），證明責任規則的真正意義正在于此，證明責任“意味著從方法和過程上已盡了最大努力仍不能確定實體時，假定某個結果合乎正義是一種不得已的必要妥協”[28]。這種妥協的正當性還在于作為裁判機制的證明責任通過“由程序本身產生的正當性具有超越個人意思和具體案件的處理，在制度層次上得到結構化、一般化的性質”[29]。

法律問題不是一個真與假的事實判斷問題，而是一個合理與否的價值判斷問題。正如羅森貝克所指出的：“對事實問題真假不明并不意味著對法律問題也真假不明。”[30]證明責任的存在是人類在不斷完善認知手段和提高工具質量仍無法發現事實的情形下，所采取的一種克服有限理性的制度性保障措施，是一種無奈的法律技術或方法。亦如波斯納所指出的：“法律制度常常對它必須解決的法律糾紛的是非曲直沒有任何線索，但是，通過運用舉證責任，以它來作為缺乏這種知識的代位者，法律制度就避開了這種恥辱。”[31]在要件事實真偽不明時依據證明責任進行裁判，實質是通過進行某種擬制——將要件事實擬制為“真”或“假”——進而依據法律規范作出裁判。證明責任的本質意義是在要件事實真偽不明狀態下，為法官提供將不利益的訴訟后果判決給某一當事人承擔的法律依據，從而顯示在真偽不明情況下法官并不是任意的將不利后果分配給一方當事人。與歷史上的神明裁判、法官任意裁判相比，證明責任的這一本質反映了現代法治國家極力強調的法的安定性、法的可預測性及司法信賴性原則。[32]

當然，證明責任判決確實包藏著實際上有理的當事人反而輸掉訴訟的危險。因為“這種裁判畢竟是建立在事實并未查清基礎之上的，這與民事訴訟的理想狀態——人民法院在查明事實、分清是非的基礎上，依法對案件作出裁判——相距甚遠”[33]，“證明責任判決的本質其實就是與事實狀況完全分離的風險判決”。[34]但這絲毫不會有損證明責任的正面功能，因為依證明責任的裁判本身就是一個對于依形成的心證裁判的補充，一個無奈的選擇。“錯誤”的風險是我們必須付出的代價。但即使這樣，事實真偽不明情形下依據證明責任作出的判決在大體上是與案件事實的真相相符的。一方面，從理論上說，“如果一種民事訴訟制度不能保證大部分案件中認定的事實實際上就是客觀真實本身的話，則該制度恐怕很難長久的存立下去”。[35]另一方面，從證明責任分配的角度看，法律在對證明責任進行分配時決不是任意的，而是充分考慮了諸如實體法要件、證據距離、事實性質等多種要素，從而使主張了真實（從原始真相上看）事實的當事人通常可以容易的加以證明。[36]

（二）作為核心與難點的證明責任分配

證明責任分配是證明責任問題的核心。證明責任作為一種為進行裁判而設置的法律裝置，必然有一個正當性的問題，這種正當性包含了兩個方面：一是作為整體（裁判機制）的正當性；二是具體案件（指某一類型案件）中的正當性。證明責任作為裁判機制產生的歷史必要性和可能性已經證成了證明責任作為整體的正當性。具體案件中的正當性證成即證明責任的分配將是最后一道更具決定性的門檻。如果證明責任分配合理，根據證明責任作出的裁判就能證成其正當性；反之，根據證明責任作出的裁判就等于是法律無充分理由情況下強迫一方承擔敗訴的巨大風險。

證明責任分配也是證明責任問題的難點。首先，證明責任分配是一個法律邏輯推理和價值排序的過程，而邏輯推理與法律價值有可能出現沖突，要在多種法律價值之間進行排序是一個艱難的衡平過程。其次，證明責任是“對事實狀況的不可解釋性的風險所進行的分配”[37]。將損失分配給具有過錯的一方，無論是技術上還是倫理上都可行，也容易與人們的一般樸素觀念相符；相反，將風險分配給并無過錯的任何一方卻很困難，也容易引發爭議。最后，法律關系的性質、證據距離以及證據搜尋成本等因素決定證明責任分配標準可能是一個多元標準，但證明責任的司法適用要求極強的確定性和操作性，又決定了必須有一個主導性的原則性標準。

對于證明責任分配標準，以德國為代表的國外學者形成了眾多學說理論，這些學說理論在被批判、修正的過程中將證明責任分配問題不斷引向深入。這一現象至少說明了兩點：一是證明責任分配問題極其復雜和具有挑戰性，學者們都試圖高度抽象出證明責任的分配標準，但這種極度的抽象必然會將一些影響分配的因素舍棄，對于實踐中千差萬別的案件以及隨著社會的發展出現的新型案件，這種極度抽象的標準不能公正的一一對應也在所難免。二是學說理論的發展史證明了證明責任分配標準只能是一個標準體系而非一個放之四海而皆準的單一標準。羅森貝克“規范說”[38]的命運就充分說明了這一點，規范說“著眼于事實與實體法的關系，以事實在實體法上引起的不同效果作為分配證明負擔的依據”[39]，以其強有力的邏輯分析，以精細的法律規范作依據，具有很強的操作性，因而在提出后獲得了極大的聲譽。它不僅在理論上開創了新的視角與方向，也為實踐中證明責任分配問題的解決提供了指導。而那種以符合抽象的公平正義要求的實質利益的考量為分配依據的做法，忽視了抽象的概括標準所帶來的不確定性和較低的可預測性，對法官素質提出了過高的要求，在制度上并不具有足夠的可操作性。

當然，規范說也絕不是一個天衣無縫的完美學說理論，它在提出后也招致了一些尖銳的批評，這些批評有的相當切中要害，如規范說具有某種形式化和教條化傾向影響實質公平的達成等。只是批評者似乎都沒有能夠提出一個新的更合理的標準取代規范說，這些批評實質上只是對規范說設置了一些重要的例外，以彌補規范說的缺陷和不足，因此，規范說仍是目前大陸法系民事證明責任分配的主導學說，在德國、日本以及我國臺灣地區，居于支配地位。對規范說的批評仍在繼續，但規范說的統治地位也仍在繼續。“任何一種具體的制度性規范都不可避免地存在著因其自身結構對某種價值要求的偏向而導致其制度的不足或缺陷。由于該制度結構的基本合理性，又使人們不可能因這種局部的不足或缺陷而否定該制度本身，只能以其他的方法來加以彌補。”[40]因此，確定一個主導標準并輔之以其他標準將是一個明智的選擇。

我國正在進行這樣的標準體系實踐，這種實踐一方面體現為，在我國證明責任的理論研究與民事證據立法中，對規范說表現了特別的青睞，將其作為證明責任分配的一般原則，一個主導性標準。由江偉教授主持的《中國證據法草案（建議稿）》就明確采納了“規范說”，建議稿第73條規定：“主張請求權存在的當事人，應當就發生該請求權所需的事實承擔證明負擔。主張他方的請求權消滅或者主張該請求權的效力受制的當事人，應當就權利障礙的規定、權利消滅的規定、權利排除的規定的要件事實，承擔舉證負擔。但法律另有規定的除外。”建議稿明確采納“規范說”被認為主要基于如下理由：（1）規范說在德國、日本、我國臺灣地區，經過長期實踐檢驗，被司法實務證明行之有效；（2）我國屬于大陸法傳統國家，民事實體法與大陸法國家民事實體法的規范結構基本相同，法學教育中采用的也是法律要件的分析方法；（3）我國早有一些學者和法官主張依該學說分配證明責任，司法實務中也有不少法官自覺或不自覺的運用該學說分配證明責任；（4）規范說分配標準比較明確，留給法官自由裁量的余地不大，就我國法官目前的總體素質和社會對法官的信任度而言，選擇裁量權小的規范說是適當的。[41]

這種實踐另一方面體現為，對規范說的不足也給予客觀承認并對其進行彌補。在將規范說作為一般原則的前提下設置一些例外，以確保某些特殊類型案件的證明責任的公正分配。如江偉教授主持的《中國證據法草案（建議稿）》第86條規定：“因醫療糾紛引起的訴訟，提出抗辯的醫療機關，應當就醫療行為的及時性、科學性、適當性、醫療行為與損害結果之間不存在因果關系，以及法定免責事由存在的事實，承擔舉證負擔。”該草案建議稿甚至對例外情形證明負擔分配進行了原則性規定，草案第90條規定：“在本法沒有規定的依據其他實體法的規定，適用嚴格責任的案件中，提出抗辯的當事人，應當就實體法所規定的免責事由存在的事實，承擔證明負擔。”[42]對于《中國證據法草案（建議稿）》的證明責任分配規定，撇開具體條文規定的合理與否不談，單就證明責任分配標準的結構體系而言是合理的，相對于以往不盡科學、不盡完善的證明責任分配立法是一個重大進步。