第三節　證券法概述

一、證券法的概念與宗旨

證券法是調整證券發行與證券交易過程中相關當事人之間發生的商事關系的法律規范的總稱，其內容或者是規范證券發行當事人的行為，或者是規范證券交易過程中相關當事人的行為，或者是調整證券發行與交易過程中發生的相關社會關系；它是民商法律的特別法。

從理論上說，證券法的立法宗旨是保護投資者，特別是中小投資者的合法投資權益。許多學者在實踐中都強調證券法的立法宗旨為“保護投資者利益”“保障證券市場有效運行”以及“發展國民經濟”等多重目的，這實際上沖淡了證券法的立法宗旨。

在實踐中，采取多重立法宗旨的國家并不在少數。例如日本《證券交易法》規定其立法目的為：“為有助于國民經濟的正常運行和保護投資者利益，保證有價證券的發行、買賣及其他交易公正進行，使有價證券順利流通。”[11]韓國《證券和交易法》規定：“本法旨在通過維護證券廣泛的和有條不紊的流通，通過保護投資者進行公平的保險、購買、銷售或其他證券交易，促進國民經濟發展?！?span id="qxsx9bm" class="math-super">[12]我國《證券法》也規定，證券法的宗旨為：“規范證券發行和交易行為，保護投資者的合法權益，維護社會經濟秩序和社會公共利益，促進社會主義市場經濟的發展?！边@一規定反映了我國立法堅持證券法的多重宗旨立場；這在證券法立法中，受到許多學者的批評。

從性質上看，在民商分立的體系下，證券法屬于商法的特別法。在商法發展早期，公司法是調整證券法律關系的主要規則；隨著證券法逐步形成獨立的法律制度，證券法也逐漸成為商法體系的重要組成部分。在民商合一體系下，證券法被視為民法的特別法。證券法作出特別規定的，適用證券法的規定；證券法沒有規定的，適用民法典的一般規定。但無論是在民商分立的體系下還是在民商合一體系下，證券法均有其特殊屬性；證券法為特別法，不能將民法的一般規則任意地適用于證券法律關系，例如關于民事法律行為有效性的規則、關于證券違法行為中因果關系要件的規則、關于民法中禁止流質的規則等；證券法又具有技術性，其法律規則中大部分規范復雜而不具有道德傾向，其禁止性規范的主要內容意在打擊高技術侵權和犯罪。

應當說，證券法本質上是證券交易法，證券法的交易規則內容龐大而復雜，它是整個證券法制的基礎。正是在復雜而具體的證券交易規則基礎上才產生了各種層出不窮的證券違法行為或欺詐行為，也才產生了證券法對其的防范規則和制裁制度。

從總體上說，證券法應當遵從民商法的私法自治的原則；但涉及金融商品，涉及公眾投資人的利益，為保護交易安全和市場效率，證券法又必須采用強行性規范手段干預市場。因此，它又兼具有任意性規范和強制性規范的雙重特性。實際上，自1933年美國強力推行證券市場的改革以來，多數國家對證券法都采納了含有強烈國家干預因素的商特別法模式；在市場方式可以有效調節商事關系的條件下，應當允許法律依私法自治原則調整民商事當事人之間的關系；而在以市場方式不能有效調整民商事當事人之間關系的條件下，就應當允許法律以強行法方式干預市場。

二、證券法的體系

我國證券法中最重要的法律是《證券法》，該法與我國原有的有關證券法規共同組成我國證券法的體系。除《證券法》外，我國現有的有關證券的單行法規規章還包括《期貨交易管理條例》《證券公司監督管理條例》《證券公司風險處置條例》《國庫券條例》《企業債券管理條例》《證券投資基金管理公司管理辦法》《證券交易所管理辦法》《證券市場禁入規定》等。此外，證券監管部門還頒布了大量的部門規章和實施性文件。

從內容來看，我國目前的證券法制度主要包括以下幾部分：

（1）證券發行制度

證券發行是我國證券法的基本制度，現行證券法中關于此部分內容的法規、規章和規則較多。從實踐來看，中國法目前對于證券發行采取的某些原則和規則不同于其他國家的證券法，其問題較多。按照世界各國的證券法制，證券發行受到監管部門發行注冊與證交所上市審核的監管，在法律適用上不僅適用法律法規，而且適用交易所上市規則；在發行監管內容上，各國基于其多樣化的交易體系建立了適用于公開發行、私募發行、小額發行的不同監管規則。我國目前的證券發行制度仍處于初期發展階段。

（2）證券交易制度

證券交易制度是我國證券法中最重要的基本制度，現行法制中此部分的內容比較單薄。我國目前較為成熟的交易制度僅為主板市場的集中競價交易制度和相應的證券經紀制度；對于期貨性產品交易制度、現貨產品大宗交易制度、協議轉讓制度、創業板與三板的多層次交易制度均還在立法準備中。

（3）證券監管制度

當前，我國實行的是“一行三會”的分業金融監管體系。中國人民銀行（“一行”）主要負責制定和執行貨幣政策以維護金融市場穩定，同時承擔支付清算、國庫、反洗錢、征信管理等金融服務職能。銀監會、證監會和保監會（“三會”）則分別負責存款類金融機構、證券機構和保險機構的監督管理。這種基于機構的分業監管模式是改革開放以來逐步形成的，為維護我國金融秩序的穩定、促進金融監管的專業化作出了積極貢獻。但隨著我國資本市場和金融行業的快速發展，原有的分業壁壘日漸消融，“一行三會”的分業監管體系的局限性日趨凸顯；2017年11月國務院成立了金融穩定發展委員會，意圖統籌協調“一行三會”的工作關系，但此與對資本市場的統一監管模式還有不小的距離。

與許多國家的證券監管架構不同，我國目前對于證券、期貨市場和機構的監管統一由中國證監會負責，中國人民銀行和財政部對于企業債券和國債的發行具有部分管理權限，此外國家發改委、國資委和地方政府機關對于證券的發行也具有一定的權限。需要特別指出的是，當前我國的債券市場存在著發改委、財政部、證監會和人民銀行（銀行間市場交易商協會）四個監管機構，各自負責審批不同類型的債券發行。2015年初，為了鼓勵交易所債券市場的發展，證監會降低了對公司債發行的要求，公司債發行量不斷創下歷史新高。隨后發改委與銀行間市場交易商協會相繼降低企業債和超短期融資債的發行要求，以期推動所轄子市場的發展。債券發行的監管競爭從整體上加大了金融市場的信用風險，傳統上屬于證券的債券品種，由于法制體系，特別是部門利益導致的市場分割也突顯出我國行政監管理念的滯后。從整體來看，中國對證券期貨的監管主要由國家機關負責，證監會的性質已經改變，而證券交易所幾乎不具有實質管理權限。上述監管體制的核心在于法律賦予中國證監會和相關政府機關對于各類證券發行與交易具有審批權，令其對證券發行與交易進行實質性審查，而非注冊備案。

（4）證券市場機構管理制度

中國目前對證券交易仍采取場內交易原則，現有的證券交易市場主要為上海證交所與深圳證交所，已有的證券商交易市場全國證券交易自動報價系統（STAQ系統）和全國電子交易系統（NET系統）受到政策限制，目前一些地方存在的柜臺交易（OTC）在法規上實際受到禁止。從交易證券來看，目前中國的交易證券主要為經審批在證交所上市的股票、債券和基金證券，此類證券不允許在證交所之外交易，故無大宗交易的條件；股份公司的非上市股票（法人股）可以以協議方式通過證券登記公司進行交易；另外某些不記名債券實際上可通過場外交易方式進行，但目前的政策仍加以限制。在目前的證券法條件下，中國的多重證券市場建設正在起步中，而多種交易制度改革尚未全面進行。應當指出的是，2012年9月成立的“新三板”，旨在為非上市股份公司股份的公開轉讓、融資、并購等相關業務提供場所，其采取的證券商報價制度是多種交易制度的一項有益探索。

（5）證券經營機構與證券從業人員管理制度

現行法規對于證券經營機構和證券從業人員采取較嚴格的營業資格許可制度。中國的證券經營機構均為經過特許批準而設立的證券公司或信托投資公司。此類公司除須取得證券金融業務許可證書外，還須分項申請取得證券自營業務許可證、證券承銷業務許可證、證券主承銷業務許可證、外資股承銷業務許可證等，否則不能從事完整的證券經營業務。除上述之外，現行法對于從事證券業務的注冊會計師、律師、證券投資咨詢人員也采取資格特許制度，并令其承擔嚴格的責任。

三、證券法的調整范圍

我國《證券法》規定：在中華人民共和國境內，股票、公司債券和國務院依法認定的其他證券的發行和交易，適用本法；本法未規定的，適用《中華人民共和國公司法》和其他法律、行政法規的規定。政府債券、證券投資基金份額的上市交易，適用本法；其他法律、行政法規另有規定的，適用其規定。證券衍生品種發行、交易的管理辦法，由國務院依照本法的原則規定。據此，我國證券法目前的調整范圍限于股票、債券、基金證券和國務院依法認定的其他證券，其調整對象為該類證券發行與交易中產生的社會關系，該等社會關系既包括平等主體（如上市公司、證券公司、證券交易所、證券登記結算機構、證券服務機構與投資者）之間的民事關系，也包括證券市場主體與行政機關（如中國證監會、財政主管部門）之間的行政關系。

其中，法律明確規定：股票、公司債券和國務院依法認定的其他證券之發行與交易適用《證券法》，而政府債券與基金證券僅在上市交易事項上適用《證券法》。所謂政府債券又稱公債，指的是政府為籌措財政資金，憑其信譽按照一定程序向投資者出具的，承諾在一定時期支付利息和到期償還本金的一種格式化的債權債務憑證。這是由于政府債券（包括國庫券等）的發行主體、發行程序、交易方式、決策層次等都有特殊性，需要另行制定法律、行政法規加以規范。除股票、公司債券之外，國務院依法認定的其他證券作為兜底性條款，主要是考慮到證券市場的復雜性和發展速度，在法律設計上留有余地，以便容納一些新出現的品種。關于證券發行、交易活動的調整，法律明確了構成證券法律制度的，不僅僅是一部《證券法》，而是若干部有關的法律、行政法規，其中主要為《公司法》。作出該等規定是考慮到證券市場是現代公司制度和信用制度的產物，證券法是公司法的特別法，股票的產生來源于公司的設立，也即沒有公司的設立就不會有股票的發行，因而按各國的通行做法，在《公司法》中規范股票的發行；公司債券是公司籌資的工具，因而也在規范公司行為時對其加以規范?！蹲C券法》一方面重申和細化了《公司法》的規定，另一方面，對《公司法》的規定作了補充，并根據新情況、新需要作出了調整和補充。

四、證券法的基本原則

根據我國《證券法》總則的規定，許多學者將證券法的基本原則概括為“三公”原則、平等自愿有償和誠實信用原則、嚴格守法和禁止不正當交易原則、分業經營與管理原則、集中統一監管原則、國家監管和自律管理相結合原則、依法審計原則等。[13]我們認為，證券法的基本原則是指貫徹于證券法各項制度，反映證券法宗旨的最一般規則，它體現了證券法的基本精神，對于證券發行與交易的各項具體規則應具有指導意義和法律解釋意義。依此原理，證券法的基本原則主要應包括以下幾項：

（1）公開、公平與公正原則。公開原則是現代證券法的基礎，而這一原則中的公平與公正要求則具有從屬性意義。自從美國1934年《證券交易法》首創這一原則以來，它在各國證券法中被一再強調。根據我國的證券法制度，任何類型的證券發行與交易都必須遵循公開性原則進行，以使得投資公眾對于其擬購買的權利財產具有充分、真實、準確、完整且不受誤導的了解。中國證券法規中關于招募文件必要條款和必要內容的規則、關于證券招募文件統一披露的規則、關于發行人負有持續性信息披露責任的規則、關于發行人與承銷人對信息披露質量保證的規則都不過是這一原則的具體表現。在我國證券法規則尚不完善的條件下，“三公”原則的法律調整作用是不容忽視的。值得說明的是，公開性原則并不意味著證券發行僅應采取公開發行方式，也不意味著證券交易僅能采取證券交易所集中交易形式。但我國目前的法規尚排斥私募和多元化的交易市場。

（2）平等自愿和誠實信用原則。我國現行《證券法》確認，證券發行與交易除受“三公”原則支配外，還應當遵循平等自愿和誠實信用原則。依此原則，證券發行與交易中的欺詐行為、內幕交易行為、大戶操縱行為和其他一切不公平交易行為，均不具有合法效力，并應導致違法行為責任。在目前證券法規則不甚完善的條件下，證券發行與交易中許多不當行為的合法性顯然應當依平等自愿和誠實信用原則來判斷。

（3）證券發行與交易統一監管與核準原則。我國目前對各種證券的發行和交易尚主要采取嚴格的審查批準制度而非注冊制度。任何人發行任何證券，或者任何證券進入任何類型的交易市場都必須經過政府機關和證券監管部門的實質審查和批準，對于境外證券發行與上市實際上采取特許制度。根據《證券法》第7條、第8條、第10條、第22條、第23條、第24條、第26條、第37條、第38條、第39條、第40條、第188條等大量的規定，未經監管部門審查批準而進行的證券發行與交易均被視為違法行為，核準原則顯然是支配現行證券法的基本原則。在《證券法》制定中，關于采取核準性原則問題曾引起了較大的爭議，現行《證券法》實際上確立了由證券監管部門和國務院授權的機構共同負責證券發行與交易核準的規則（第10條），同時證券監管部門可以授權證券交易所對證券上市交易依法進行核準（第40條）。

除上述基本原則外，分業管理和計劃管理也是現行證券法制度中的重要原則。分業管理原則實際上是證券市場管理和證券經營機構管理的基本規則；而計劃管理原則實際上是目前我國證券法的基本原則。根據實踐，我國目前對各類證券發行和交易均采取嚴格的計劃管理制度，無論是股票發行與上市、債券發行與上市、基金證券的發行與上市，實際上均受到計劃額度的限制，均須遵循計劃管理的規則。一方面，計劃外證券發行被嚴格禁止；另一方面，證券交易被限制于證券交易所的集中上市交易，各類場外交易受到嚴格的控制，其計劃管理特征較為明顯。盡管《證券法》中未對計劃管理規則加以規定，但這一原則實際上決定著我國證券法制中的一系列特有規則，它對于我國證券發行與交易中的幾乎每一項制度、每一個過程均具有重要的影響。

《證券法》在立法中對我國證券法實踐中的一系列重要問題提出了爭論，對證券法實踐中的許多做法提出了批評。其中較大的問題為計劃管理原則、審批核準制原則、片面保護國有大股東利益等，這表現了立法觀念的進步，但是此類行政立法問題目前還不可能一下子就得到解決。此外，還有一些較重要的問題，如證券監管者的責任和監管公開化問題、統一監管體制問題、證券發行中虛假陳述的責任問題、證券經營機構體制問題等，這也是過去立法沒有的。盡管我國目前的立法仍存在問題，但立法過程已經表現出了相當的民主性。證券行業是風險行業，必須謙虛謹慎，保守安全；發達國家是在經歷了危機后，為避免政府責任才采取了目前的市場監管制、注冊制或形式審查制。

本章參考文獻：

1.何杰：《證券交易制度論》，經濟日報出版社2001年版。

2.吳林祥：《證券交易制度分析》，上海財經大學出版社2002年版。

3.董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社2002年版。

4.〔美〕托馬斯·李·哈森：《證券法》，張學安譯，中國政法大學出版社2003年版。

5.〔美〕喬爾·塞利格曼：《華爾街變遷史》，田風輝譯，經濟科學出版社2004年版。

6.賀顯南、王元林：《中外投資銀行比較》，中山大學出版社2004年版。

7.黃紅元、徐明：《證券法苑》，法律出版社2005年版。

8.鄒德文等：《中國資本市場的多層次選擇與創新》，人民出版社2006年版。

9.周正慶主編：《證券知識讀本》，中國金融出版社2006年版。

10.王國剛：《建立多層次資本市場體系研究》，人民出版社2006年版。

11.夏冬林主編：《會計學》，清華大學出版社2006年版。

12.金仁權、金滋永《韓國證券交易法》，載《商事法論集》2007年第1期。

13.趙中孚主編：《商法總論》，中國人民大學出版社2007年版。

14.周友蘇：《新證券法論》，法律出版社2007年版。

15.王國剛：《中國金融改革與發展熱點》，社會科學文獻出版社2007年版。

16.葉林：《證券法》，中國人民大學出版社2008年版。

17.康書生：《證券市場制度比較與趨勢研究》，商務印書館2008年版。

18.張陸洋、傅浩：《多層次資本市場研究：理論、國際經驗與中國實踐》，復旦大學出版社2009年版。

19.藍壽榮、李成：《美國證券法之證券含義探討》，載《光華法學》2009年第2期。

20.胡經生：《證券場外交易市場發展研究》，中國財政經濟出版社2010年版。

21.郭鋒：《金融發展中的證券法問題研究》，法律出版社2010年版。

22.李文莉：《證券發行注冊制改革：法理基礎與實現路徑》，載《法商研究》2014年第5期。

23.萬國華，楊海靜：《論反欺詐原則在證券法中的確立——對誠實信用作為證券法基本原則的反思》，載《法學研究》2015年第1期。

24.李東方：《上市公司危機法律規制研究》，載《中國政法大學學報》2016年第1期。

25.郭鋒：《證券法律評論—2016年卷》，中國法制出版社2016年版。