附錄　具體的憲制問題與特定的憲制回應——古希臘雅典與斯巴達，英格蘭以及美利堅合眾國立憲

引論分析討論了中國憲制/構成的特殊性以及相應的制度回應。但這并非簡單強調中國的特殊。其中隱含的，未能在正文展開，但值得指出的是，其實，人類歷史上一切足夠重要的國家的憲制，在不同程度上，都更可能有其具體的憲制問題，都要求相應的憲制應對。中國只是其中一例。真正的憲制研究因此不可能脫離具體國情，演繹抽象原則或公式，而必須回到具體國家面臨的具體問題上來，貼著問題走。關注中國憲制的特殊性，因此，并非為解答中國憲制為何遺世獨立的一個辯解，而是研究任何具體憲制必需的社會科學的一種進路。

這個附錄選擇討論了古希臘城邦雅典和斯巴達，近代之前的英格蘭，以及最早制定成文憲法的美國，進一步論證，無論有意或無意，它們——即便各有理想愿景——都針對了或是必須針對當地本國的一些特定的而不是普適的憲制問題。這些問題其實很不同，其共同點僅在于，如果不解決，這些政治共同體就一定無法存在；因此我們可以抽象稱其為憲制問題。

選擇這些國家，當然是因為我的知識有限，其實更因為我必須自我限定。舉一反三，我不想把學術研究搞成一本流水賬或“XX大全”。這三者其實可用來代表西方世界曾有過的三種典型政治共同體：城邦、近代民族國家以及以聯邦形式構成的大國。難免重復一些西方法制史常識，我還是希望以下的分析，能讓至少一些讀者看見一些，僅因其一目了然而不容易看見或被忽視或被誤解的東西。

古希臘：如何城邦？

西方的憲制傳統和憲制研究傳統均始于古希臘。在從公元前8世紀至公元前146年的六個多世紀間，在歐洲南部，地中海東北部，包括了巴爾干半島南部、小亞細亞半島西岸和愛琴海許多小島上出現了眾多城邦，最多時說是有上千個^[89]；這些城邦先后形成了，然后又因種種內外綜合因素的影響，演變出各種憲制（也譯為政制或政體）結構。^[90]有君主制，最終統治權在國王手中；有貴族或少數人統治的，典型如斯巴達；也有城邦，典型如雅典，雖有種種波折，卻在較長時間實踐的是民主制。但各城邦的憲制都會因城邦內各種政治力量的消長，和/或隨著城邦間的沖突，希臘文明與其他文明的沖突，以及其他重大政治經濟文化變量的流變而改變。

古希臘各城邦的憲制實踐引發了最早的憲制研究。包括更偏思辨和理念的，如柏拉圖的傳統；也有更經驗的考察和研究，如亞里士多德的傳統。據說亞氏曾同學生以考察記錄為基礎編纂和比較研究了古希臘150多個城邦的憲制。其中包括了直到1891年才發現并流傳至今的《雅典政制》。

因此，可以有兩種方式切入古希臘的憲制。一是閱讀這一時期的代表性學術著作，最主要是柏拉圖以及亞里士多德的著作；從中看到——經由后世學者的概括——古希臘人關心的是，什么樣的城邦憲制才是最理想的憲制/政體。柏拉圖在《理想國》和《政治家》中，亞里士多德則在其最重要的憲制著作《政治學》中，都曾討論了城邦憲制的分類和理想憲制/政體。柏拉圖在《政治家》中借埃利亞陌生人之口，亞里士多德則在《政治學》中親自出面，以統治者的數量為標準，提出了為后代人沿用的一種憲制分類：一人統治，少數人統治和多數人統治；每一類又有好/壞（正宗/變態）兩種，君主制對僭主制，貴族制對寡頭制，平民制（或共和制）對民主制。兩人分別提出了各自判斷政體好壞的標準，柏拉圖關心的是統治者是否具備了統治者的知識和技藝^[91]；亞里士多德的標準則是：統治者是為了城邦的共同利益還是只顧統治者自身的利益。^[92]但兩人提出的標準都是旁人無法經驗驗證的。

我有理由不太關心這些思想家的概括，而是直接考察古希臘一些典型城邦的憲制架構。我的基本假定是，各城邦的憲制都是為回應本城邦面臨的問題而采取的制度措施，并且是路徑依賴，層層累積起來的。因為不大可能有某個城邦統治者，即便他本人是杰出的政治家/立法者，會如同柏拉圖或亞里士多德那樣對城邦有系統研究，然后再決策；即便有此愿望，當時城邦統治者也缺乏這樣的能力，更無可能系統獲得其他眾多城邦的憲制信息，特別是在城邦憲制的初創時期。另一方面，可以推論各城邦統治者/立法者對本國憲制都會有自己的想象和愿景，但這不會是塑造憲制的最重要力量，最現實最重大的力量是他們必須當即回應的逼迫城邦的問題；換言之，他們不可能漫無邊際地追求什么“理想國”。今天或許還勉強可以想象，在某次制憲會議上制定并通過了一份理想的憲章，導致某個國家“一蹴而就”的假象，但在古希臘任何城邦，可以想象的憲制一定是回應本城邦重大問題的務實應對。

我只討論斯巴達和雅典的憲制。因為這是材料最豐富的，許多教科書對這兩個城邦的憲制及其歷史變遷都有頗為細致的介紹^[93]，我在下面只夾敘夾議，試圖挑明可能被湮滅在有關這兩城邦的憲制描述中的當時各自面對的具體但根本的難題。

斯巴達城邦的憲制經歷了從君主制到貴族制的變遷。但真正為后代包括柏拉圖和亞里士多德關注和激賞的是公元7世紀前期萊庫古（Lycurgus，又譯為呂庫古）立法后形成的貴族制。但這一偉大的制憲，據普魯塔克和其他歷史記錄，是萊庫古以政變方式完成的——注意，是革命創造憲制，而非約法創造憲制！兄長去世后，萊庫古本來已繼任了王位（兄終弟及？），但他主動把王位讓給了兄長的遺腹子（子承父業？），自己出國遠游去了。但他的侄兒無法有效治國，斯巴達出現了政治混亂和動蕩。城邦貴族和普通民眾都很尊敬萊庫古，希望他回國解決政治問題。回到斯巴達后，萊庫古命令30名同伴手持武器于拂曉前悄悄進入市場，震懾了反對派，實際控制了城邦政治。在獲得萊庫古的人身安全保證后（！），國王表示支持萊庫古變法，從而啟動和完成了斯巴達最重要的憲制變革。

這一變法/憲制的關鍵是在國王、貴族和人民之間重新分配城邦權力。具體的制度安排大致是：（1）雙王制，推選兩位權力相等的國王，平時共同主持國家祭祀和處理涉及家族法的案件，戰時一人在家主政，一人領兵外出作戰；（2）創建權力中樞元老院，由兩位國王加28位年過60的長老共30人組成，長老任職終身，若有缺額，從年逾60的貴族中補選；以及（3）建立公民大會，由年滿30歲的斯巴達公民組成，表決通過或否決提案。^[94]

在柏拉圖和亞里士多德的憲制分類中，斯巴達的憲制屬于少數人統治的貴族制，只因為萊庫古立法規定“如果人民意欲采納的議案不公，元老和國王則有權休會”。這意味著，任何時候，元老院對公民大會的任何決議有最后決定權。但我后面會談及，在古希臘務實的政治家和思想家看來，民主制或君主制或貴族制其實不重要，重要的是有效平衡國王、貴族和平民三者的權力，兼顧全城邦的利益。萊庫古創設的憲制被認為滿足了這一標準，斯巴達之后保持了長期的政治穩定，柏拉圖和亞里士多德等后代思想家均視其為古希臘城邦憲制的典范之一。^[95]

除了長期穩定這個后果主義的標準——在我看來是最重要甚至是唯一的標準——外，下面我試圖，用事后諸葛亮的眼光，從理論層面說明一下，斯巴達的憲制究竟好在何處。

首先，貴族制的憲制安排，即雙王制以及30人的長老會，這并非萊庫古的個人偏好，而是萊庫古綜合研判了斯巴達城邦各方面情況后有針對性的制度安排。換言之，在當時條件下，只能如此安排，斯巴達的政治治理才能運轉良好。雙王制的理由不是，“有效平衡戰時的內政外交之需要”或“可以相互制約防止濫權”，這類很容易從抽象政治或憲法理論演繹出來的理由。最簡單、直接且根本的理由是：當時斯巴達由兩大家族的四個或五個村莊構成，兩個王，兩大家族各推一位，方可能消除相互的猜忌，才能建立起碼的信任，才能避免在這種社會構成條件下采用一王制必定會引發的兩大家族間你死我活的權力爭奪。這種爭奪將注定斯巴達不可能作為一個統一的城邦存在。即便有外敵入侵，斯巴達也很難同其他城邦有效競爭，或有效抵抗其他力量的入侵。雙王制因此是斯巴達在當時條件下化解這一死結的唯一選項。

斯巴達憲制被分類為貴族制，細心的讀者會發現，它其實是長老制。這個差別很重要。這表明，一個人僅僅是貴族并不能進入元老院，成為政治的核心，只有他年過60方才可能。問題因此成了，年齡在憲制中有意義嗎？有，從來都有，至今各國都有。想想各國為什么會規定選民的年齡，各國實際投票選民的年齡結構，以及各國憲法對領導人的年齡要求。就斯巴達的憲制來看，與年長緊密相關的是政治生活經驗以及政治生活需要的其他品格，如慎重、穩妥、冷靜甚至保守——老人一般更保守，或換一個詞，穩重。這一規定因此表明，斯巴達的憲制更強調參與最終政治決策的人一定要有政治經驗和實踐理性（因為，政治統治經驗更多是個人的，只有通過時間來積累，在人類早期政治生活中，格外重要），而并非貴族的身份、地位或家庭財富，也不是數學、哲學等行當更倚重的純粹理性。60歲的年齡要求因此把斯巴達的外觀上的貴族制，至少部分地，卻很有理由和必要地，轉化成為一種更注重實踐理性的精英制。

還必須關注長老的終身任職。終身任職的最大好處在于，迫使長老必須對自己的決策負責。這是一種“產權”制度，因為，除非死亡，他們無法以屆滿卸任的方式來“卸責”。哪怕有少數元老因年事已高不想也不大可能負責任（另一種“卸任”），將繼續任職的長老也不會讓這些年事已高的長老不負責任。這意味著，即便都是貴族，通過終身任職，相互間就形成了制約。還應注意的是，斯巴達的長老人數不太多，僅28人，這一方面意味著每個人都責任足夠重大，因此這是一種尊貴的特殊社會地位和身份，但28位長老的數量又使得沒有誰能輕易操控多數（他至少必須搞定16位長老）。這個數量也不算太多，長老們因此還可能相互監督。說最后這一點是因為，我們很快會看到，在雅典類似的執政機構議事會中，由于人數太多（500人），任職期太短，弊端橫生。

由于終身制，60歲才能進入元老院，還有了另一些好處。由于貴族不可能年紀輕輕就進入元老院，這就使得即便終身任職，元老院的政治構成也會因為成員次第老去而逐步變化，這可以有效避免政治決策機構被同一批人長期壟斷，導致僵化，也避免了選舉制可能導致的人員大量更替出現政策斷裂。換言之，這個60歲和終身任職的規定在保證和促進政治高層的流動性之際，又保持了相當程度的政治穩定性和政策連續性。做個大大簡化的算術推演。假定當時元老的平均預期壽命為75歲。這就意味著，60歲進入元老院，可能平均每年有兩位元老去世。因此最多只需八年，過半數的元老就更替了，原先即使是觀點鐵板一塊的元老院就可能有根本性變化了。這段時間在2500年前的希臘其實不太長——古代社會變化不像現代社會這么快速。

雅典憲制同樣經歷了漫長演變，同樣很難簡單概括。但我必須簡單概括，并力求解說那些明顯有現實針對性的憲制安排。

雅典城邦是從部落聯合體逐漸演化出來的，早期是4個部落，后來改組為10個部落。與斯巴達相似，部落社會的結構影響了雅典民主制的制度安排！雅典的城邦大事由議事會決定，這是最高權力機關公民大會的常設機構。早期的議事會由400人組成，4個部落每個部落選出100人。后來的議事會成員增加到500人，10個部落每個部落從年滿30歲的男性公民中抽簽產生50人，每人任期一年，一生擔任議員不得超過兩次。來自各部落的議事會成員混編成10個組輪流執政，每組50人執政一個月（雅典歷法每年10個月，每月36天），負責召集公民大會等諸如此類的事務，50人中有36人每人可以輪上執政一天。一切年滿20歲的男性公民，不論窮富，都有權參加公民大會，有發言權和表決權；公民大會的法定人數是6000公民，這個數字大約是雅典公民（成年男性）的10%—15%，是雅典鼎盛期全部人口（約30萬人）的2%。陪審法庭由10個部落從其30歲以上的男性公民中抽簽選出并組成，每部落600人，共6000人（一說是各選500人，總數5000人）。

早期雅典有1名執政官，后來增加到3名，再后來增為9名；執政官由公民會議抽簽產生，輪流執政，處理日常事務，每年一換。大約公元前6世紀末雅典首席執政官克利斯提尼改革，創設了十將軍委員會，每個部落推舉1人，公民大會舉手通過，享有參加五百人會議的特權，可以連選連任，這實際取代了每年一換的執政官，成為雅典的最高行政官員。平時十將軍權力平等，輪流執掌軍事指揮權和城邦軍政大權，也掌管城邦外交事務及部分財政事務。

由于民主制在現代政治意識形態中的地位，雅典的民主制受到了很多贊揚。但只要稍微留心一下，就會首先發現，這一人類最早的民主憲制，與今天歐美的民主制，除了分享民主這個“名”之外，無論在理論淵源還是在價值追求上都很少相關甚或交叉。雅典民主制并不基于人人平等或普遍人權理念，而是以奴隸制為基礎；也因家中有奴隸干活，許多成年男子才有閑暇參與城邦民主政治。其次，真正促成和塑造這個民主憲制的，無論是早期的400人還是之后的500人的議事會，無論是十將軍委員會，還是陪審團，都是他們背后那隱約可察的氏族部落。換言之，雅典民主制不因為民主是理想，想讓所有公民都能自由表達自己的政治意愿，以便有效和正確決策和治理，而是為了緩和山地農民、海岸富人和城邦貴族之間的矛盾，此外，與斯巴達一樣，還為避免權力過于集中引發各部落的猜忌和紛爭。這一點在雅典從氏族社會轉變為城邦之際，與引論提及的中國北魏的“子貴母死”制度^[96]，就制度功能而言，完全一致。在當時的雅典，至少在梭倫、克里斯提尼和伯利克里這些政治家和制憲者看來，民主制只是當時雅典最務實可行的憲制，卻未必是他們最想采納的憲制。

這當然是猜測，但是有根據、有理由的猜測。從所有這些重要機構的人員組成數字中，我感到的不是這些政治家/立法者對雅典公民的信任，而是雅典公民相互間的深刻不信任。因此，要求雅典憲制必須能夠從外觀上有效平衡各部落對城邦政治決策的影響，要讓各部落都能看到這種平衡（看得見的正義），政治上放心和安心。換言之，雅典民主憲制的主旨是保證雅典城邦不至于因各部落間和公民間相互不信任和猜忌而崩潰。這與前面分析的斯巴達憲制安排在原則上完全一致。

細心人甚至可以察覺雅典的憲制真的是一種迫不得已。由于公民間缺乏相互的政治信任，城邦只能以絕對平均主義乃至隨機抽簽以及每人執政一天的方式來解決參政問題。這種憲制安排顯然不合理，不理性，也不可能有好結果。就一天，你能干什么事？而另一方面，既然就一天，又什么事不能干？！

我不相信雅典人看不出這種制度安排的后果一定糟糕。因此問題就成了，他們為什么“明知山有虎，偏向虎山行”？現代意識形態的解說是最簡單的，他們堅信民主，信仰民主。但我的做法是把這個民主制語境化，讀者就會看出其中的機巧。雅典是古希臘的最大城邦，居民30萬人，公民4萬人，在當時的經濟社會條件下，要治理這么大的一個城邦，麻煩太大了。居民一多，一定眾口難調，相互間缺乏足夠的利益認同；居民一多，居民就會發現周圍陌生人太多了，所謂陌生人就是相互間沒有足夠理解和信任的人，自然就不容易產生共同體感。這種情況就可以解說，為什么，雅典當權者或立法者一次次改革，努力讓更多公民參與政治決策，就想以此來增強公民對政治的信任，培養起共同體感。城邦不光要求公民一定要參加公民大會，而且想讓更多公民成為議事會成員。

這種追求可謂費盡苦心，后果卻是煞費苦心，無法改善城邦治理。因為，一旦參政人數太多，每個參政者手中的權力就稀釋了，這種沒有權力含量的權力會令他們更不負責任，就會出現各種各樣并日益普遍的“搭便車”。轉而就不會有多少公民愿意參加公民大會。支持我的這一猜測的證據可謂比比皆是：（1）公民大會的法定人數是6000人——僅僅占全城邦公民15%左右；（2）城邦居然以金錢財富補貼——其實是一種“收買”——公民參加公民大會或參加陪審，這其中的意味是，公民認為參與這類事務太沒價值，還不如自己干點其他的私活，哪怕閑著無事也比開會強；（3）以抽簽方式選出參與執政的公民——抽簽表明這是義務，是被迫，而不是權利，不是享受，這幾乎表明公民對城邦政治已經絕望，大家都不想玩這個游戲了，執政者仍試圖挽狂瀾于既倒，強迫他們參與；以及（4）城邦補貼公民參加體育盛會或觀看文藝表演——試圖用更多公民社交活動來培養公民對城邦的認同以及相互認同。

這些民主的制度措施確實令更多公民參與了雅典城邦政治，但問題是，這還是政治治理嗎？“無恒產者無恒心”，這么多人決策，每個人一生治“邦”一天，誰會把這當回事呢？哪怕天大的事，只要熬過這一天，就可以交差了！蘇格拉底的審判中，500人陪審團中，居然至少有80人先認為了蘇格拉底根本無罪，卻僅因蘇格拉底不認罪，就投票判決他死刑；這就是大家都不負責，對任何結果都無所謂的最有力例證。^[97]在這樣的體制下，就會理解，為什么在公民大會和議事會之外，后來必須設立可以連選連任的十將軍，由他們負責并執掌必須及時處理的有關城邦“軍事、外交和國庫大權”，并保持政治治理的連續性。

雅典為維系古希臘這個最大的城邦，試圖通過政治參與來培養公民的共同體感，但以犧牲政治治理不負責任為代價。柏拉圖的《法篇》以及亞里士多德的《政治學》中關于城邦最佳人口數量和土地面積大小的討論^[98]，都可以支持我的這一判斷。后代許多思想家關于民主制適用條件的分析也表明，至少在其鼎盛期，直接民主制根本無法令雅典獲益。^[99]

還有一點，若按統治者數量來劃分，斯巴達是貴族制，雅典是民主制，但上面的敘述表明，這兩個城邦的憲制架構其實有許多相似之處。雅典的十將軍，由公民大會選舉產生，卻可以連選連任，這其實是貴族制因素。在斯巴達，同樣有民主制因素的公民大會，即便它不最后決策，不承擔政治責任。萊庫古在斯巴達，梭倫、克里斯提尼和伯里克利等在雅典，都是作為政治強人推進變法或憲制變革的，屬于韋伯筆下的魅力型政治家。^[100]這就是這兩個城邦憲制中強有力的君主制因素。

柏拉圖和亞里士多德的判斷因此一定是對的：古希臘城邦最重要的憲制問題，其實不是今天許多中國法學人更津津樂道的一人、少數人還是多數人治理的問題，而是如何在從氏族部落中演化出來的城邦中形成超越部落的共同體感，令每個公民都能以城邦為家。這要求城邦的統治者，如同亞里士多德所言，無論人數多少，都要以全城邦的利益為重，兼顧城邦全體的利益，而且要讓城邦公民都能看到、理解和相信統治者是為了全城邦的利益。這要求城邦的統治者和立法者，在城邦憲制設計上，如柏拉圖所言，必須有政治智慧和治理技藝。兩人哲學觀不同，兩人的應對措施有差別，說法更是非常不同，但關注的問題其實非常接近。

由此我們也就可以理解這兩個城邦統治者采取的一些經濟、貨幣、財政和文化措施具有的憲制意義，即努力促進城邦的政治整合。雅典，人口眾多，貿易經商，這必然帶來城邦內部的貧富分化，階級矛盾尖銳，要緩和矛盾，自然要求平衡政治利益，要讓更多公民參與政治。這就解說了為什么雅典憲制集中關注促進、便利甚至強求公民政治參與。在斯巴達的立法中，萊庫古也注意維護城邦共同體，但他不太多強調政治參與，而是通過眾多經濟、社會和文化措施來防止社會分化，避免貧富差別加大。為消除人民內部的貧富差距，他重新分配了土地；為防止特別是對外貿易很容易帶來的迅速的貧富分化，萊庫古甚至取消了金銀貨幣（“國際”貿易貨幣），只允許本國流通鐵幣，這是非常有想象力的盡管是封閉和保守的貨幣政策和經濟措施；他甚至采取了涉及社會生活方方面面的集體化和公共化措施來強化人們的社區團結和認同，包括婚姻、家庭、食堂、教育、音樂和體育等。斯巴達堅持貴族制，一個重要前提是社會分化不能大，城邦凝聚力才足夠強，公民才可能對城邦保持足夠的認同和信任。

還必須強調，如果從政治國家（state）的構成來看，古希臘城邦制其實是得天獨厚。希臘地區的多山的半島和群島，使古希臘人幾乎從一開始就只能聚居在面積不大的沿海平原地區。由于土地稀少貧瘠，本地糧食無法自給，超過一半甚至3/4糧食得從諸如埃及或黑海地區進口，同時出口本地產品。^[101]商業這一地區出現了數量眾多規模都不很大的“城市”（polis）經濟文化共同體，在此基礎上構成政治共同體——城邦，何止是順理成章，簡直是渾然天成。也只有在這樣的自然地理環境中，才能理解亞里士多德當年為什么斷言，人生來是城邦的動物，生來就是政治的動物。^[102]

但這種斷言只是古希臘的經驗，是古希臘的地理、社會和政治條件擠壓和塑造出來的僅僅屬于古希臘的“地方性知識”。對于生活在東亞大陸農耕村落的中國人，亞里士多德的這一斷言簡直無法理解。在中國，至今至少絕大多數人都認為，人是完全可以不參與政治的，“天塌下來有高個子頂著”，政治只是少數喜歡政治且有這類才能的人的事；盡管這里有個何為政治以及如何通約的問題。亞里士多德的斷言出現在古希臘，最大約束條件就因為在古希臘“城市”（city）這種經濟文化生活共同體與“城邦”（city-state）這種政治共同體之間幾乎完全重合，無論在政治想象上，還是在政治構成上。但我們馬上就會看到，古希臘的憲制問題并非其他國家也將遭遇的憲制問題。17世紀中期，面對英國內戰的慘痛現實，另一位偉大思想家，霍布斯，就沉痛地宣告：亞里士多德有關城邦政治、憲制和公民的分析和論述，完全荒謬，自相矛盾和無知。^[103]

英國憲制——如何主權國家？

在歐洲中世紀，亞里士多德幾乎就是真理的化身，但也只有意大利的一些城市還有類似希臘的城邦，更普遍的國家形式是各種等級的封建國。英格蘭孤懸于歐洲大陸以外，是個規模超越城邦的大國，其憲制問題與古希臘城邦的憲制問題因此有了顯著的不同。

這個不同不只是，如歐洲古代和中世紀哲人所言，至少古代，大國最適合君主制。也還因為在英格蘭這個遠比雅典疆域廣大、人口眾多的島國上出現的是封建君主制，并非城邦君主制。這個制度源自11世紀威廉征服英國后分封土地，授貴族以爵位，建立了封建制，封建制下的國王是國家的頭兒，其實只是最大的貴族。從中世紀到近代的英格蘭，英國的憲制，一直都在回應本國的重大政治社會問題，是一個制度累積的過程，不僅沒有一個可名為“憲法”的文本，其實也沒有一個一成不變的憲制。^[104]有針對不同具體歷史事件分別制定的一系列文件，后人將之歸結為復數的憲制性文件，這主要有1215年的《大憲章》^[105]，1628年的《權利請愿書》，1679年的《人身保護法》，1689年的《權利法案》，以及1701年的《王位繼承法》等。

不一一分析，我這里只簡單分析其中的兩個文件：1215年的《大憲章》和1701年的《王位繼承法》，對于英國的憲制/構成意義。如此選擇是因為如今很多中國學者用這兩個文件來印證和支持今天占主導地位的憲法律理論和某些憲法律實踐；《大憲章》被視為限制國家或政府權力、保護公民權利的歷史先聲，《王位繼承法》簡直就成了《法官職位法》——很多學者在討論這部法律之際只討論此法中有關法官終身任職的條文。^[106]我不是說這些解說全錯了，但太以偏概全，甚至一葉障目，僅提取了勉強擠入解說者眼中的些許意義，卻故意無視那一目了然的文字，因此完全湮滅了這兩個文件對于當年以及此后英國的憲制意義。

1215年制定的《大憲章》，起因是眾多貴族強烈不滿國王理查（1189—1199年）和約翰（1199—1216年）長期以來超越王權常規的所作所為，憤然起義，迫使國王約翰簽訂了這一文件，試圖以此來限制王權。特別是其中所謂的“無恥條款”（第61條）規定：由25名貴族組成的委員會有權隨時召開會議否決國王的命令，甚至可以動用武力占據國王的城堡和財產。這何止是限制，簡直就是脅迫。

中外許多學者認為《大憲章》簽署是英國憲政的起點。但起義和簽署《大憲章》只是事件，作為標志可以，本身卻沒有憲制意味。真正有憲制意味的問題或許是，如果僅僅是為了自家的權利，為什么憤怒的貴族起義后，沒廢了王權，或另立國王，或從貴族中推選某人取而代之？這些貴族當年顯然有能力這么做；沒有做，為什么？不能用貴族保守或愚忠來解釋。都起兵造反了，還說什么愚忠？也不能用英國人熱愛傳統或國王來解釋，堅持王權四百年后，英國人照樣處死了國王查理一世。因此我只能說“無利不起早”，假定這些英國貴族都理性，在相關選項上一定有過精細的權衡。我認為，貴族們首先清楚知道“亂莫大于無天子”的道理，他們不想廢了國王后，相互征戰。其次，如另立他人，無論是從王室中另選，或是從貴族中選舉某人取而代之，都有種種不確定性；尤其后者會涉及貴族之間的利益調整，可能引發貴族間的利益競爭，結果仍可能是天下大亂。兩害相權取其輕，為了每個貴族自己的利益，間接地也成全了英國普通人的利益，減少風險，貴族們著意做了一個最佳選擇，盡管看起來好像是著意做了一個保守的選擇。因此，在我看來，《大憲章》最深遠的憲制意義其實是堅持和確認王權是英國的基本制度，其最現實的憲制意義是投鼠忌器，堅持以現有的這位貴族都很厭惡的國王來維系英格蘭的和平現狀。

真不是我獨出心裁，是只有這樣才能說得通，還有太多歷史證據支持這種解說。當年的教皇英諾森三世就反對《大憲章》，認為這損害了國王的尊嚴。1215年的《大憲章》事實上生命短暫，僅生效了大約9周，也就兩個月后，約翰國王就去世了；9歲的亨利三世繼位后，以亨利三世名義統治的輔政大臣咨議會（the council）立刻修改了《大憲章》，獲得教皇認可后，重新發布了有利于王權的1216版《大憲章》，刪去了第61條等眾多條款。亨利三世接著發布了1217版；親政后，又發布了1225版《大憲章》，總條款已從63條減少到僅剩37條。^[107]所謂《大憲章》限制了國王權力的說法因此是沒有太多根據的，只是部分法學家的意淫。貴族們也從未因后來的國王屢屢單方面撕毀或改變《大憲章》而采取任何行動，至少未有記載。所有這些，都趨于表明貴族理解王權對于保證英格蘭和平和保持自身預期利益的重要意義。

后代的英格蘭史也一再表明英國政治家、思想家高度理解王權對于英國的憲制意義。英國內戰時期，1649年處死了查理一世，廢除了上院和王權，宣布成為共和國；但1658年克倫威爾去世后，王權就復辟了，1660年查理回到倫敦登基。1688年光榮革命廢黜了篤信天主教、倒行逆施的詹姆斯二世，英國政治家還是舍不下王權，又特意去歐洲大陸迎回詹姆斯二世的女兒和女婿接任女王和國王，確立了君主立憲制。霍布斯在英國內戰時期撰寫并出版的《利維坦》更是從政治學理論上系統闡述了為什么，當沒有一個人格化的主權者（說穿了，就是國王）時，人類生活就一定會陷入悲慘的境地。

也因此，一直以來，很多學者，例如恩格斯，都曾指出，在中世紀的混亂中，“王權是進步的因素”，代表了秩序，也代表著正在形成的民族國家（nation）。^[108]事實上，正因為有了持續穩定的王權，中世紀的英國才有可能逐步演化并最早構成（constitute）一個獨立主權的民族國家。就這一維度而言，1215年《大憲章》對于英格蘭最核心最基本的憲制意義，是通過字面上限制王權，實際向英國人昭示了王權的“神圣”；它通過貴族這些當時社會的政治精英表達了一種社會共識：即便某個國王惡行種種，也必須投鼠忌器，在試圖限制和規范王權之際，仍必須維護王權的唯一性和合法性。這是英國后來在歐洲各國中最早構成民族國家的最基礎制度之一。

略過其他英國憲制文件，我轉向分析1701年的《王位繼承法》這份如今已很少提及的憲制文件。我也僅僅關注其中很少為當今憲法學者理解分析的其中有關王位繼承者及其配偶的宗教信仰條款。

名為《王位繼承法》，該法的核心是對王位繼承人的宗教信仰作出嚴格且明確的限制：英國王位繼承人及其配偶不得是天主教徒。若從今天各國憲法強調個人宗教信仰自由或政教分離，或是反對基于宗教的歧視等原則來看，或是從婚姻自由來看，對國王及其配偶的宗教信仰施加此類限制，非但政治不正確，更重要的是令人無法理解，似乎今人只應譴責當年英國議會（包括下院和上院）的暴虐。

英國的歷史才能告訴人們，特別是中國人，這份文件尤其是這一條款的憲制意義。前面已經提到過，但很容易為中國讀者忽視的一點是，《大憲章》的幾個版本曾先后受到教皇的譴責或認可。這一點在歐洲歷史上很重要。因為在整個中世紀，包括英格蘭在內的各封建國家不同程度上都受制于羅馬教廷，國王的合法性必須獲得羅馬教皇的認可。但到17世紀時，民族國家開始在歐洲逐漸浮現，一個必須解決的憲制問題就是布丹和霍布斯等一再強調的國家主權至高無上。如果今天反觀英倫三島之所以成為英國的歷史，就會發現，這一時期英國憲制的核心問題不像古希臘那樣，如何以城市共同體為基礎構成城邦國家，而是要在英倫三島上，以諸多由封建貴族治理的小型區域政治經濟社會共同體為基礎，最終構成一個以英王為主權者、政治合法性上不再受控于羅馬教廷的民族國家。英國憲制的其他方面，包括王權與貴族、平民以及再后來與商業階層的分權，議會至上以及君主立憲制的確立，英國人（公民）的權利等重要變革全都以這一主權為前提。《王位繼承法》最直接最實在的憲制意義就是從制度上令英國王權徹底擺脫了中世紀以來以各種方式一直凌駕于英國以及其他歐洲君主國之上的羅馬教廷和天主教的力量。

這個過程其實早就開始了。在1529年到1536年間，亨利八世就通過一系列議會法案推行宗教改革，把教會的巨額土地財產收歸王室，英格蘭國王有全權制定教規和任命主教，掌握了教會的最高司法權，英國脫離了羅馬天主教會，建立了由英國國家控制的以英王為最高統治者的英國國教會。

這本來可以說英國國王代表國家主權至高無上的問題已經解決。但在英國社會內部，由于天主教徒和新教徒激烈沖突，使得英國的憲制實踐面臨巨大難題。如果不能在憲制上徹底解決這個難題，英國就無法凝聚成一個政治文化共同體，宗教沖突很可能撕裂這個正在形成的民族國家。

這個憲制麻煩并非局限于民間，而是直接圍繞著王權。亨利八世死后，信仰天主教的瑪麗一世繼位，她反攻倒算，殘酷迫害清教徒；在位的五年間，有數百名清教徒被燒死在火刑柱上，無數清教徒被迫流亡海外。之后伊麗莎白女王統治三十余年，堅持了不偏不倚的宗教政策；甚至，至少部分為避免宗教的猜忌，她放棄了婚姻；即便這樣的個人犧牲，她也無法消弭國內天主教徒和新教徒之間的尖銳對立。激進的天主教徒甚至想謀殺非天主教信徒的伊麗莎白女王，來促使天主教在英國復興。

更大的麻煩在伊麗莎白之后，詹姆斯一世及其子查理一世繼位。詹姆斯一世的妻子信仰天主教。在妻子和母親的影響下，兩位國王繼續迫害清教徒和新教徒，任命天主教徒出任大臣，甚至任命同情天主教的勞德擔任全英國新教的主教長，勞德還想用羅馬天主教會的儀式來改造英國新教的儀式。緊跟著，天主教徒詹姆斯二世繼位，不但迫害清教徒，甚至要求全體英國人皈依天主教，并以宣布議會休會來消滅議會的反對聲音。這些倒行逆施終于引發了“光榮革命”，詹姆斯二世逃到了法國，議會依據1689年的《權利法案》，選擇了詹姆斯二世的侄兒/女婿威廉（威廉三世）和女兒/侄媳婦瑪麗（瑪麗二世）為繼位人，共同執政。

但這兩位沒有后代，無法依據1689年的《權利法案》繼承王位；更令人擔心的是，那些有權因此可能繼位的斯圖加特家族的幾乎所有成員都是天主教徒。這意味著在威廉三世和瑪麗二世之后，英國很可能再次出現天主教徒國王。國家很可能再次陷入宗教沖突和動蕩，光榮革命的前功將盡棄。面對這一嚴峻后果，英國議會只能向他們想要的正義裸奔了，于1701年制定了《王位繼承法》，以相應條款，確保任何王位繼承人及其配偶都必須是英國新教徒。

理解了英國人在一個半世紀里的慘痛宗教教訓，才能看出這一規定對于現代英國構成的意義。它不只是確保了英國國教，從此不用擔心英王受控于羅馬教廷^[109]；它最重要的功能是保證了英國國內的穩定，民族政治共同體的形成。它令天主教勢力之前用過的謀殺可能的繼承人來操控王位繼承的種種陰謀變得毫無意義，因為無論如何都不會有其他結果；宗教因此無法經國王來影響英國既有的政治/宗教格局；這還排除了國王利用宗教勢力對抗議會的可能。這一規則對于確立議會至上體制，對于民主制的發展，都有重要意義：由議會制定《王位繼承法》，從政治上確定了王位繼承人的程序和順序，一個副產品是，這體現了議會至上，體現了議會對王權和宗教勢力的制約。^[110]

《王位繼承法》的另一有憲制意義但并非預期的副產品是，促成了大英王國的形成。歷史上，英格蘭與蘇格蘭自1603年起一直為同一位君主統治，但兩國政治上一直分著。1701年英國國會單方面制定《王位繼承法》后，蘇格蘭很不愿意，因為被廢的英王出自蘇格蘭的斯圖加特家族，而依據先例，如今將由英格蘭國王統治蘇格蘭，蘇格蘭的利益因此受損。蘇格蘭為此曾一度試圖斷絕兩國的政治聯盟，這也是至今仍在鬧騰的蘇格蘭獨立的源頭。英格蘭以貿易禁運相威脅，最后迫使蘇格蘭放棄了斯圖加特家族，接受了英格蘭選擇并強加于蘇格蘭的君主。數年后，1707年5月1日兩國議會通過了英格蘭、蘇格蘭《合并條約》，成為一個國家，蘇格蘭產生16名上院議員、45名下院議員參加英國議會，兩地自由貿易，統一關稅。自1603年英格蘭和蘇格蘭的君權統一后，現在又有了共同的議會和統一的經濟，這標志著大英王國的真正形成。這被學者認定是光榮革命后大不列顛王國憲制演化的第一座里程碑。^[111]

僅看文件，確實，很難看出這個《王位繼承法》對于英國的這些憲制意義。許多人，包括憲法學人，往往更多地會從當下語境，僅僅關注并依據他們的現有知識儲備，理解他們能理解的法官終身任職條款。這些條款也重要，但這些條款很難有憲制層面的重要性。但這個遺忘也表明，人類最偉大的憲制成功常常不為歷史銘記，因為它已融入歷史成為人們日常生活的背景。當一項憲制完成其歷史使命之際，很可能就是它失去生動憲制意義之際！^[112]

《美國憲法》——如何聯邦？

脫胎并部分繼承了英國的憲制，1787年《美國憲法（章）》試圖回應的卻全然是美國的構成/憲制問題，也是之前西方世界從未有過的構成/憲制問題。1776年北美獨立的13州，原是各自獨立的英國殖民地，抗英的共同事業令它們聯合起來了，獨立后，則分別成了13個國（state），與歐洲大陸的各國在格局上難說有什么區別。若有，最大的區別就在于這13個州同文同種，山水相連，分享了英國的政治文化傳統。但都以莊園種植業為主，分享的這個傳統對這13個州的政治經濟交往整合幾乎沒有多少影響。到1787年制憲時，這13州的普通公民相互交往很少，從紐約去費城也要拿護照，這等于從北京去天津，或是從蘇州去上海也得拿護照和簽證。各州都更注重對歐洲的貿易，相鄰各州也很少貿易往來。

針對北美各“國/州”的這種情況，一些深謀遠慮的政治家看到了商業化和工業化的未來，想象并憧憬著大國的優越性，認為當時各國/州必須共同應對的重大和根本問題是，為了各國/州共同的更大利益，必須通過一種生動有力的憲制，基于英國政治、社會、文化和宗教遺產，將各享主權的這13國/州整合起來，“構成一個更完美的聯合體”（to form a more perfect Union）。^[113]這個理想大大超出了當時北美大量主要還是從事種植的殖民者的想象，包括杰弗遜這樣的偉大政治家。確實，依據歐洲的生活經驗，他們無法想象商業貿易的未來，無法想象在北美大陸創造一個統一的政治共同體，這個當時大約80萬平方公里的聯合體將在疆域上超出當時任何西歐或中歐國家，當時世界上也沒有哪國人像中國人那樣曾長期生活在一個疆域如此遼闊的國家（帝國不算），也沒有構成這樣一個大國的政治法律經驗。

因此中國法律人，千萬不能從自己的歷史出發，打開《聯邦黨人文集》后，連書名都不看，急急忙忙翻到第78篇（討論聯邦的司法機關），就開始大談司法獨立、憲法司法化或司法審查等。一定得看清這本書的書名是《聯邦黨人文集》。也別只是瞄了一眼《論美國的民主》，就想當然地以為托克維爾贊美了美國的民主憲制；這本書其實真與今天人們說的美國民主制基本無關，只能算是討論了托克維爾眼中的美國社會的“基層民主”——城鎮、教會和民間社團等。事實上，美國憲法的創制者始終堅持美國是共和制，《美國憲法》的重點之一其實是要限制民主因素。

而且，當時北美大陸連一個像美國這樣的國家都沒有，又談什么作為制度的三權分立？聯邦最高法院也沒影，又怎么可能有司法審查？《美國憲法》制定后，也還得等16年才算是創造出司法審查事件，而不是制度。^[114]對于當時的美國政治精英，最重要的憲制問題其實是個前國家的問題，是聯邦主義。有了聯邦后，才談得上設計聯邦政府，才可能設計三權的分立和制衡的聯邦政府，想象眾議院和參議院的人員構成、總統的產生以及法院的管轄等等。我們再次看到，從經驗上，而不僅僅是邏輯上，當年美國國父面對的不是什么《美國憲法》問題，而是且只是個憲制問題。

置身這一語境，才能明白《美國憲法》和《聯邦黨人文集》都說了些什么，以及為什么這么說。當時所有關于合眾國構成/憲制的思考以及付諸《美國憲法》的條文都圍繞著聯邦制展開，為了聯邦的構成。《美國憲法》序言開宗明義就是，“我們美利堅合眾國的人民，為構建一個更完善的聯合體”。《美國憲法》中有關國會兩院的人員構成，國會權力的枚舉以及此中隱含的限制，總統的選舉方式，以及聯邦法官的產生方式和管轄，也全都與且只與聯邦構成有關。

在國會人員構成上，例如，為了讓各州都滿意，就必須讓疆土和人口差別很大的各州政治精英都各有所獲，甚至覺得自己占了便宜，這便宜還不小。為此，政治家們不惜“忽悠”。若要讓人口少的州放心，就“忽悠”大小州一律平等，《美國憲法》因此規定無論各州疆域大小，人口多少，財富多寡，各州進入參議院的議員都將相等，并將由各州議會推選。^[115]但回過頭來，又得安撫那些人口多的大州，別讓他們覺得太虧了，不愿加入。憲法于是規定各州眾議員名額將按各州的自由民（公民）數量分配。但為避免過于嚴格的比例制會令那些人口太少的州，連一個眾議員的名額也沒有，憲法規定人口再少，每個州至少也會有一個眾議員的名額。^[116]名額分配還必須考慮——但千萬別誤讀為“為了”——黑奴。在大量蓄奴的南方各州，當權的白人希望，一方面，在計算和分配眾議員名額時，能把黑奴算作“人”，因此南方各州有更大人口基數可以多分些眾議員名額，但另一方面，南方各州的白人統治者又不愿黑奴與自己一樣，享有同等選舉權。為此，《美國憲法》特意采納了3/5條款，即在計算各州人口總數來分配眾議員名額時，每位黑奴按3/5白人計入各州的總人口；但黑人不是公民，沒有選舉權，因此，蓄奴各州多分的眾議員名額將由這些州的白人享用，蓄奴州由此在聯邦政治中獲得了更大的影響力。^[117]

也是出于同樣的考量，有同樣制度效果的另一重要制度設計有關總統選舉的選舉人團制度。^[118]這曾導致美國歷史上的總統選舉中會不時出現某位候選人獲得了普選的多數票卻輸掉選舉人票，并因此敗選的“奇怪”現象。這是因為美國國父從一開始就不信任一人一票，為防止選民被政客忽悠，他們力求精英主導；除此之外，催生這一制度的更重要原因是為拉攏人口少的小州（以及當年的蓄奴州）加入聯邦——選舉人團制度令小州（以及蓄奴州）在總統選舉中會占更大的權重。^[119]

還得簡單說說聯邦制對聯邦法官的影響。聯邦法官產生的條件是總統提名，參議院認可。^[120]但為什么是參議院而不是眾議院認可呢？關鍵是每個州都有兩名參議員，各州的眾議員則數量不同。獲得參議院認可，這一規定因此確保了各州對聯邦法官（以及其他政府官員）的任命有同等影響力，避免人口大州對聯邦政府的人事任免有更大影響。聯邦法院的管轄權更是被嚴格限定，即必須涉及聯邦法律。^[121]

不僅如此，漢密爾頓、麥迪遜和杰伊還各自撰文系統論證了，建立聯邦，成為大國共和國，對于十三州都有好處，不僅有他們這些政治家更關心的政治上的好處^[122]，也還有各州普通公民更關心的經濟和商業上的好處。^[123]

由于核心憲制問題是聯邦構成，因此，我們才能理解，為什么1787年《美國憲法》全然不提聯邦的公民權利。就因為，如同《美國憲法》創制者許諾的，公民權利保護完全是各州政府的責任，聯邦憲法不能干預，因此無需多此一舉。^[124]即便如此，來自各州的多數制憲人還是不放心。《美國憲法》制定后兩年，這幫人于1789年匆忙制定并于1791年批準了《權利法案》；尤其是其中的第十修正案明確規定，只要《美國憲法》未授予聯邦但也未禁止各州行使的權力，都將保留給各州或保留給人民行使。就不想得罪各州，基于各州來構成合眾國是這些制憲者的核心關注。

聯邦并非只是美國建國初期的核心憲制問題。此后，《美國憲章》增加了多個修正案，也有多次“制憲時刻”（constitutional mo-ment）重塑了相關憲法條文的解釋甚至整個解釋框架^[125]，但聯邦與各州的權力配置問題一直是，至今仍然是，美國憲制中最重要的問題——注意，最重要的不等于最喧囂的憲制和憲法律問題。

1830年，來自南卡羅萊納州的參議員海因斯（Haynes）在講演中主張“自由為先，聯邦其次”；很快，來自馬薩諸塞州的參議員韋伯斯特就在著名的《回答海因斯》講演中指出，遍布全美并為每個真正美國人內心珍視的情感是：“聯邦與自由，永遠不可分”。^[126]

1857年，恰恰是令許多中國法律人贊嘆不已的司法審查的一個判決引發了美國的分裂^[127]，接著就把美國送進了南北戰爭。1861年—1865年，美國人花費了四年時間以及無數士兵的鮮血打了南北內戰，帶來了——卻非為了——黑奴的解放。^[128]但這場戰爭并不是為了維護什么三權分立或司法審查或民主制度，而僅僅是為了維護聯邦制。^[129]這場戰爭不但決定了當時美國和聯邦的存亡，而且決定了此后一直到今天美國的基本格局和命運。只因當時《美國憲法》以及憲法律實踐，這些不流血的戰爭，無法拒絕南方各州主張的自主退出聯邦的權利，最后就只能用流血的政治來重構（reconstitute）這個當年制憲者曾期望的“更完美的聯邦”。

關于《美國憲法》，還有兩點值得指出，并且也支持上述分析。第一，在美國憲法律實踐中，時下中國法律人最為看重的那些案件，無論是言論自由或其他相關的自由權、還是同等保護或正當程序，在1787年的《美國憲法》中都沒有足夠的文本根據，其憲法律淵源都是此后的憲法修正案，主要是《權利法案》和第十四和十五修正案。1787年《美國憲法》中真正引發了較多并且意義重大憲法律訴訟的是州際貿易條款，而這一條款涉及的恰恰是聯邦與州的權力配置，這是早期合眾國的核心憲制問題。

第二，今天，在一定意義上，《美國憲法》確實已不再是230年前的那個文件了^[130]，特別是自1938年以來，聯邦最高法院開始將憲法律實踐的目光從州際貿易條款轉向了廣義的民權問題。^[131]即便如此，今天美國一些最重要的有關民權的憲法律爭議，自始至終同聯邦主義問題糾纏，無論是1960年代的種族歧視問題^[132]，還是相關的平權行動（affirmative action）^[133]，無論是死刑存廢^[134]、人工流產^[135]，還是同性戀問題^[136]。美國聯邦政府依據的仍然是1787年《憲法》的基本架構，通過立法和司法，來應對這類當年一直屬于各州管轄的問題。^[137]

議論

回顧上述三個政治共同體的構成/憲制經驗，可以概括地說，也支持了本章的主題，一國憲法回應的是本國的根本問題。

但上面的分析也表明，各國的根本問題，除分享“根本問題”這個語詞外，常常差別巨大，甚至完全不同。只是近代之后，在大西歐，基本都是民族國家，無論在疆域還是人口上——同歷史和近現代中國相比——都不算大國；各國自然地理區別不大，經濟生產方式頗為相似，交通也很便利；不同程度上一直分享了古希臘羅馬和猶太基督教文化的傳統；因此這些歐洲國家的根本憲制問題有時確實頗為相近，甚至等同。在這種條件下，有時，一些歐洲國家的憲法創制，無需認真研究也無需明白本國的根本問題是什么，與鄰國是否有以及有什么重要區別，找個外國人來，“抄抄”歐洲某國的憲法條文和制度實踐就成，不會有多大問題。^[138]但在古代，在大國，尤其是在各個獨立發生的文明國家（civilization），各自獨立且基本隔絕，就沒地方抄了。各國實在憲制必須制度性回答特定時空條件下本地、本國或本文明的根本問題，這一回答必定始終是實踐的，不是文本的或文本解釋的。

必須承認，有些獨特憲制問題可能會因憲制的有效和成功應對，或/和隨著社會經濟政治文化發展變化而改變甚至消失。最典型的就是英國王位繼承人及其配偶的宗教信仰問題。不那么重要了，因此也因人設事地修改了，前注[112]提及的2013年英國修改《王位繼承法》對國王及其配偶的宗教信仰的限制，就是個典型例證。美國當年引發憲法律訴訟最多的“州際貿易”條款，如今因聯邦政府借助這一條款規制全國經濟社會事務的權力全面擴展已成為美國的憲制常規，因此也很少爭議了。但仍有許多憲制問題一直糾纏著一些國家。例如英國至今仍不時會冒出蘇格蘭獨立的爭議，美國也一直有雙重聯邦主義的問題，中國自秦漢之后也一直有中央與地方恰當分權的問題。一國可以以某些制度措施應對其憲制問題，卻很難將之完全化解和解決。有些憲制問題甚至會超越革命、超越政權更替和政府的組織結構；換言之，超越具體的憲制。即便革命導致政權甚至王朝更迭，憲法條文修改，政府組織機構包括其名稱改變，也不等于這些問題就真的解決了或永遠消失了。一些憲制問題會改變形式，卻仍頑強地要求憲制的關注和回應，因此，不同政權不同王朝的憲制實踐就會表現出連續性和相似性；會出現一些看似非常不同的憲法文本或憲法性法律條文分享了共同的實在憲制。但也會出現另一種情況，即便字面上甚至政府組織架構上完全相同的憲制，由于社會變遷，導致其面對的憲制問題實際改變了，因此引發相當不同的憲制實踐和實踐關注，乃至有人認為該國的憲制已有重大改變。^[139]

也因此，研究者必須始終對各國具體的憲制難題和實踐保持高度敏感；當然了，首先是對本國的憲制難題和實踐的高度敏感。