第二章　大小搭配的雙重侵權責任一般條款

《侵權責任法》有很多獨具特色的侵權責任制度都特別值得研究。《侵權責任法》第2條規定：“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。”“本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、肖像權、隱私權、榮譽權、婚姻自主權、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等人身、財產權益。”第6條第1款規定：“行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的，應當承擔侵權責任。”這兩個條文就是本章所要研究的，《侵權責任法》獨具特色的大小搭配、雙重的侵權責任一般條款。

一、各國成文侵權法規定侵權責任一般條款的兩種立法模式

世界各國侵權法的基本體例分為大陸法系和英美法系。大陸法系侵權法的最基本特點是一般化的立法模式，所有的侵權法都設置侵權責任一般條款。英美法系侵權法與此有重大差別，是完全按照侵權行為類型劃分的類型化侵權法。例如英國的侵權法是把侵權行為分成8種基本類型[32]，美國侵權法則把侵權行為分成13種基本類型。[33]英美法侵權法都不存在侵權責任一般條款。

成文法國家的侵權法都設置侵權責任一般條款。對于侵權責任一般條款（也叫作侵權行為一般條款，本書對此不加區分），學者界定不同。有人認為，侵權行為一般條款就是在成文法中居于核心地位的，作為一切侵權請求之基礎的法律規范。[34]所有的基于侵權行為的請求權都要符合這一條文的要求，也就是說，侵權行為一般條款就是一個國家民法典調整的侵權行為的全部請求權的基礎。在這個條文之外，不存在任何侵權行為請求權的基礎，這個條文一統天下。[35]而筆者認為，侵權行為一般條款是指概括一般侵權行為的特點和構成要件的侵權行為法條款，它將一般侵權行為的基本構成要件和基本特征進行概括，作為一般侵權行為請求權的基礎的條款。[36]事實上，前者界定的是大的侵權責任一般條款，后者界定的是小的侵權責任一般條款。

大陸法系各國侵權法在規定侵權責任一般條款時，分別采取上述兩種不同的立法模式。

法國侵權法規定的是小的侵權責任一般條款，即《法國民法典》第1382條。法國侵權法的侵權責任一般條款來源于羅馬法的私犯，是在私犯的基礎上概括而成的。這種小的侵權責任一般條款僅僅概括一般侵權行為，不包括特殊侵權行為。《法國民法典》在規定了侵權責任一般條款的第1382條之后，在第1384條、第1385條和第1386條規定準侵權行為。德國侵權法規定侵權責任一般條款的是第823條，調整范圍也是一般侵權行為，不包括特殊侵權行為。這種立法模式的特點，是在侵權法中規定小的侵權責任一般條款，此外，再另外規定特殊侵權行為的特別條款，對準侵權行為或者特殊侵權責任作特別規定。我國《民法通則》采取的就是這種立法模式，其第106條第2款是侵權責任一般條款，其他特殊侵權責任則規定在第121條至第127條以及第133條共計8種特殊侵權責任。這種立法模式的特點，實際上是把侵權責任分為兩大基本類型，一種是一般侵權責任，一種是特殊侵權責任，一般侵權責任由侵權責任一般條款調整，對特殊侵權責任由特別規定的法律規范調整。

另一種侵權責任一般條款的立法模式是埃塞俄比亞模式。《埃塞俄比亞民法典》第2027條是大的侵權責任一般條款，這一條款規定：第一，任何人應對因過犯給他人造成的損害承擔責任，而不論他為自己設定的責任如何。第二，在法律有規定的情形，一個人應對因其從事的活動或所占有的物給他人造成的損害承擔責任。第三，如果某人根據法律應對第三人負責，他應對該第三人因過犯或依法律規定發生的責任負責。這個條文所概括的，是全部侵權責任，其基礎在于借鑒英美侵權法的立法經驗，在其立法中規定了全面的侵權行為類型化，用大的侵權責任一般條款覆蓋全部的侵權責任類型。同樣，《歐洲統一侵權法》第1條規定的就是基本規則（一般條款）：“（1）任何人遭受具有法律相關性的損害，有權依據本法之規定請求故意造成損害的人、因違反義務而造成損害的人或者對損害依法負有責任的其他人賠償。（2）損害的發生處于緊急情勢時，將遭受損害的人享有本法賦予的防止損害發生的權利。（3）為了本法的目的：具有法律相關性的損害指的是本法第二章所規定的具有法律相關性的損害；故意和違反義務的判定以本法第三章第一節；以及第四章所規定的特殊情形下所造成的具有法律相關性的損害為依據。（4）本條所指權利由本法其他條款予以規定。”這個條文也是概括全部侵權行為的侵權責任一般條款。

在前述侵權責任一般條款的概念界定上，前者所概括的，是后面這種埃塞俄比亞式的侵權責任一般條款，即大的侵權責任一般條款；后者所概括的，是前面這種法德式的侵權責任一般條款，是小的侵權責任一般條款。

各國成文侵權法在規定侵權責任一般條款上，要么采取法德式即小的侵權責任一般條款，要么采取埃塞俄比亞式即大的侵權責任一般條款，二者必居其一。

二、中國《侵權責任法》應當采納哪種侵權責任一般條款

在制定《侵權責任法》的過程中，究竟應當采取哪一種侵權責任一般條款，有很大爭論。最主要的表現是：在理論上，學者基本上主張采取大的侵權責任一般條款；在立法上，立法機關原來主張采取小的侵權責任一般條款。

學者的主張典型地表現在筆者主持起草的《侵權責任法草案建議稿》第1條：“行為人違反法定義務、違反保護他人的法律或者故意違背善良風俗，由于過錯侵害他人人身、財產，造成損害的，應當承擔侵權責任。”“依照法律規定，推定行為人有過錯的，受害人不必證明行為人的過錯；行為人能夠證明自己沒有過錯的，不承擔侵權責任。”“法律規定行為人應當承擔無過錯責任的，行為人即使無過錯也應當承擔侵權責任。但受害人能夠證明行為人有過錯的，應依照本條第1款規定承擔侵權責任。”[37]這個條文顯然借鑒了《埃塞俄比亞民法典》第2027條，并且加入了中國的特色。在王利明、梁慧星兩位教授分別主持起草的《侵權行為法草案建議稿》中，也是采取這種做法。例如，王利明教授的草案第1823條規定：“民事主體因過錯侵害他人人身、財產權利的，應當承擔侵權責任。沒有過錯，但法律規定應當承擔侵權責任的，應當承擔侵權責任。”“民事主體因故意或重大過失侵害他人合法利益的，應當承擔侵權責任。”[38]

立法機關原來一直堅持采取小的侵權責任一般條款立法模式。例如，2002年12月《民法（草案）》“侵權責任法編”第1條第1款規定：“由于過錯侵害他人人身、財產的，應當承擔侵權責任。”2008年9月23日《侵權責任法（草案）》（修改稿）第2條規定：“因故意或者過失侵害他人生命、健康、人格尊嚴、人身自由、名譽、肖像、隱私、物權、知識產權以及其他權益的，應當承擔侵權責任。”這個關于過錯責任原則的規定，顯然規定的是小的侵權責任一般條款，而不是大的侵權責任一般條款。這兩個規定，顯然還是采取《民法通則》第106條第2款的傳統，沒有采納學者的建議。

《侵權責任法》規定侵權責任一般條款究竟采取哪一種模式，必須進行利益衡量。法德式的小的侵權責任一般條款只規定一般侵權行為，在法律適用上，一般侵權行為適用侵權責任一般條款，特殊侵權責任適用特別規定，優點在于立法簡潔、精煉，使立法的篇幅不大；缺點在于法律適用的概括性，需要有高素質的法官隊伍，且需要法官在法律適用上發揮創造性。而埃塞俄比亞式的侵權責任一般條款在概括全部侵權行為的情況下，對全部侵權行為進行類型化的規定，既有立法的概括性和彈性，又具有可操作性，便于法官適用。相比較而言，大的侵權責任一般條款具有更大的優勢。因此，無論是法官還是學者都認為大的侵權責任一般條款更便于操作，《侵權責任法》應當設定大的侵權責任一般條款，同時實行侵權行為的全面類型化。

在梁慧星教授主持起草的《侵權行為法草案建議稿》中，在侵權責任一般條款的指導下，將侵權責任分為三大類，即過錯責任的侵權行為、無過錯責任的侵權行為和替代責任的侵權責任，與埃塞俄比亞侵權法對侵權行為類型的劃分基本一致。[39]王利明教授主持起草的《侵權行為法草案建議稿》，則在侵權責任一般條款的指導下，將侵權行為的類型規定為特殊的自己責任、替代責任、危險責任與環境污染責任、物件致害責任、事故責任以及商業侵權與證券侵權。[40]在這個規定中包括筆者的意見。當初的想法是用一個大的一般條款規定，再進行類型的詳細劃分，不過，這種類型劃分并不是筆者的意見。2007年，筆者接受中國法學會的研究課題，主持起草《侵權責任法草案建議稿》，是在大的侵權責任一般條款的指導下，分別規定了過錯責任的侵權行為、過錯推定的侵權行為、無過錯責任的侵權行為以及事故責任四個基本類型。[41]

對于立法機關在《侵權責任法（草案）》的初期不采納大的侵權責任一般條款的立法建議，學者并不采取支持的態度。

三、大小搭配的雙重侵權責任一般條款的形成

（一）《侵權責任法》設置的是大小搭配的雙重侵權責任一般條款

變化發生在2008年12月4日的《侵權責任法（草案）》法律委員會審議稿。該草案對《侵權責任法》的結構作了調整，在第2條規定了一個新的條文，即：“實施侵權行為，應當承擔侵權責任。”2008年12月全國人大常委會第二次審議稿，又將該條改為“侵害民事權益，應當承擔侵權責任”。對此，專家予以贊同并建議該條應當增加譴責性的要素[42]，因此，第三次審議稿將該條改為“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任”。同時增加第2款關于《侵權責任法》保護范圍的規定。直至《侵權責任法》正式通過，確立了第2條為侵權責任一般條款，盡管內容與《埃塞俄比亞民法典》第2027條以及《歐洲統一侵權法草案》第1條規定的侵權責任一般條款并不相同，但其性質確實是大的侵權責任一般條款。

但是，《侵權責任法》在規定了大的侵權責任一般條款之后，又在第6條第1款規定了過錯責任原則的條文，這個條文，就是小的侵權責任一般條款，是對《民法通則》第106條第2款的繼承和發展。

那么，中國《侵權責任法》豈不是有了兩個侵權責任一般條款嗎？

確實是這樣。中國《侵權責任法》與眾不同的特色之一，就在于設置了大小搭配的雙重侵權責任一般條款。

（二）《侵權責任法》何以采納大小搭配、雙重的侵權責任一般條款立法模式

對此，應當對各國成文法侵權法規定不同模式的侵權責任一般條款的必要條件進行研究，因為一個成文法的侵權法究竟采取何種侵權責任一般條款，是與該國侵權法的這個必要條件相適應的。

德法式的侵權責任一般條款即小的侵權責任一般條款，其立法的必要條件是立法的抽象化和概括式，加之對特殊侵權責任的特別規定。這個傳統來源于羅馬法的侵權法傳統。羅馬法對侵權行為進行了初步整理，改變了侵權法對侵權行為都作具體規定的做法，將侵權行為分為私犯和準私犯兩大類進行規定。法國侵權法在此基礎上，把全部侵權行為分為侵權行為和準侵權行為，分別規定在第1382條和第1384條，對兩種侵權行為作出概括性規定，抽象出了侵權行為和準侵權行為的一般性規則，并且在第1385條和第1386條對準侵權行為作出具體規定，從而開創了侵權法的新時代。小的侵權責任一般條款的立法條件，就是對一般侵權行為不作具體規定，而僅對特殊侵權行為作具體規定。因此，小的侵權責任一般條款就為不需作出具體規定的一般侵權行為提供請求權的法律基礎；而對特殊侵權責任，侵權責任一般條款并不過問，由特殊規范提供請求權的法律基礎。

《埃塞俄比亞民法典》規定的大的侵權責任一般條款概括的是全部侵權行為，它的必要立法條件，就必須是對侵權行為作出全面的類型化規定。可以說，沒有侵權行為的全面類型化，就沒有大的侵權責任一般條款的存在，也沒有必要規定大的侵權責任一般條款。只有全面實行了侵權行為的類型化，才有必要采取大的侵權責任一般條款。《埃塞俄比亞民法典》采取大的侵權責任一般條款的基礎，正是借鑒了英美法系侵權法的類型化方法，全面規定了侵權行為的類型。因此，《埃塞俄比亞民法典》關于侵權行為的規定，是融匯了大陸法系侵權法和英美法系侵權法的優勢，將一般化立法和類型化立法結合起來，大的侵權責任一般條款采納的是大陸法系侵權法的傳統，而全面侵權行為的類型化則是學習了英美法系侵權法的優勢。因此，可以說全面的侵權行為類型化是大的侵權責任一般條款的必要立法條件。

我國《侵權責任法》既沒有對侵權責任進行全面的類型化，又在侵權責任類型化的規定中超出了特殊侵權責任的范圍，既不符合德法式侵權法的立法慣例，也不符合埃塞俄比亞式侵權法的全面類型化的立法做法，是一個獨特的、不全面的、不完善的侵權責任類型化。

依據這樣一些情況觀察，我國《侵權責任法》既然規定大的侵權責任一般條款，那么是不是實行了侵權責任的全面類型化呢？如果不是全面的類型化，又為什么規定大的侵權責任一般條款呢？既然規定了大的侵權責任一般條款，為什么又規定小的侵權責任一般條款呢？

我們分析一下《侵權責任法》的立法結構。《侵權責任法》大體上采取的是總則、分則的總分結構。從《侵權責任法》全部十二章的章名上研究，第一章到第三章規定的是總則的內容，是關于侵權責任的一般性規則規定；第四章到第十一章規定的是侵權責任類型，是對侵權責任類型化的規定，屬于分則的內容。

問題是，這些關于侵權責任的類型的規定，既不是對特殊侵權責任的一般規定，也不是對侵權責任全面類型化的規定，即中國《侵權責任法》所謂的“分則”是一個不完善的分則，是對侵權責任進行的不完善、不全面的類型化規定。因此出現了一個問題是，只規定小的侵權責任一般條款，則無法概括特殊侵權責任的具體規定；只規定大的侵權責任一般條款，又會使一般侵權責任缺乏侵權請求權的法律基礎。立法者采納學者設置大的侵權責任一般條款的立法建議，但又沒有辦法直接規定全面的侵權責任類型化；如果繼續堅持《民法通則》第106條第2款的傳統只規定小的侵權責任一般條款，在侵權責任類型化的規定上，又超出了特殊侵權責任所應當規定的范圍。因此，大小搭配的雙重的侵權責任一般條款立法模式應運而生，成為立法的現實。

正是在這種情況下，我國《侵權責任法》規定了第2條作為大的侵權責任一般條款，以確定侵權責任的范圍和《侵權責任法》保護的民事權益范圍，再規定第6條第1款，作為小的侵權責任一般條款，為《侵權責任法》分則沒有具體規定的一般侵權責任設置法律適用規則，提供請求權的法律基礎。因此，形成了大小搭配、雙重的侵權責任一般條款。《侵權責任法》的這一特色就是如此產生的。

（三）對大小搭配的雙重侵權責任一般條款的評價

特色通常是說特點，即與眾不同之處，是指事物所表現的獨特的色彩、風格等。[43]當一部法律與他國法律確有不同之處，即可稱之為法律特色。當然，特色并非都是優點或者優勢，有時候特色也可能是不足。中國《侵權責任法》設置大小搭配的雙重侵權責任一般條款確實獨具特色，究竟是好的特色，還是不好的特色，須予以評價。

德國法學家薩維尼曾經說過，法律就像語言、風俗、政制一樣，具有“民族特性”，是“民族的共同意識”，“隨著民族的成長而成長、民族的壯大而壯大”，因此，“民族的共同意識乃是法律的特定居所”。[44]制定中國《侵權責任法》，既要借鑒外國侵權法的立法經驗和理論學說，又要堅持中國的特點，符合中國的具體國情，體現法律的民族性和本土性；既尊重法律傳統，又要反對單純的“拿來主義”。這應該是立法的最基本原則。回顧中國侵權法的發展歷史，可以看到中國侵權法的發展以及中國特色的形成：

——中國古代的侵權法，是獨具特色的中華法系侵權法。在唐前，可供查詢的法律史籍不多，但并非不存在侵權法的傳統[45]；自唐以來，中國侵權法留下的法律資料極為豐富，展現了中華法系侵權法的風采。這種以財產損害的制度（即全部賠償）、人身損害的賠償埋葬銀制度為基本制度內容的中華法系的侵權法，獨具中華特色，與羅馬法以及后世的歐洲侵權法完全不同，盡管都是侵權賠償責任，但基本理念和各項制度沒有相似之處，形成了自己的完善體系和基本理念，是中華法系的寶貴歷史遺產。[46]在清朝末期改律為法，大規模引進歐陸和日本民法立法傳統之時，并非沒有人反對破壞中華法系博大精深的法律體系，只可惜西學東漸成為主流，中華法系自廢武功，中國古代侵權法隨之土崩瓦解，不復存在。直至今日，中國古代侵權法規定的十幾種侵權責任制度，蹤跡皆無。

——中國近代侵權法以及新中國改革開放之前的侵權法，基本上是對外國經驗的借鑒，談不上中國特色，更談不上民族性。在此期間的前期，廢除《大清律例》，完全參照法、德、日立法制定《大清民律草案》《中華民國民律草案》以及中華民國民法，在債法中規定侵權法。在兩部草案、一部民法中規定的侵權法，基本體例和具體內容都是移植自歐陸侵權法，除了語言是中國的以外，其他幾乎沒有中國自己的傳統和民族特點。在這個時期的后期，新中國廢除國民政府的《六法全書》，也廢除了在前期制定民法時移植的侵權法，全面學習蘇聯民法，按照蘇聯侵權法的制度構建我國的侵權法，盡管在法律虛無主義和“人治”思想的指導下，并沒有建立起來一部完整的侵權法，但在理論上和實踐中，大體上按照蘇聯的侵權法構建了我國的侵權法的框架。[47]事實上，蘇聯的侵權法理論和立法也借鑒于德國法，不過加進了很多的偏見和誤解，而這些不足也一并移植到了我國的侵權法理論之中。可以說，前后兩個時期的中國侵權法，都以借鑒為主，缺少中國特色和民族性。

——在改革開放之初，我國推出了《民法通則》，全面規定了新型的侵權責任制度，形成了有一定特點的侵權法。盡管在那個時候，我國的侵權法理論準備還不充分，立法實踐經驗也不足，但立法者力圖體現中國特色。除了內容的特點之外，將侵權責任法脫離債法，獨立規定于《民法通則》的最后部分，在成文法國家的侵權法中是獨具特點的。更為重要的是，在《民法通則》實施后二十幾年的司法實踐中，各級人民法院和二十幾萬民事法官，在審理的將近2000萬件侵權案件中[48]，創造性地適用法律，取得了豐富的審判實踐經驗，推出了一大批鮮活的本土審判經驗作為依據的司法解釋。毫不夸張地說，我國擁有最為豐富的司法案例，很多精彩的案例，如“荷花女”案[49]、“好一朵薔薇花”案[50]、“燃氣爐爆炸傷害”案[51]等，都創造性地發展了《民法通則》規定的侵權責任法，在一個不是判例法的國家中，發揮了接近于判例的效力。更為重要的是，最高人民法院總結侵權法的司法經驗和相關案例，創造性地制定侵權法司法解釋，創造的侵權責任制度在世界范圍內都具有創新意義和領先地位，這些最具本土化特點的準侵權法規則，寫進了《關于審理人身損害賠償適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償司法解釋》）、《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》等一系列司法解釋之中，形成了具有中國特色的侵權法的法官法。在制定《侵權責任法》過程中，本著“大陸法系為體，英美法系為用，廣泛吸納我國立法司法經驗”的思想[52]，堅持我國侵權法的本土化經驗，廣泛借鑒大陸法系和英美法系侵權法的立法經驗和理論研究成果，將美國法、德國法、法國法以及日本法的侵權法立法經驗化為中國《侵權責任法》的借鑒元素，服務于中國的侵權法立法實踐，創造性地設計侵權責任基本制度和具體規則，形成了《侵權責任法》的現行規定。可以說，中國《侵權責任法》既是本土的，又是借鑒的，是外國立法經驗與本國司法經驗緊密結合的侵權法。

通過回顧中國侵權法三個階段的立法發展，可以看出，中國侵權法的立法發展，就是一個“本土→借鑒→（本土+借鑒）”的過程。在這個歷史的宏觀角度觀察中國《侵權責任法》“大小搭配的雙重侵權責任一般條款”的立法模式，在各國侵權法的立法之林中確實是獨一無二的。從《大清民律草案》第945條關于“以故意或過失侵害他人之權利而不法者，于加侵害而生之損害，負賠償之義務”的規定、《中華民國民律草案》第246條關于“因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任”的規定、《中華民國民法》第184條關于“因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背于善良風俗之方法，加損害與他人者亦同。”“違反保護他人之法律，致生損害于他人者，負賠償責任。但證明其行為無過失者，不在此限”的規定，到《民法通則》第106條第2款，以及《侵權責任法》第2條和第6條第1款，中國侵權法經歷了否定之否定的發展過程，終于建立了這樣一種獨具特色、與眾不同的侵權責任一般條款的立法例。

對此，筆者的評價是：

第一，大小搭配的雙重侵權責任一般條款的立法例，既有德、法、日等國小的侵權責任一般條款的立法經驗，又有《埃塞俄比亞民法典》侵權法以及《歐洲統一侵權法草案》侵權責任一般條款的立法經驗，結合了兩種侵權責任一般條款的立法優勢，合而為一，成為一個完整的體系，是各種侵權責任一般條款立法優勢的結合。

第二，大小搭配的雙重侵權責任一般條款立法例的創設，更是對英美法系侵權法特別是對美國侵權法立法經驗的借鑒。我國《侵權責任法》中的美國侵權法的元素比較豐富，特別是在第四章之后關于特殊侵權責任具體制度的規定上，很多都是借鑒英美侵權法侵權責任類型化的經驗制定的。《民法通則》規定特殊侵權責任只有9個條文，而《侵權責任法》規定特殊侵權責任有60個條文。正因為有了更高程度的侵權責任類型化的基礎，《侵權責任法》就必須設置大的侵權責任一般條款。因此，《侵權責任法》規定第2條是完全必要的。

第三，根據我國的實際情況，《侵權責任法》還無法實現侵權責任的全面類型化，因此，仍然需要適應這種情況而規定小的侵權責任一般條款。正因為如此，大小搭配的雙重侵權責任一般條款就應運而生。可見，這種做法完全適合于我國國情，是由我國具體國情決定的。

第四，《侵權責任法》規定侵權責任一般條款實行大小搭配，各自調整不同的侵權行為，發揮不同的作用，不是疊床架屋，而是各有所長，各有所需，相互配合，構成完整的體系。

因此，我國《侵權責任法》設置大小搭配的雙重侵權責任一般條款是必要的，也是必需的，完全適應現在的立法條件，是我國《侵權責任法》的立法優勢。

四、兩個侵權責任一般條款的不同功能

我國《侵權責任法》既然與眾不同，設置兩個侵權責任一般條款，那么，它們各自的作用應當如何協調呢？

《侵權責任法》第2條作為大的侵權責任一般條款，它的基本作用在于：第一，確定侵權責任的范圍，規定凡是侵害民事權益，依照本法應當承擔侵權責任的違法行為，都是侵權行為，都應當承擔侵權責任。第二，確定《侵權責任法》保護的范圍，所有應當依法保護的民事權益，都在《侵權責任法》的保護之下。第三，提示符合過錯責任原則、過錯推定原則和無過錯責任原則要求的侵權行為，都應當承擔損害賠償責任。第四，不具有過錯要件，但符合《侵權責任法》第15條規定的承擔其他民事責任方式的侵權行為，應當承擔這些侵權責任方式。第五，對于造成一方損害雙方當事人都沒有過錯適用公平責任分擔損失的情形，確定各自承擔的責任。第六，對于將來發生、目前沒有預料到的特殊侵權責任預留法律適用空間，當出現這種特殊侵權責任而法律沒有具體規定、又不符合過錯責任原則的一般侵權行為要求的新型侵權行為，可以適用大的侵權責任一般條款適用法律，確定侵權責任。

《侵權責任法》第6條第1款規定的小的侵權責任一般條款，其調整范圍是確定一般侵權責任的范圍和責任構成要件，規定對一般侵權責任適用侵權法的一般規則，確定一般侵權責任的界限，為一般侵權責任提供請求權法律基礎。因此，在《侵權責任法》的適用上，應當遵照小的侵權責任一般條款（例如德國法第823條、法國法第1382條、日本法第709條等）的規定，確定具體規則。這些規則是：第一，小的侵權責任一般條款調整的范圍是一般侵權責任，對于特殊侵權責任，特別是《侵權責任法》第四章至第十一章規定的適用過錯推定原則和無過錯責任原則的特殊侵權責任，不適用小的侵權責任一般條款。第二，一般侵權責任的歸責原則是過錯責任原則。第三，適用小的侵權責任一般條款，侵權責任構成要件是違法行為、損害事實、因果關系和主觀過錯。第四，適用小的侵權責任一般條款，舉證責任由被侵權人承擔，被侵權人不承擔舉證責任。第五，適用小的侵權責任一般條款，侵權人承擔侵權責任的責任形態，主要是自己責任，即對自己實施的侵權行為自己承擔侵權責任，在法律有特別規定的情況下，方可承擔替代責任。

【案例討論】

案情：

某《文摘》報刊登了一篇題為《音樂家某某與李某38年婚外婚內情》的文章，披露了在該音樂家與其前妻婚姻關系存續期間，李某與該音樂家的戀情，以及該音樂家與其前妻之間的部分婚姻生活內容，還披露了該音樂家與其前妻離婚、與李某結婚的若干事實。該音樂家的前妻認為，該文對她與該音樂家的婚姻與感情生活加以歪曲和捏造，文中有大量對原告及家庭進行侮辱和誹謗的文字，嚴重損害了自己及家人的名譽權和隱私權，因而將出版社告上法庭，請求精神損害賠償10萬元。受訴法院認為本案不構成侵權，判決駁回了原告的訴訟請求。

討論問題：

1.本案是否構成侵權責任？如果構成侵權，屬于何種類型的侵權行為？

2.本案的侵權損害賠償請求權的法律基礎是什么？應當適用哪一條文確定侵權責任？

3.你是怎樣理解《侵權責任法》規定的侵權責任一般條款的？你對第2條和第6條第1款規定之間的關系是怎樣理解的？

【參考文獻】

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