但，為何憲制？

這不得不從中國學人根據不同語境分別譯為政制/憲制/政體/憲法/憲章的西文詞constitution（英文、法文均如此，西班牙語寫作constitución，德文寫作Konstitution）說起。為梳理清楚，避免誤解，盡管不喜歡，有時我還不得不直接用這個西文詞。

這個詞的原意就是構成，用于國家之際，集中關注的是政治維度的國家（state）組織構成，只是隱含了通過國家政治機器以及政治制度的實踐過程來整合并構成作為整體的一國人民/民族（the people, nation）或疆域國家（country）。如今這個詞已更多地被譯為“憲法”，這主要因近代以來西方各國越來越關注成文憲法（我稱之為憲章）帶來的constitution的語義流變。但只要涉及近代之前的constitution，中國學人幾乎毫無例外，都譯作政制或憲制。典型如亞里士多德的《雅典政制》，意大利法律史家馬爾蒂諾的《羅馬政制史》^[69]，以及白芝浩的《英國憲制》。^[70]在所有這些著作中，所謂constitution就是一國政治法律制度的集合和構成，即便涉及法條，法條也從來不是重點。^[71]二戰后，美國的全球影響大增，導致美國的可司法的“憲法律”（constitutional law）傳統在全球各地影響日增。這推移了憲法學的關注點。^[72]但不少證據表明，在許多國家或地區，constitution仍被理解為國家構成的基本制度和實踐，而不是或至少主要不是一套比其他法律更高的法。^[73]

回頭來看，有兩個因素影響了后代對constitution的理解從實在制度轉向了成文法條。一是霍布斯等把近代西方主權國家的構成方式之一比喻為契約。^[74]這在霍布斯時代不是問題，因為普通法的契約，就不需要付諸文字，只是可強制執行的允諾而已。霍布斯之后，隨著英國社會變遷，普通法的契約開始越來越多直至1677年英國議會通過法律要求部分數額重大合同必須付諸文字。^[75]盡管沒人研究表明這引發了后世開始把創造政治國家（state）的社會契約理解為文本，要求付諸文字，但令人無語的是，至少就我們看到的，伴隨美國創建的就是先后兩個社會契約性的文本：1777年的《邦聯條例》（the Articles of Confederation），以及1787年《美國憲法》（Constitution of United States）。

從此，constitution就開始了憲章/憲制的顯著分蘗，或可稱名/實或詞/物的分離。國家（state）不再被視為具體歷史情境中各種力量互動整合構成的一個政治實體，與人民和土地不可分，而是更多地開始被理解為一種創設：首先由制憲機關起草頒布批準一個名為憲章或約法的文件，然后按圖索驥組建政權予以落實和實施，更多地是一個“state”，一個凸顯甚至僅僅關注政治維度的國家。這與古希臘、羅馬、英國以及美國近代之前各國對憲制和對國家的理解完全不同了。constitution被理解為憲章，被解釋成是接續了自然法的“高級法”^[76]，也被視為，并且此后在近代各國憲制實踐中也就慢慢真成了，國家政權機構的組織法或基本法，成了所謂的每個作為個體的人民或公民的權利書。^[77]

由于constitution被理解為憲章，這也就引出了實施和落實憲章的問題，如何變“書本上的法”為“行動中的法”。這帶出了另一些新概念。一是憲法性法律（constitutional law，此后稱憲法律）。這其實是美國聯邦最高法院的產物，一種高度地方性的知識。美國聯邦最高法院，作為一個政治性的衙門（a political court），基于美國成文憲法的以及部分修正案中某些高度抽象的文字，做出的名為法律解釋實際是政治性的判斷和宣言。^[78]在中國，這一直被譯為“憲法”，直到近年才開始被譯為憲法性法律或憲法律。這不僅混同了憲章和憲法律，也進一步侵蝕直至遮蔽了對國家構成的制度系統理解。此外，實施、貫徹和落實憲章還引出了前面已提及的“憲政”（constitutionalism），其含義大致相當于民國時期所謂的“行憲”。這類源自美國并在各地不斷衍生繁殖膨脹的做法和概念如今已廣泛影響了世界多國，尤其是在歐洲。憲法（憲法律）的視角和話語幾乎湮滅了憲制的視角和話語。

然而，一旦直面中國，我們就會發現，這種憲法/憲章/約法，以及憲法律/憲政的視角和話語非常無力。因為只有首先從憲制也即國家構成的視角切入，才可能理解中國。“我們應當想事而不是想詞。”^[79]

因為這個國，不僅僅是一個政治的國家（state），還因為國和天下，成了一個統一的多民族國家（the people），有實在廣大疆域的國家（country）。我們無法穿越到其源頭予以經驗考察，但至少從我們大致明確的西周開始，她的疆域就足夠大、人口就足夠多、地方文化就足夠龐雜，這個農耕中國根本不可能通過一個眾口稱是的契約/約法/憲章來創設或建立。即便有人有這一愿景，那也得有一些什么制度實踐把各地百姓攏在一起，把他們從不知有漢何論魏晉的桃花源中拽出來，讓他們相互說上話，知道這個世界不只是他們村和隔壁村，無須知道“詩”，但一定得知道遠方，那里有一些與他們不完全相同甚或相當不同的群體；不僅如此，還要以某種方式，至少令他們當中某些人有一種超越個人生活世界雖然遠非普世的關切，還要愿意并有能力為這種關切做點事。當有了這些起碼的理解，才可能勉強算有了個初步的、想象的政治利益共同體，即便還未構成一個經濟政治共同體，才可能進一步想象一個文明（多民族）的共同體。就此而言，至少有時“不打不相識”，會比開個立憲大會或約法大會更靠譜，更接近中國這樣的文明共同體的真實發生和構成。

如果想把constitution理解為國家政治和政權的組織法，也不是說不行，但這一定是沒有任何實在政治經驗，即便讀過能背誦但也不理解馬基雅維利和霍布斯的現代書生之見！“組織”這個詞太文雅了，太輕巧了，這隱含的又何止是真理必勝，成竹在胸？它隱含的還一定有萬事俱備，一應齊備。但中國的構成，事實是人類史上至少任何重要國家的構成，都是在沒有航標、甚至也不知目的港為何方的驚濤駭浪中的遠航，就是一次“光！就有了光”^[80]這種近乎無中生有的創造。《大憲章》不首先是一次合謀造反，而只是一次簽字？難道美國建立真就因一個《邦聯條例》，而不是一次革命，一次天翻地覆（revolution）？！真的，還不止一次，想想后來的南北內戰和南方重建。

今天確實可以用制憲或立憲或約法來指稱一些國家或地區的政府建立或重建。事實是，這些國家的構成發生更可能源自大國間的一些條約或妥協。但那也從來不是全部。制憲或立憲能解說今天的伊拉克？能解說那里的庫爾德人、什葉派和遜尼派？能解說消失的南斯拉夫，或是冒出來的科索沃？能解說克里米亞來來回回的歸宿？或能解說眼下（2017年夏）那只剩下一堆廢墟但仍然倔強存在的敘利亞？一定要記住，制憲這類語詞在今天的真實功能，往往只是至少也更多是在遮蔽和切割、然后掩埋、最后遺忘那些對于這些國家構成更實在的人和事，一些對一個國家更具決定意義的內外部力量及其互動！

那些真正偉大的社會契約論者，其實都清晰意識到，國家的構成/憲制不是，不可能全是或只是一個契約。霍布斯這位社會契約說的創始人就明確指出國家構成方式有兩種，首先是軍事征服，其次才是社會契約。即便后者，他還一再強調，這個契約是個一旦訂立就不容自行退出的契約。^[81]可以就此批評霍布斯專制集權。但這種批評不著邊際——錯在因為有人說美女如花，他就考察美女是不是花。霍布斯只是用契約作比喻，他從來沒說國家就是個契約。他在意的其實是真實的世界和真實的國家，在意的是后果。他明白，如果國家真只是個契約，這就意味著，誰想翻臉就翻臉，誰都可以各自退出，那還有國家嗎？還有治理嗎？就一定只剩下折騰和動亂！一個半世紀后，伯克把這一點說得更明白：“社會確實是個契約約。……[但]它不僅是生者之間的，也是生者、死者以及未來者之間的，契約。各朝各代的約定都不過是永恒社會這一偉大初始契約中的一款……”^[82]也因此，我們才能理解，伯克之后70年，林肯為什么不讓南方各州自主退出合眾國，甚至不惜為此大打出手，令霍姆斯連長三次負傷成為戰斗英雄，差點令美國失去她至今以來最偉大的法學家！從契約法或憲法的教義學看，你既然是“牽手”（united）之國，人家不想牽這手了，那就理應“合則聚，不合則散”唄！而且，20世紀末，不是有另一個聯邦蘇聯嗎，不是還有捷克和斯洛伐克嗎，人家不就好合好散了嗎？但問題是，那就不會有美國了。林肯的偉大最大部分其實在于，他不相信國家是因約而成。他的歷史功績不是拯救了美國，而是建立了美國。^[83]

今天，在許多地方，因為有國家繼承，或因為大國間的默契，加之與政治經濟交通通訊語言文字相伴的現代性，立憲約法似乎成為國家構成的最主要工具。但只要還有腦子，都會發現，真正至關重要的問題從來不是憲章，而是令憲章正當合法的基礎和前提，即憲制。只有當一個國家已實際構成，有了人民、疆域和初步的政治治理，制度大致確定，治理已實際開始，才可能開始制定憲章/法，才可能有憲法律學者關注的選舉、政府組織和憲法律的司法問題。80年前，美國聯邦最高法院就曾明確指出：美國先于《美國憲法》存在，創造美國的并非13州的《邦聯條例》或《美國憲法》，而是美國成功反抗了英國的革命。^[84]許多美國的研究者在討論憲法律問題時也常常追溯到美國獨立戰爭之前。^[85]

回到歷史中國，更可以看出，最大的憲制問題一直是，也一定是，如何從多維度構成和整合中國，而不像在疆域相對狹小、文化同質較高因此治理相對容易的國家，憲制問題幾乎就是如何組織一個有權威的政府。

歷史中國也考慮政治組織結構和權力配置問題，無論是中央政府，三公九卿，三省六部，還是央地關系的權力配置等等。但對于歷朝歷代，朝廷/政府的組織結構或權力配置都不是目的，也不第一位重要。戰國或三國或南北朝或五代十國時期，這片土地上都曾有不少其實也很像模像樣的朝廷，有些很有規模很有實力也很有創新，有的后來也真就統一了中國。但僅有這樣的一些朝廷，對這片土地上的百姓沒太大意義，甚至意味著更多更大的災難；想想長平之戰被坑的40萬趙國士兵，想想被當做軍糧的“兩腳羊”。也因此，我們今天才能從另一角度理解元末——無論真假——朱元璋的核心政策之一——為什么是“緩稱王”。最重要的憲制問題一定是如何構成并穩住這個巨大的政治經濟文化共同體，如何從政治、經濟和文化等各方面來有效塑造并整合這個共同體。朝廷組織機構必須始終服從國家構成，也必須有其他經濟、社會和文化條件配合。換言之，歷史中國的政治家考慮更多的是如何通過或借助相對簡單易行的制度，而不是“以國家強制力為支撐的社會規范”（也即法律），將無數離散但同質的農耕村落整合起來，將因地形地理氣候等綜合因素造就的多樣異質的各族群各民族民眾整合起來。極簡言之，中國歷代憲制都要先創造一個哪怕松弱的社會文化共同體，在此基礎上，才能開始構建這個政治共同體；不像西方許多社會的歷史，基本是以既有的社會共同體（如古希臘雅典和斯巴達）或民族共同體（如英國或法國）為基礎建立政治共同體，或是以已有的諸多政治共同體（美國殖民地或歐洲諸國）為基礎來構建聯邦化的更大政治共同體（美國和歐盟）。

強調政治文化共同體的實在構成，關注憲制，會沖淡今天中外學人賦予憲法/律或憲政的太強道德意味，這正是本書的追求之一。但弱化道德意味并非弱化中國憲制的規范意味。因為“規范的”不必然等于“高大上”，前者只是指必須遵循，不遵循就會有糟糕的后果。但并非后果都有道德意味。有關家國天下的憲制，在這一語境下，其實是非道德的，有別于不道德的。我的意思是，普通人可以用道德話語來評價憲制，表達他們的主觀好惡，但憲制關注的并非普通人視角中的道德善惡，它關注的是一個政治經濟文化共同體的構成和存活。用中國古人的話來說，那就是“大仁不仁”“至仁無親”。^[86]

針對這一點，我想用北魏時一個持續了近百年的與王位繼承相關的殘酷制度，具體地說明何為憲制。北魏是北方游牧民族鮮卑人的一支進入中原后建立的王朝，其政治組織架構的權力則源自由眾多游牧部落構成的部落聯盟。在這樣的王朝構成中，一個最核心的憲制問題是必須長期并始終平衡各部落對王朝政治的影響力。政治權力在各部落間的分配要正義，而且必須是“看得見的正義”。

容易惹出麻煩的問題之一有關太子的母親。皇帝的后妃總是來自某一具體部落。當然皇帝知道，為政必須公事公辦，不會讓任何后妃影響國家政治。但問題是無論皇帝確定哪個兒子為儲君，母子關系注定了生母對儲君會有某種影響。一旦儲君繼位，無論年幼、年輕或年長，其生母作為皇太后以及她出生的部落，就可能會有更多也更便利的渠道影響皇帝決策和王朝政治。問題甚至不是皇太后是否想干政，是否干了政，而是其他部落的人是否疑心太后干政；甚至是否有人可能以此為借口，散布謠言，蠱惑人心，分裂北魏的統治集團，動搖北魏王朝的國本。這種因疑心和猜忌引發的政治離心力，很可能打斷北魏從部落聯邦蛻變為一個依據法治的典型中原王朝的進程，令這個好不容易已初步構成的以部落聯邦為基礎的王朝毀于一旦。這是個重大憲制風險，完全可能斷送北魏王朝的前途和多年來的努力。為應對這個麻煩，徹底杜絕任何猜忌，拓跋氏北魏在長達一百年間一直堅持著一個殘忍的憲制措施，即一旦某王子被立為儲君，他的母親就會被皇帝賜死。^[87]這個制度源自漢代，主要為防止“子幼母壯”，后黨干政；這在當時只是有憲制意味的一種便利實踐。但在北魏早期，出于政治必要，完全制度化了。

“子貴母死”在大約一百年間成了北魏的憲制/構成制度。它確實殘酷，但殘酷從來不等于無知和野蠻。^[88]相反，許多令人感嘆的殘酷做法之所以被采用，被堅持，恰恰因為這是理性的選擇，是不得已，是特定歷史語境下的必要之法（law of necessity），是為了文明。這一措施對于北魏的憲制功效在于但不限于消除各部落間的猜忌，保證了子繼父業的王朝政治，避免以任何其他方式產生皇帝可能引發的重大政治沖突和意外事變。它全面增強了繼位者的政治合法性，減少和弱化了王位繼承中一定會有的人事和利益格局變動，穩定了人們的預期，大大降低了國家動蕩的風險。對于北魏這個部族國家“走向未來”和“走向文明”，轉型為疆域國家，從族群相對單一的國家轉向一個多族群整合和認同的國家，全面有效治理農耕中原，這是不得不采用的憲制措施。這就是這一憲制措施的規范意味。